Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

сийской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 834–841 (комментарий к ст. 422 ГК РФ).

Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017. С. 136–146.

Новоселова Л.А. О сфере действия статьи 422 Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2009. С. 142–155.

Рассказова Н.Ю. Действие актов гражданского законодательства во времени // Арбитражные споры. 2019. № 2. С. 31–52.

Церковников М.А. Реформа обязательственного права в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации: действие новелл во времени и общие положения об ответственности // Судья. 2016.

№10. С. 14–21.

Статья 5. Обычаи

1.Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какойлибо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2.Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Комментарий

1. Обычаи как источник права

Обычай является традиционным и древнейшим источником права, значимость которого была высокой в прежние эпохи. Ныне роль обычая как правового регулятора постепенно падает.

О природе обычая как источника права написано много, как кажется, намного больше по сравнению с реальной практической ролью обычая в современном праве. Погружаться в эти споры об источ-

нике легитимации обычая на страницах настоящего комментария нет оснований, так как данный вопрос относится скорее к области теории права. Важно, что в области гражданского права обычай источником права признается в силу прямого указания в законе, что отчасти снимает в сфере частного права остроту вопроса о том, является ли обычай полноценным самостоятельным источником права.

419

1.1. Понятие обычая как источника права

В абзаце первом п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 дается следующее определение правового обычая: «Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности...»

Правовые обычаи (совокупность которых нередко именуется обычным правом), как правило, принято противопоставлять так называемому писаному праву, которым является совокупность норм позитивного права, содержащихся в формализованных источниках права, исходящих от государства. Обычаи же становятся источником права не путем декретирования государством, а в результате спонтанной самоорганизации и координации поведения людей в обществе, естественным и эволюционным путем.

Поскольку обычное правило широко распространено, оно должно быть хорошо известно участникам соответствующих отношений. Теоретически может сложиться ситуация, когда конкретный индивид ведет себя вопреки обычаю, не зная о его содержании (например, ка- кой-то иностранец не знает о местных обычаях или новичок на некоем рынке не знает о сложившемся на рынке обычном правиле), но если обычай существует и имеет правовое значение, его знание вменяется всем участникам социального отношения.

Итак, правовой обычай как источник права – это социальная норма (т.е. то, что люди делают и считают необходимым делать на практике), которая в силу своей устойчивости и распространенности наделяется значением субсидиарного источника позитивного права, подлежащего применению судами и подкрепленного всей мощью государственного аппарата.

Но происходит такая трансформация укорененного в социальной практике правила поведения в элемент обычного права далеко не всег-

да, а при соблюдении ряда условий.

Во-первых, традиция становится правовым обычаем только тогда, когда соответствующий вопрос вообще заслуживает правового вмешательства. Например, в том или ином обществе либо профессиональном сообществе может быть устойчивая традиция жать руки своим знакомым, предупреждать об опоздании на свидание, давать чаевые, приходить в гости не с пустыми руками, отдавать монету при дарении

420

ножа, проводить поминки, не размещать в социальных сетях спойлеры после просмотра только что вышедшего блокбастера, поздравлять друзей с днем рождения и благодарить за помощь, не танцевать в процессе научного доклада, не позволять себе личных выпадов в ходе полемики на страницах академических изданий, накрывать стол после успешной защиты диссертации и т.п., но это само по себе еще не значит, что данная социальная норма непременно должна быть признана в качестве правовой. У тех, кто решил по каким-то соображениям не говорить спасибо за помощь или не вручать официанту чаевые, не должно возникнуть никаких проблем с правом и судами. Обычай имеет потенцию приобрести правовое значение только тогда, когда законодатель за счет ссылки на применимость в отношении какого-то вопроса обычая или суд при разрешении какого-то спора посчитают соответствующий вопрос достаточно общественно значимым, чтобы подвергнуть его правовой регуляции.

Во-вторых, правовой обычай – это такое сложившееся, устойчивое

ишироко применяемое правило социального поведения, которое воспринимается членами соответствующей социальной группы как нечто, чему не просто принято, а необходимо следовать (обычное правило). Если речь идет об обычае, претендующем на правовое значение, следовательно, в данном обществе люди считают себя связанными этим правилом.

В-третьих, некая традиция приобретает черты правовой нормы только тогда, когда данный вопрос не регулируется императивно или диспозитивно источниками писаного права, исходящими от государства, и не противоречит этим источникам, а также не попирает базовые принципы гражданского права, основы нравственности или правопорядка. См. подробнее комментарий к п. 2 комментария к настоящей статье.

Иначе говоря, обычай – это субсидиарный источник права. Простая социальная закономерность трансформируется в элемент права далеко не всегда, при соблюдении ряда условий и по общему правилу только в той степени, в которой это совместимо с официальным правом.

Кроме того, надо иметь в виду, что даже если мы констатируем

наличие правового обычая в отношении того или иного вопроса, этот обычай вытесняется условиями договора или иной добровольно совершенной сделки (решения собрания, устава и др.). Воля конкретных контрагентов, выраженная в таких волеизъявлениях, превалирует над обычаем. Правовой обычай носит сугубо диспозитивный характер

иможет быть отвергнут сторонами конкретного правоотношения, если они в условиях сделки фиксируют отличные правила. Индивидуаль-

421

ная воля сторон договора выше любого коллективного обычая, и это принципиальный аспект, вытекающий из либеральной концепции общественного устройства (см. подробнее комментарий к п. 2 настоящей статьи).

Иногда в литературе обычай как источник права отличают от обыкновения, которое не настолько распространено, чтобы претендовать на статус правового обычая, или, хотя и является сложившейся социальной практикой, не воспринимается в обществе как нечто, чему необходимо следовать, но при этом применяется судом, если волеизъявление сторон сделки содержало отсылку к таким обыкновениям. Например, базисные условия поставки, закрепленные в Инкотермс, согласно доминирующим в России воззрениям, правовым обычаем не являются, но закрепленные в договоре торговые термины (например, CIF или FOB) должны наполняться судом смыслом за счет обращения к данному неофициальному своду правил. Впрочем, устоявшегося понимания термина «обыкновение» в российском праве не существует, и есть определенные сомнения в целесообразности его активного использования. Так, согласно п. 38 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2019 г. № 24 в описанном выше примере с упоминанием

вдоговоре базисных условий поставки даже при отсутствии прямой ссылки на Инкотермс соответствующие правила этого документа считаются инкорпорированными в договор.

Как бы то ни было, следует отметить различие между правовым обычаем и социологической закономерностью, которая не является правовым обычаем в связи с тем, что данная закономерность сама по себе не предопределяет требование к поведению и не закрепляет какие-либо права, а представляет собой просто статистическую норму (например, обычно взимаемая цена, обычное качество товара, обычные сроки, обычные условия договора, обычные отношения

всемье, обычные меры проверки чистоты титула при приобретении недвижимости и т.п.). Речь здесь о типичном, нормальном, среднестатистическом.

Такая статистическая норма может в ряде случаев приобрести правовое значение. Так, например, обычная практика может учитываться

при оценке добросовестности поведения лица (например, при определении субъективной добросовестности возмездного приобретателя чужой вещи поведение покупателя при заключении договора может сопоставляться с обычными мерами предосторожности, принятыми на рынке). Обычная практика определяет социальные ожидания, а подрыв таких ожиданий может быть признан недобросовестным поведением.

422

Вчастности, через конструкцию доброй совести обычная практика может влиять на восполнение некого правоотношения новыми, подразумеваемыми требованиями и ограничениями (п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Вряде случаев закон прямо указывает на такие проявления обычной практики для целей восполнения договора.

Так, например, ГК РФ не определяет, с какой периодичностью должна вноситься арендная плата при аренде недвижимости. Согласно п. 1 ст. 614 ГК РФ порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, но в случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Поэтому здесь вполне может применяться сложившаяся на рынке недвижимости практика ежемесячной уплаты арендной платы при аренде недвижимости. Эта практика отражается

втом, что в подавляющем большинстве договоров аренды, в которых стороны устанавливают такую периодичность, она носит именно помесячный характер.

Другой пример: нормы ГК РФ не содержат правила, восполняющего пробел в договоре купли-продажи в отношении того, подлежит ли передаче новая или бывшая в употреблении вещь. Если обратиться к ст. 469 ГК РФ, то мы увидим следующее: «При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (абзац первый п. 2). Но нередко подержанная вещь вполне пригодна для обычных целей использования не менее, чем новая. Означает ли это, что продавец может передать покупателю подержанную вещь? Сложившаяся практика, формирующая подразумеваемые ожидания, может помочь восполнить пробел условием договора о качестве. Например, обычно граждане продают друг другу автомобили или иные вещи бытового обихода, которые ранее продавец уже эксплуатировал, и поэтому подержанный характер проданного одним гражданином другому сотового телефона вряд ли удивит покупателя. Но в автосалонах обычно (если иное прямо не оговорено) продаются новые автомобили. Поэтому, если автосалон продал по-

требителю автомобиль, бывший в употреблении, не оговаривая прямо его новизну, но и не предупреждая о факте использования автомобиля, можно говорить о том, что автосалон нарушает подразумеваемое условие договора.

Но означает ли это, что ежемесячная уплата арендной платы или обычное и ожидаемое на соответствующем рынке качество товара, иные подобные случаи использования статистической нормы для

423

восполнения пробелов в договора суть проявления правового обычая по смыслу ст. 5 ГК РФ? Как было выше отмечено, у нас есть сомнения в том, что речь идет в данных случаях об обычаях как источнике позитивного права. Восполнение договорного или иного правоотношения за счет внедрения не прописанных в условиях сделки или нормах писаного права правил за счет обычно принятого, наиболее распространенного и посему ожидаемого и, вероятнее всего, подразумеваемого правила представляется более логичным осуществлять путем применения доктрины доброй совести (п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 307 ГК РФ). Правовой же обычай логичнее видеть там, где речь идет о чемто большем, чем просто статистическая норма, а именно о правиле, которое воспринимается в обществе как то, чему должно следовать. Впрочем, вопрос соотношения доктрины обычая и всей развернутой машинерии принципа доброй совести может вызывать дискуссии. Следует признать, что граница между этими явлениями очень зыбкая. Добросовестность и катализируемая ею практика судебного правотворчества явно способствуют оттеснению доктрины обычая на задворки правовой реальности.

1.2. Аспект международного частного права

Может возникнуть интересный вопрос о том, идет ли в комментируемом пункте речь об обычаях, устоявшихся исключительно в Российской Федерации, а не в других странах. Если к спору подлежит применению российское материальное право, из этого может быть сделан вывод, что суду следует учитывать российские обычаи, а не обычаи той страны, в которой имели место те или иные обстоятельства спора или проживает одна из его сторон. Впрочем, могут иметь место ситуации, когда это покажется не вполне справедливым. Например, если договор, к которому применяется российское право, исполнялся на территории иностранного государства, было бы логично как минимум в некоторых случаях учесть обычаи этого государства, а не российского общества (например, в отношении рабочих и выходных дней и т.п.). Впрочем, это исключение из тотального действия, применимого к материальноправовым отношениям права, возможно, должно касаться не только обычаев, но и иных элементов права зарубежной страны. Так, напри-

мер, согласно п. 2 ст. 12 Регламента (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»), несмотря на действующее в силу выбора сторон или коллизионных норм применимое право, к вопросам о порядке исполнения обязательства применяется право страны по месту исполнения обязательства. Например, если по договору, к которому стороны выбрали применимым российское

424

право, те или иные действия во исполнение обязательства должны быть совершены должником в Саудовской Аравии, было бы логично как минимум частично учитывать особенности права (в том числе и обычаи) именно этой страны в той степени, в которой это не противоречит публичному порядку Российской Федерации. В ГК РФ такого положения нет, но его выведение на уровне судебной практики было бы, возможно, уместным. Впрочем, окончательные выводы делать следует специалистам в области международного частного права.

Кроме того, у экстерриториальных сообществ (см. о них п. 1.6 комментария к настоящей статье) могут сформироваться свои обычаи, о которых нельзя сказать, что они сугубо российские или относящиеся к какому-то иному государству. При соблюдении указанных в п. 1.1 условий они могут получить правовое признание.

1.3. Местные обычаи

С учетом того, что гражданское право согласно Конституции РФ является исключительной компетенцией Российской Федерации, может сложиться мнение, что местные обычаи тех или иных регионов РФ учитываться при решении вопросов, отнесенных к области гражданского права, не должны. Но такой подход представляется неуместным в федеративном государстве и недостаточно гибким. Игнорирование не противоречащих закону, иным федеральным нормативным правовым актам и основам нравственности или правопорядка обычаев, сложившихся в регионе, например, с доминирующей мусульманской или буддистской культурой или в регионе проживания коренного малочисленного народа России, занимающегося охотой и прочими подобными промыслами, при рассмотрении спора, который разворачивается по поводу отношений, имевших место в этом регионе, под предлогом отсутствия у данного обычая общероссийского масштаба просто нелепо. Если вопрос не урегулирован законом и условиями сделки, блокирование возможности доступа суда к таким местным обычаям для восполнения пробела в праве было бы странным решением. В то же время было бы логично допустить учет судом региональных обычаев, только если спор связан с отношениями, имевшими место исключительно в данном конкретном регионе и между сторонами, про-

живающими (располагающимися) в нем. Естественно, если местный обычай противоречит законодательству РФ, основным положениям и принципам Конституции РФ либо основам правопорядка или нравственности, суд его не применяет.

О правовом значении местных обычаев нередко говорит и сам закон. Так, согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии

425

сместным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

Но может ли обычай быть столь локальным, чтобы распространяться на уровень конкретной деревни, дачного поселка, многоквартирного жилого дома, придомовой парковки или детской площадки? Например, может ли иметь правовое значение сложившийся обычай, согласно которому дети играют на конкретном общественном футбольном поле

сутра, подростки в обед, а взрослые вечером? Комментируемая норма говорит о действии обычая в конкретной «области деятельности». Следует ли это понимать так, что речь может идти о некой деятельности в пределах сколь угодной ограниченной территории?

Иногда в качестве примера в пользу позиции о возможности подобных сколь угодно локальных обычаев приводят ст. 3 Федерального закона 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», согласно которому обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством РФ. При этом полномочиями свидетельствовать такие обычаи на основании документов, подготовленных администрацией соответствующего морского порта, наделена ТПП РФ (см. Положение о порядке свидетельствования Торговопромышленной палатой Российской Федерации обычаев морских портов в Российской Федерации, утвержденное постановлением Правления ТПП РФ от 24 декабря 2009 г. № 67-7). Есть большие сомнения в том, что в данном конкретном случае речь идет именно об обычае, а не о подготовленных администрацией порта условиях работы в порту, к которым соответствующие лица, работающие в порту и (или) эксплуатирующие портовую инфраструктуру, вынужденно присоединяются. Ведь такие «обычаи» порта могут быть утверждены сразу же после его открытия, т.е. говорить о том, что они отражают

некую естественным образом сформировавшуюся практику добровольных отношений, нельзя.

Впрочем, иррелевантность этого не вполне уместного примера не должна мешать нам согласиться с тем, что в целом наличие локальных обычаев жизнедеятельности на некой ограниченной территории, которые действительно складываются естественным путем, может быть учтено правом.

426

1.4. Профессиональные обычаи

Внутри того или иного профессионального сообщества могут формироваться определенные стандарты поведения, которые при соблюдении условий, указанных в п. 1.1 комментария к настоящей статье, могут приобретать значение обычая правового. Иногда в этом отношении говорят о стандартах профессии, которые далеко не всегда фиксируются в каких-либо официальных источниках права. Например, профессиональный и ответственный журналист попытается перепроверить полученную от того или иного источника общественно важную информацию, публикация которой может вызвать панику или разогреть социальные конфликты.

Могут быть и иные профессиональные обычаи. Так, например, в среде моряков дальнего плавания существует всем известный обычай принудительного окунания тех, кто впервые пересекает экватор («праздник Нептуна»); вряд ли такие вполне ожидаемые водные процедуры могут стать основанием для деликтного иска, связанного с унижением человеческого достоинства, поскольку такое поведение освящено не противоречащим Конституции РФ, основам нравственности или правопорядка правовым обычаем. Существует целый ряд охотничьих традиций или неписаных правил профессионального спорта, которые при определенных условиях могут быть учтены как правовой обычай.

1.5. Обычаи в рамках конкретных социальных взаимодействий

Нередко обычаи складываются применительно к модельным ситуациям, возникающим при взаимодействии разных людей по тем или иным вопросам. Например, существует обычай выстраиваться в очередь к кассе магазина или иных подобных местах, а также обычай покидать свое место в очереди и гарантированно возвращаться на это место при предварительном согласовании такого шага с человеком, стоящим в очереди за тобой. Вполне можно представить себе ситуации, когда этот обычай может приобрести правовое значение. Например, если в кассу вокзала образовалась очередь и некто, опаздывая на поезд, попытался прорваться к кассе, заявляя, что «ему очень нужно», но кассир отказался его обслужить, это вряд ли может быть рассмотрено как нарушение железнодорожной компанией своей обязанности

заключить публичный договор с любым обратившимся и стать основой для взыскания убытков по правилам ст. 426 ГК РФ.

Другой пример: в России существует обычай платить за угощение и напитки за гостей, которых ты пригласил на свой день рождения. Если вдруг именинник по окончании банкета и после получения подарков отказывается соблюсти данный обычай и просит всех гостей разделить расходы, он нарушает обычай, поведение скупого именин-

427

ника вызовет неминуемое возмущение или социальное порицание, так как мы все считаем себя связанными указанным обычаем. Поэтому если он, столкнувшись с непониманием гостей, все-таки оплатил весь счет по требованию официанта, вряд ли его иск о неосновательном обогащении, поданный к тому или иному гостю, будет поддержан судом, так как поведение истца противоречит как минимум российским обычаям.

Более сложный вопрос может возникнуть в ситуации, когда молодой человек после свидания достал калькулятор и предложил девушке разделить счет, а после того, как у нее не оказалось средств, оплатил лишь свою часть и покинул заведение, оставив ее один на один с недовольной администрацией ресторана и полицией. Не вполне понятно, актуален ли в России еще в молодежной среде обычай покрытия расходов на свидание кавалером, или он уже отправлен в корзину как проявление сексизма и заменен бухгалтерским подходом к решению таких вопросов.

1.6. Обычай внутри иных социальных групп по интересам

Нередко та или иная практика складывается в отношениях внутри тех или иных социальных групп по интересам. Например, может ли получить правовое признание не оформленная в виде локального нормативного акта или условий заключенного договора сложившаяся практика отношений внутри некоего экстерриториального сообщества (например, религиозного сообщества, сообщества филателистов, фанатов того или иного футбольного клуба, геймеров, участвующих в многопользовательской онлайн-игре, пользователей некой социальной онлайн-сети и т.п.)? Ответ, безусловно, должен быть положительным. Если речь идет о некоем сообществе по интересам, говорить о правовом обычае действительно можно, если описанные выше в п. 1.1 комментария к настоящей статье критерии квалификации социальной практики как правового обычая налицо.

Современный мир двигается в эпоху, когда социальные связи все менее определяются территориальными границами и все более – контактами в тех или иных «горизонтальных» сетевых формах между людьми, объединенными общностью интересов. До краха самой

идеи территориального государства и самой концепции государственных границ еще, видимо, далеко (вопреки некоторым прогнозам), но игнорировать новую реальность, в которой гражданское общество разбивается на многочисленные, часто пересекающиеся социальные группы по интересам и убеждениям, не ограниченные границами на политической карте, право, видимо, себе позволить не может. Если мы готовы признать правовое значение за охотничьим обычаем одного

428