Экзамен зачет учебный год 2023 / Иванова Е.Ю. Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниче...ннностью пределы свободы договора в сравнительно-правовом аспекте

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

Гораздо чаще встречаются случаи, когда истек срок действия его полномочий или один из участников полагает необходимым его сменить.

Относительно первого случая ряд судов полагает, что неспособность общего собрания избрать нового директора после истечения срока полномочий предыдущего не является основанием для ликвидации компании. Суды считают, что истечение срока не названо в законе как основание для прекращения полномочий1, а также то, что раз в ЕГРЮЛ запись о директоре присутствует, то он продолжает осуществлять свою функцию2.

Ситуация еще более удивительная, если учесть, что в большинстве случаев директором, чьи полномочия истекли, является как раз второй участник общества, против которого, по сути, и подается иск.

Например, если при создании общества два учредителя предусмотрели в уставе, что директор назначается на неопределенный срок3, то они не могут не осознавать, что если первоначальный директор назначен в пользу одного из участников, то другой участник, по сути, лишает себя возможности сменить такого директора без согласия такого первого участника. В этом случае, вероятно, еще можно говорить о том, что предприниматели сами несут риск того, что они не предусмотрели необходимость «ротации» в органах управления. Иначе говоря, при создании компании стороны договорились, что они могут не договориться (agreed to disagree4) в будущем и что сохранится status quo, пусть и не выгодный для одной из сторон.

1  Дело № А60-49329/16.

2  Дело № А17-1457/2017.

3  Мы опускаем вопрос о допустимости такой опции с точки зрения Закона об ООО,

в п. 1 ст. 40 которого указано, что единоличный исполнительный орган избирается на срок, определенный уставом общества. Допустимо ли установить, что директор назначается на неопределенный срок, если учесть, что участники в любом случае не ограничены в принятии решения о прекращении его полномочий досрочно? Представляется, что по общему правилу это не запрещено. В противном случае учредители для обхода запрета могли бы указывать срок в 49 лет, 99 лет, 999 лет и так далее, что приводит de facto к бессрочному характеру полномочий.

4  Из зарубежной практики. В деле суда штата Делавэр Paulman v. Kritzer Radiant Coils, Inc. (1958) в семейной компании, где доли были распределены 50 на 50, одной из фракций не удавалось изменить состав совета директоров, где из трех позиций были заняты две, причем обе – директорами, представлявшими другую сторону. В отсутствие доказательств того, что менеджмент действовал неэффективно или в пользу лишь одного из участников (а не корпорации), суд сказал, что, разбивая доли в компании 50 на 50, стороны договорились, что могут не договориться (agreed to disagree), и отказал в ликвидации на этом основании.

421

А.И. Шаматонов

Однако если в уставе предусмотрен конкретный срок полномочий, то он как раз и направлен на то, чтобы обеспечить сменяемость единоличного исполнительного органа, т.е. выступает в качестве определенной гарантии для одного из участников, что через некоторое время собранию участников предстоит прийти либо к консенсусу, либо к компромиссному варианту. Разумеется, нельзя понудить другого участника проголосовать за невыгодного ему кандидата1, однако этот другой участник должен понимать, что если он не пойдет на компромисс и не будет следовать договоренностям о сменяемости директора, закрепленным в уставе, то первый участник получит право обратиться

всуд с требованием о ликвидации компании. Причем очевидно, что если общество функционирует успешно, приносит прибыль, то первый участник, которому не удается сменить директора, не будет резать курицу, несущую золотые яйца, и откажется от ликвидации. Если же его права действительно нарушены, то он получает рычаг давления на другого участника, не исполняющего договоренности. В подобной ситуации право на принудительную ликвидацию выступает балансиром и уравновешивает временный перекос в органах управления общества

впользу одного из участников. Такой перекос в случае срочности полномочий директора по уставу корпорации противоречит изначальной договоренности сторон, а значит, нарушает баланс их интересов.

Ряд судов все же прислушивается к доводу о том, что сложности с переназначением директора являются основанием для ликвидации2. Так, в одном из дел суд указал, что у общества отсутствует единоличный исполнительный орган3. В этом деле проверка данных ЕГРЮЛ показывает, что запись о директоре в ЕГРЮЛ имеется с 2009 г., однако это не помешало суду все же установить отсутствие единоличного исполнительного органа (ср. позицию судов выше о том, что записи в ЕГРЮЛ достаточно). Причина тому – смерть лица, внесенного

1  Эту фразу не стоит понимать расширительно. Понудить голосовать определенным образом можно, если стороны ранее пришли к такому соглашению. Например, если они в уставе закрепили, что в первый год собрание принимает решение в пользу кандидата, предложенного первым участником, а во второй год – в пользу кандидата, предложенного вторым, и т.д. В случае рассмотрения судом соответствующего иска он может выносить решение о признании фикции волеизъявления, т.е. судебное решение замещает собой отсутствующий голос участника. См. подробнее: Сирота А.Н., Шаматонов А.И. Договор о согласованном голосовании не исполняется. Можно ли требовать его исполнения в натуре // Арбитражная практика. 2014. № 8.

2  Дело № А56-46816/2016.

3  Постановление ФАС ПО по делу от 29.08.2017 № А55-29738/2016 (по «первому кругу»).

422

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

вЕГРЮЛ в качестве директора. Но опять-таки, следуя (ad absurdum!) логике судов, приведенной выше, о том, что в законе не указаны основания для прекращения полномочий директора в связи с истечением их срока1, можно сказать, что и смерть директора там в качестве таких оснований не указана.

Вдругом деле2 суд также встал на сторону истца. Суд указал, что уставом установлен трехлетний срок полномочий единоличного исполнительного органа (директора), который уже истек. До момента рассмотрения дела новый единоличный исполнительный орган не избран, поскольку в связи с равенством долей участников общества ни по одному из вопросов повестки дня решение принято не было. Каждый из участников предложил свою кандидатуру.

Мы описываем эти детали столь подробно с тем, чтобы продемонстрировать несостоятельность доводов судов о том, что наличие

вЕГРЮЛ записи о директоре имеет хотя бы какое-то значение для отказа в удовлетворении иска о принудительной ликвидации. На наш взгляд, не имеет. И если срок полномочий директора истек, а участники «в клинче» в связи с избранием нового директора, это весомый довод в пользу принудительной ликвидации.

2.2.4.Многочисленные судебные споры

Еще один частый довод, который заявляют истцы3, – это довод о многочисленных судебных спорах между участниками, а также между

1  Отметим, что мы не хотим здесь вступать в дискуссию о том, что происходит с полномочиями директора после истечения их срока, если их не успели продлить или не сочли это необходимым в ситуации согласия участников с кандидатурой директора. Существует позиция, согласно которой общество не может остаться без директора

всвязи с такой формальностью и он продолжает осуществлять свои функции до принятия решения общим собранием участников. Эта позиция усилилась с включением

вЗакон об АО соответствующей прямой нормы (абз. 4 п. 3 ст. 69). Это логично с точки зрения возможности оспаривания сделок, заключенных директором с третьими лицами: если в ЕГРЮЛ срок полномочий не указан (а он не указывается), третьи лица были вправе полагаться на их действие. Однако с точки зрения внутренних корпоративных отношений это представляется спорным, ведь их участники осведомлены об истечении срока полномочий директора.

Довод о том, что общество не может остаться без директора, пусть даже и временно, противоречит природе: в ряде случаев смерть приводит к тому, что общество на какоето время все же обезглавлено.

2  Дело № А09-10232/16.

3  См., например, дела № А24/2913/2015, А40-249753/15, в которых, несмотря на наличие множества судебных споров, суды отказали в ликвидации, и дела № А57-30921/15,

423

А.И. Шаматонов

участниками и обществом. Это могут быть споры, связанные с защитой информационных прав участников, о признании сделок недействительными (в частности, если их совершил директор – участник общества), о признании недействительными решений общего собрания, об исключении участника из общества, о принадлежности прав на долю (акции) и пр. Например, в одном деле число корпоративных споров достигло 1771, что суды учли при удовлетворении иска.

В каких-то случаях суды просто называют количество споров, номера дел. В некоторых же делах они довольно подробно анализируют вынесенные по таким спорам решения судов, выясняя, кто из участников подавал иски, кто победил, кто действовал недобросовестно

и(или) незаконно2.

2.3.Отдельные процедурные вопросы

Кратко остановимся на ряде процедурных вопросов, которые могут возникать в практике применения института принудительной ликвидации по заявлению участника.

2.3.1. На кого возлагаются обязанности по ликвидации?

Чаще всего обязанности по ликвидации возлагаются на арбитражных управляющих3. Теоретически допустимо было бы возложить их и на одного из участников (в том числе генерального директора), однако по вполне разумным причинам суды этого не делают: возложение на участников общества обязанности по ликвидации общества было бы заведомо неэффективно и нецелесообразно, и в сложившейся корпоративной ситуации любые действия самих участников общества по исполнению решения суда неизбежно повлекут возникновение новых судебных споров4.

Вознаграждение арбитражного управляющего определяется судом в решении далеко не всегда5. Однако это не препятствует суду

А09-10232/16, А46-12003/2014, в которых суды указали наличие множества судебных споров в числе доводов в ее пользу.

1  Дело № А46-12003/2014.

2  См., например, дело № А40-249753/15. 3  Дела № А57-30921/15, А45-7338/2016. 4  Дело № А09-10232/16.

5  Дело № А45-7338/2016.

424

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

разрешить заявление арбитражного управляющего о назначении ему вознаграждения в отдельном судебном заседании по тому же делу1.

Срок ликвидации также либо не указывается судом2, либо указывается3. В случае, если он судом указывается, но ликвидатор не успевает по тем или иным причинам завершить ликвидацию в указанный срок, он может обратиться с заявлением об отсрочке исполнения судебного акта. Правильность применения норм именно об отсрочке исполнения может вызывать некоторые сомнения, но сама возможность продления процедуры по аналогии с делами о банкротстве представляется вполне логичной.

2.3.2.Ликвидационный баланс

Водном из дел (ЗАО «Фирма «Резерв») суд возложил на арбитражного управляющего обязанность по представлению в суд ликвидационного баланса4. Однако когда арбитражный управляющий направил ликвидационный баланс для утверждения судом, суд прекратил производство5 по заявлению в связи с тем, что утверждение баланса не входит в компетенцию арбитражного суда (п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ). Казалось бы, логика вполне очевидна. Действительно, суды обычно не занимаются утверждением балансов обществ, да

ине обладают соответствующей компетенцией и ресурсами для проверки правильности его составления. Однако здесь есть подводные камни.

Утверждение ликвидационного баланса (как промежуточного, так

и«окончательного») находится в исключительной компетенции общего собрания (акционеров – п. 4, 7 ст. 21 Закона об АО, участников

ООО – подп. 12 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Достаточно очевидно, что одним из проявлений дедлока может стать невозможность утвердить ликвидационный баланс. Следует также отметить, что каждый этап ликвидации сопровождается уведомлением об этом налогового органа, и составление и утверждение общим собранием промежуточного

и«окончательного» ликвидационного баланса относятся к таким этапам. Иначе говоря, неутверждение ликвидационного баланса – это

1  Дело № А46-12003/2014.

2  Дело № А45-7338/2016.

3  Дело № А46-12003/2014, А57-30921/15 – срок шесть месяцев. 4  Дело № А46-12003/2014.

5  Определение АС Омской области от 03.09.15 по делу № А46-12003/2014.

425

А.И. Шаматонов

не просто формальное нарушение закона, предписывающего его утвердить, но и вполне реальная практическая проблема, не позволяющая провести регистрацию ликвидации.

Осознав это, суд апелляционной инстанции в деле фирмы «Резерв» отменил определение суда первой инстанции о прекращении производства по заявлению арбитражного управляющего об утверждении ликвидационного баланса. Примечательны некоторые высказывания апелляционного суда: «…суд отмечает, что правоприменительная практика процедуры принудительной ликвидации юридического лица при наличии глубокого внутрикорпоративного конфликта (в частности, если утверждение промежуточного ликвидационного баланса становится невозможным) отсутствует», «…прекращение производства по заявлению ликвидатора ЗАО «Фирма «Резерв» в данной процедуре принудительной ликвидации фактически приостанавливает исполнение решения арбитражного суда о ликвидации общества на неопределенный срок, при отсутствии к тому законных оснований, что недопустимо. Возникшая спорная ситуация должна быть разрешена судом, иначе принятие судом решения о принудительной ликвидации общества теряет смысл и не соответствует критерию исполнимости, при этом заинтересованные лица лишены возможности судебной защиты»1.

Можно лишь представить себе замешательство суда первой инстанции, которому было предписано по существу рассмотреть вопрос об утверждении ликвидационного баланса. Со второго раза, после отложения судебного заседания, суд удовлетворил заявление ликвидатора об утверждении баланса и непосредственно в определении указал на основные сведения, которые подлежат учету в ликвидационном балансе, и их показатели2.

Несмотря на неординарность ситуации и поддержку позиции, в соответствии с которой по общему правилу суд не должен углубляться в коммерческие вопросы организации, следует поддержать позицию суда апелляционной инстанции и порадоваться тому факту, что в отличие от многих других случаев суд не стал по надуманным формальным основаниям отказывать в правосудии и не опустил руки перед лицом трудностей, а погрузился в проблему и проинструктировал суд первой инстанции полноценно рассматривать спор.

1  Определение Восьмого ААС от 06.11.2015 по делу № А46-12003/2014.

2  Определение АС Омской области от 21.01.2016 по делу № А46-12003/2014.

426

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

2.4.Некоторые процессуальные вопросы

2.4.1.Приостановление ликвидации

Юристам-практикам может быть полезно иметь в виду, что на время рассмотрения дела в суде кассационной инстанции исполнение судебного акта о ликвидации может быть приостановлено, так как начало процедуры ликвидации может затруднить или сделать невозможным поворот исполнения судебного акта1. С теоретической точки зрения эта позиция не вызывает вопросов.

2.4.2. Признание иска

Как минимум в двух делах2 нами были обнаружены попытки заявить о признании иска со стороны общества.

Как уже говорилось, по делам данной категории ответчиками выступают сами компании, ликвидацию которых пытается инициировать истец. По всей видимости, не во всех случаях такая компания контролируется директором, действующим в интересах другого участника. Вероятно, существуют случаи, когда директор действительно независим и осознает наличие неразрешимых противоречий между участниками, препятствующими работе компании, либо когда директор действует

винтересах участника-истца. В подобной ситуации он как представитель общества и может заявить о признании иска. В одном из двух таких дел о признании иска заявил не директор, а его заместитель. Можно предположить, хотя это и не отражено в судебных актах, что заместитель директора имел «генеральную» доверенность и действовал

винтересах истца (тогда как директор, вероятно, поддерживал позицию другого участника).

Вобоих случаях суды отклонили признание иска, ссылаясь на возможное нарушение прав третьих лиц – других участников. Эта позиция представляется правильной. Аналогию можно провести с косвенными исками, при рассмотрении которых компания в лице своих исполнительных органов лишена ряда процессуальных прав (отказаться от иска, заключить мировое соглашение и др.)3. В косвенных исках компания выступает истцом, а участник – ее представитель, как и ее

1  Дело № А57-30921/15.

2  Дела № А40-47577/2015, А55-16429/2015.

3  Пункт 32 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25.

427

А.И. Шаматонов

органы. Однако, поскольку органы компании могут быть скомпрометированы своей аффилированностью с одной из сторон корпоративного конфликта, их действия не должны определять исход судебного спора. В случае с ликвидацией компания выступает в роли ответчика, но это не отменяет того факта, что волеизъявление одного из ее органов не должно подменять ни общее требование закона об единогласии при принятии решения о ликвидации, ни необходимость судебного рассмотрения оснований для ликвидации, если такого единогласия нет. В противном случае любой участник корпорации, располагая процессуальной доверенностью от имени компании, мог бы признать иск и таким образом обойти требование закона о единогласном характере решения о ликвидации.

2.4.3. Применение новой редакции ГК РФ к отношениям, возникшим до 1 сентября 2014 г.

Этот вопрос не является процессуальным, но мы его рассмотрим здесь.

Иски о принудительной ликвидации обществ стали появляться сразу же после 1 сентября 2014 г. В связи с этим перед судами возникали вопросы о том, применима ли новая редакция к ситуациям корпоративных конфликтов, которые возникли и развивались до 1 сентября 2014 г. В одном из дел этот довод достаточно подробно анализировался и суды пришли к выводу о том, что такое применение допустимо1.

Не имеет значения, когда возник корпоративный конфликт, если он сохраняется на дату подачи иска и имеются основания для принудительной ликвидации.

Внастоящее время этот вопрос явно утратил актуальность.

2.4.4.Распределение судебных расходов по делу

осудебной ликвидации по иску участника

Впроанализированной судебной практике нам не встретились судебные решения о возмещении судебных расходов. Поскольку корпорация в таких делах выступает в качестве ответчика, а участник-оппо-

1  Дело № А40-47577/2015. Несмотря на то что суд применил новую редакцию ст. 61 ГК РФ в деле, он все же отказал в удовлетворении иска.

428

Принудительная ликвидация ООО и непубличного АО по заявлению участника

нент – в качестве третьего лица1, некоторая сложность в определении того, кто должен оплачивать расходы, все же возникает, хотя согласно разъяснениям высших судов взыскание возможно и с третьего лица.

Если, например, участник-оппонент реализует стратегию защиты через подконтрольного директора – т.е. через ответчика (само общество), у суда может возникнуть иллюзия, что третье лицо вело себя пассивно, а вот корпорация сопротивлялась. Разумеется, в деле о взыскании судебных издержек необходимо будет этот вопрос исследовать, чаще всего ответ на него лежит на поверхности, и суд может узнать, кем был назначен директор и чью волю он выполнял. Исходить при этом надо из того, что всякие расходы, взысканные с корпорации, при ликвидации частично ложатся на плечи участника-истца. При этом в споре ведь победил именно участник-истец, а участник-оппонент сопротивлялся ликвидации, и его сопротивление было в итоге с точки зрения суда некорректным, необоснованным, ведь суд ликвидацию присудил.

Сдругой стороны, возложение издержек на корпорацию может быть

исправедливым: ведь если суд не исключил участника-оппонента, то, видимо, нет и виновного поведения с его стороны, которое могло бы означать взыскание всех расходов только с него. Значит, есть именно дедлок, бизнес-конфликт, в котором по сути никто не неправ (или неправы оба, что равнозначно). Взыскание с корпорации всех судебных издержек будет означать в этом случае компромиссное решение (как

исама ликвидация) – такие издержки будут пропорционально разделены между участниками.

В общем, этот вопрос еще требует анализа и почвы для него – определений о взыскании расходов по таким делам.

III.Зарубежный опыт

Ниже мы проанализируем зарубежный опыт ряда правопорядков, выбор которых связан в большей степенью с доступностью информа-

1  Видимо, возможна и сама по себе постановка вопроса о том, кто должен выступать ответчиком в случае, если ликвидация вызвана спором с другим участником. Корпорация, видимо, должна быть ответчиком, поскольку иск направлен на ее ликвидацию. Им мог бы быть и такой участник в качестве соответчика по отношению к корпорации. Однако российская практика пошла именно по пути привлечения участника-оппонен- та в качестве третьего лица. В США, по всей видимости, допускается и такая ситуация, когда другой участник вообще не участвует в процессе. Во всяком случае, это не является обязательным (§14.31 (b) Модельного закона о корпорациях).

429

А.И. Шаматонов

ции о соответствующем регулировании и практике. Например, в США весьма обширная научная дискуссия и многочисленная судебная практика по рассматриваемой теме, но необходимо при этом понимать, что там, по сути, отсутствует институт исключения участников, поэтому ликвидация используется намного чаще. Однако это не исключает возможности анализа тех или иных элементов регулирования, которые используются в США. Наиболее приближенным к российской правовой системе в этом вопросе, вероятно, является французский. С него и начнем.

3.1.Франция

ВФГК закреплено, что общество прекращается посредством судебной ликвидации по иску одного из участников при наличии справедливых оснований, в частности, в случае неисполнения своих обязательств одним из участников, или из-за противоречий между участниками, которые парализуют деятельность общества (п. 5 ст. 1844-7 ФГК).

Кроме того, на уровне судебной практики признается, что общество создается при наличии societatis affectio (дословно – духа партнерства). Отсутствие societatis affectio упоминается судами в качестве дополнительного довода ликвидации компании, хотя непонятно, что этот довод сам по себе может добавить к аргументации, например, о параличе общества из-за разногласий между участниками, разве что красивый латинизм в мотивировочной части.

Однако, даже несмотря на то, что, как мы понимаем, французский закон не предусматривает процедуру судебного исключения участника из общества1 (обратим внимание на фразу: «в случае неисполнения своих обязательств одним из участников» в формулировке п. 5 ст. 1844-7 ФГК), поверхностный анализ судебной практики показывает, что французские суды довольно осторожно относятся

1  Мы упоминаем об исключении участника из общества в данном контексте по той причине, что именно исключение из общества – одна из альтернатив для целого ряда ситуаций корпоративного конфликта. Кроме того, насколько мы понимаем, и возможность выхода из общества во Франции серьезным образом ограничена. Тем более распространенным, казалось бы, должно быть применение именно ликвидации – однако, как будет видно из изложенного ниже, в действительности это не так. Возможно, французский правопорядок смягчает жесткость в отношении ликвидации, выхода и исключения из общества путем использования конструкций временного управляющего и исков о взыскании убытков с провинившихся участников – это требует отдельного глубокого исследования.

430