Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

втаком плане, с использованием различных характерных для юридических фикций аллегорий о «сне» обязательственного требования и т.п. Этот подход позволяет объяснить многое, но сама идея наличия требования к самому себе несколько необычна. В этой связи вопрос требует дальнейшего анализа применительно как к облигациям, так и к иным ценным бумагам.

Вэкономическом плане последующая продажа эмитентом ранее выкупленных им облигаций равнозначна привлечению нового займа, но если видеть здесь новый заем, то следовало бы говорить о новом размещении облигаций и признать ошибочной саму отраженную в законе идею выкупа и возможности последующего отчуждения облигаций (вместо погашения обязательств по ним и оформления нового выпуска). Законодатель же явно имел в виду, что новый выпуск облигаций

втакой ситуации не происходит, и все связанные с этим формальности соблюдать нет необходимости. Более того, облигации могут перепродаваться эмитентом по цене, отличающейся от их номинальной стоимости (которая эквивалентна сумме основного долга по займу), как в большую, так и в меньшую сторону, что не вполне соответствует квалификации отношений в качестве займа. Но поставить под сомнение все эти фикции, не вступая в противоречие с прямым указанием п. 6 ст. 17.2 Закона о рынке ценных бумаг, невозможно. Так что вопрос о природе договора об отчуждении эмитентом третьим лицам выкупленных им ранее облигаций пока не имеет однозначного решения и требует дополнительного изучения.

(д) Процент и дисконт. Как и обычный договор займа, облигации могут предоставлять их владельцам право на получение дохода в виде процента (ст. 809 ГК РФ), который применительно к облигациям обычно называется купоном (п. 21.29 Стандартов эмиссии). Название «купон» сохранилось со времен документарных облигаций, имевших купоны, которые отрезались при каждой выплате дохода.

Стандарты эмиссии требуют установить периоды выплаты купона

врешении о выпуске облигаций. Также они обязывают эмитента установить размер купона по облигациям или порядок его определения до начала их размещения инвесторам. Если этого не было сделано

вотношении определенных купонных периодов, эмитент обязан установить размер купона уже в ходе обращения облигаций. Владельцы, которые не согласны с решением эмитента об установлении купона, вправе в течение определенного срока потребовать у эмитента досрочно погасить или выкупить облигации (форма удовлетворения требования – погашение или выкуп – определяется условиями облигаций п. 21.29–21.37 Стандартов эмиссии).

219

Исходя из определения облигации, приведенного в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, к доходу по облигационному займу может быть отнесен уже упоминавшийся дисконтный доход. Данная норма отделяет процент и дисконт. Закон, видимо, намекает на то, что дисконт отличается от стандартного процента тем, что размер этого встречного предоставления не зависит от периода пользования деньгами: если по той или иной причине облигационный заем погашается досрочно или облигационер требует досрочного погашения облигационного займа в связи с теми или иными нарушениями, этот элемент вознаграждения остается неизменным. В противоположность этому процент всегда привязан к фактическому сроку использования займа, в том числе, облигационного (см. подробнее комментарий к ст. 809 ГК РФ). Само по себе взимание непроцентного вознаграждения по облигациям природе договора займа, видимо, не противоречит. Вопрос о том, может ли весь размер такого дисконта относиться к непроцентному вознаграждению и не зависеть от реального срока использования займа

ине пересчитываться при досрочном погашении, может вызывать

ивызывает споры в контексте классического займа (см. п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ).

(е) Обеспечение по облигациям. Закон весьма жестко регулирует обеспечение по облигациям. По-видимому, такое регулирование призвано не допустить введения инвесторов в заблуждение по поводу наличия

иусловий обеспечения.

Условия обеспечения в обязательном порядке должны содержаться в решении о выпуске. Если обеспечение предоставляет третье лицо (не эмитент), то решение о выпуске должно быть подписано таким лицом. Договоры залога и поручительства, которыми обеспечиваются права по облигациям, считаются заключенными в момент приобретения первым владельцем облигаций прав на данные ценные бумаги. Права на обеспечение передаются одновременно с передачей прав на облигации (п. 1–3 ст. 27.2, п. 3 ст. 27.3, п. 1 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг).

Правила об отдельных видах обеспечения также содержат много ограничений. Так, ограничен перечень имущества, которое может

быть предметом залога по облигациям – в настоящее время это недвижимость, бездокументарные, обездвиженные ценные бумаги и денежные требования, кредитором по которым является эмитент (п. 1 ст. 27.3, п. 1 ст. 27.3-1 Закона о рынке ценных бумаг). Поручителем по облигациям могут быть только коммерческие организации, стоимость чистых активов которых не меньше размера предоставляемого поручительства, и некоторые другие организации (п. 2 ст. 27.4 Закона

220

орынке ценных бумаг). По-видимому, эти и другие правила Закона о рынке ценных бумаг призваны обеспечить качество обеспечения. Однако закон не содержит требование, чтобы сумма обеспечения была не меньше, чем сумма долга по облигациям. В результате обеспечение может быть предоставлено лишь на крайне незначительную сумму (например, 1% от общего размера долга по облигационному займу) и не будет иметь значение для облигационеров. В связи с этим приведенные правила закона о «качестве» обеспечения существенно не повышают защищенность инвесторов.

Если обеспечение, не соответствующее приведенным правилам, содержится в решении о выпуске, то такое решение не пройдет государственную регистрацию. Однако что, если обеспечение по облигациям (например, в форме независимой гарантии), не соответствующее требованиям Закона о рынке ценных бумаг, выдано, но не зафиксировано в решении о выпуске? Было бы несправедливо лишать владельцев облигаций прав на него, признавая такое обеспечение недействительным. Однако если такое обеспечение было предоставлено с ведома эмитента, то целесообразно было бы привлечь его и (или) обеспечителя к административной ответственности.

4.4.Последствия нарушения прав владельцев облигаций. Закон уста-

навливает правила о досрочном возврате облигационного займа при нарушении его условий, которые являются специальными по отношению к правилам, установленным для «обычного» займа в п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ. Согласно закону владельцы облигаций вправе потребовать их досрочного погашения при существенном нарушении условий исполнения обязательств по облигациям (дефолте). Такими существенными нарушениями признаются: а) просрочка уплаты номинала, купона или нарушение обязательства по выкупу облигаций эмитентом на 10 рабочих дней и б) утрата обеспечения по облигациям или существенное ухудшение условий такого обеспечения (п. 5 ст. 17.1 Закона

орынке ценных бумаг). Эмитент обязан удовлетворить требования

одосрочном погашении облигаций в течение семи рабочих дней с даты их получения (п. 4.1 ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг).

Несмотря на отсутствие судебной практики, разумно предположить,

что данные нормы не исключают права владельцев облигаций потребовать возврата облигационного займа при нарушении условия о его целевом характере, если, конечно, условия выпуска предусматривали целевой характер заимствований (ст. 814 ГК РФ). Точно так же они, по-видимому, не исключают права владельцев облигаций потребовать изменения договора облигационного займа (в форме принуждения к досрочному погашению облигаций, по сути – акселерации заемного

221

долга) в судебном порядке в связи с существенным нарушением иных условий выпуска (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

Важным вопросом является возможность судебного изменения договора облигационного займа в форме акселерации заемного долга при значимом нарушении обязанности эмитента по раскрытию информации. Если нарушение заключалось в предоставлении существенно недостоверной информации, то у владельца облигаций должно быть право потребовать досрочного погашения облигаций в судебном порядке. Если речь идет о значительном нарушении сроков раскрытия, то такое действие также вполне укладывается в определение существенного нарушения договора, закрепленное в п. 2 ст. 450 ГК РФ. Сами по себе такие нарушения могут не повлечь убытков для владельца облигаций и не лишают его возможности получать исполнение от эмитента в будущем, но на практике часто приводят к падению цены облигаций на рынке и влекут утрату доверия к способности эмитента исполнять свои обязательства в будущем, что представляет собой типичный признак существенного нарушения договора (см., например, п. 7.3.1 Принципов УНИДРУА).

(а) Причины специфического положения владельцев облигаций при дефолте. Правила об обеспечении равных прав владельцев облигаций, коллективном порядке осуществления и защиты таких прав приобретают значение, прежде всего, при нарушении прав по облигациям или угрозе такого нарушения. Как упоминалось в п. 4.1 комментария к настоящей статье, при недостаточности у эмитента средств для своевременного исполнения обязательств по облигациям существует риск, что эмитент за счет последних средств удовлетворит требования части облигационеров, а остальные останутся ни с чем. В связи с этим владельцы облигаций оказываются в той же ситуации, что и кредиторы при банкротстве должника.

Дефолт по облигациям можно образно описать как банкротство в миниатюре. Как и в банкротстве, законодательство обеспечивает, чтобы должник, т.е. эмитент облигаций, не удовлетворял требования одних владельцев преимущественно перед другими.

Равенство прав владельцев обеспечивают нормы о том, что досроч-

ное или частичное досрочное погашение облигаций по усмотрению эмитента, если такое право предусмотрено условиями выпуска, может осуществляться эмитентом только в отношении всех облигаций (п. 1 ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг). Если облигации предусматривают право владельцев требовать досрочного погашения при наступлении определенного обстоятельства (например, нарушение ковенантов), то информация о наступлении такого обстоятельства должна быть

222

опубликована или доведена до владельцев. Срок для предъявления владельцами требований к эмитенту о досрочном погашении должен составлять не менее 15 рабочих дней (п. 2 ст. 17.1 Закона о рынке ценных бумаг). Аналогичным образом, если эмитент намеревается приобрести ранее выпущенные им облигации, то он обязан предоставить всем владельцам право акцептовать оферту о приобретении облигаций эмитентом (ст. 17.2 Закона о рынке ценных бумаг). Кроме того, выплаты по облигациям осуществляются депозитариями, которые обязаны обеспечивать распределение средств, поступивших от эмитента, между всеми владельцами пропорционально числу принадлежащих им облигаций (п. 6 ст. 7.1, п. 6 ст. 8.7 Закона о рынке ценных бумаг).

Из правила о равных правах владельцев облигаций следует сделать вывод, что эмитент также не вправе заключать с отдельными владельцами облигаций соглашения о новации, предоставлять им отступное. Равным образом эмитент, по-видимому, не вправе заключать иные сделки, которые позволят одним владельцам получать от него выплаты с целью погашения долга по облигациям преимущественно по отношению к другим. Такие соглашения могут заключаться только с представителем владельцев, действующим от имени владельцев по решению их общего собрания. Однако можно предположить, что отдельные облигационеры могут простить долг эмитента, поскольку тем самым они не нарушают права иных владельцев. Встает также вопрос о возможности прекращения обязательств по отдельным облигациям зачетом. Если расширительно применять к отношениям по облигациям часто оспариваемый, но пока признаваемый судами подход, закрепленный в российском законодательстве о несостоятельности (банкротстве), то такое прекращение обязательств должно быть запрещено, поскольку возможность зачета предоставляет преимущество одним владельцам облигаций перед другими.

Следует отметить, что Закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ разрешил эмитентам приобретать собственные облигации без соблюдения правил об оферте в пользу всех владельцев облигаций по договорам займа, договорам репо или в результате оставления за собой находящихся у него в залоге облигаций (изменения в п. 7 ст. 17.1 Закона

о рынке ценных бумаг вступили в силу с 28 декабря 2018 г.). Данные нормы призваны расширить круг операций эмитентов со своими ценными бумагами, однако они могут привести к нарушению равенства облигационеров. Так, эмитент в преддверии дефолта или после него может заключить сделку репо с «приближенным» владельцем облигаций на нерыночных условиях. Во исполнение первой части сделки репо эмитент может выплатить владельцу все оставшиеся у него денежные

223

средства, получив в обмен облигации, лишая тем самым других облигационеров надежды даже на частичное исполнение их требований. Встает вопрос о возможности «внеконкурсного» оспаривания таких сделок в связи со злоупотреблением эмитентом своим правом.

(б) Представитель владельцев облигаций. Представитель владельцев облигаций действует от имени всех владельцев облигаций. Требования к лицам, которые могут выполнять функции представителя владельцев облигаций, установлены в ст. 29.2 Закона о рынке ценных бумаг. Эмитент вправе, а в ряде случаев – обязан назначить такого представителя до начала размещения облигаций (п. 2 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг). Если этого не произошло, представитель владельцев облигаций может быть назначен эмитентом позднее, но при условии одобрения его кандидатуры общим собранием облигационеров (п. 3 ст. 29.1 указанного Закона), либо вовсе избран на общем собрании владельцев облигаций. Владельцы облигаций в силу п. 4 ст. 29.1 названного Закона могут своим решением также избрать нового представителя (взамен ранее назначенного эмитентом или избранного владельцами облигаций ранее).

Если эмитент не нарушил свои обязанности по облигациям, то представитель главным образом лишь наблюдает за финансовым состоянием эмитента. Если же эмитент допускает нарушение, то представитель должен приступать к активным действиям. Действуя от имени владельцев, он вправе:

–по решению общего собрания подписывать с эмитентом соглашения о новации, отступном;

–обращать взыскание на залоговое обеспечение по облигациям;

–подавать иск к эмитенту и лицу, предоставившему обеспечение по облигациям, участвовать в процессе и получать истребованное по иску, а также осуществлять ряд иных фактических и правовых действий в интересах облигационеров, указанных в законе (п. 12 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

Представитель владельцев облигаций обязан, в частности:

–действовать в интересах владельцев облигаций, уведомлять их обо всех случаях конфликта интересов (п. 10, 11 ст. 29.1 Закона о рынке

ценных бумаг);

–распределять имущество, полученное от эмитента, между владельцами облигаций (ст. 29.3 Закона о рынке ценных бумаг).

Представитель имеет перед облигацонерами фидуциарные обязанности действовать в их интересах разумно и добросовестно (п. 10 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг) и несет перед ними ответственность за их нарушение (п. 14 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

224

Можно провести некоторую осторожную параллель между представителем владельцев облигаций и арбитражным управляющим, но различие, конечно же, остается принципиальным, ибо арбитражный управляющий является представителем должника, а не кредиторов, хотя и действует в их интересах, в то время как представитель владельцев облигаций выступает как представитель кредиторов.

Важно отметить, что при наличии назначенного эмитентом или избранного собранием облигационеров представителя владельцев облигаций отдельные облигационеры по общему правилу не вправе самостоятельно осуществлять права, делегированные представителю (п. 15 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг), что не вполне характерно для классического представительства. Это положение ярко отражает примат коллективного осуществления прав по облигациям. Тем не менее если представитель владельцев облигаций по каким-то причинам медлит с обращением в суд в течение 1 месяца, при наличии оснований для этого, то владелец вправе подать иск самостоятельно (п. 16 ст. 29.1 Закона о рынке ценных бумаг).

(в) Общее собрание владельцев облигаций. Общее собрание владельцев облигаций может быть созвано в любое время по инициативе эмитента либо по требованию представителя владельцев облигаций или владельцев 10% облигаций выпуска (ст. 29.9 Закона о рынке ценных бумаг). Общее собрание владельцев облигаций может принимать решения по вопросам о реструктуризации задолженности по облигациям (в том числе о согласии на внесение изменений в условия выпуска облигаций, о прекращении обязательств по облигациям отступным или новацией), об отказе от права требовать досрочного погашения облигаций, об обращении в суд к эмитенту, в том числе с требованием о признании его банкротом. Кроме того, общее собрание владельцев облигаций вправе избирать представителя владельцев облигаций и заменять ранее избранного, а также имеет некоторые другие полномочия (ст. 29.7 Закона о рынке ценных бумаг). Иные вопросы могут быть отнесены к компетенции общего собрания владельцев облигаций решением о выпуске (подп. 8 п. 1 ст. 29.7 Закона о рынке ценных бумаг в редакции Закона от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ). Чтобы исключить

влияние эмитента на результаты голосования, в голосовании не могут участвовать его контролирующие и подконтрольные лица (п. 3 ст. 29.8 Закона о рынке ценных бумаг).

Характерно, что по букве Закона о рынке ценных бумаг общее собрание не имеет компетенции принимать решение о заявлении к эмитенту коллективного требования о досрочном погашении всех облигаций в связи с дефолтом. Заявлять требования о досрочном погашении

225

по данному основанию могут лишь отдельные владельцы (ст. 17.1 Закона

орынке ценных бумаг). По-видимому, из этого следует, что лишь отдельные владельцы могут добиваться и судебного принуждения эмитента к такому досрочному погашению. Приведенная норма противоречит идее коллективных действий владельцев облигаций. При этом общее собрание может постановить, что представитель владельцев облигаций должен подать иск к эмитенту от имени всех владельцев. Однако если эмитент, например, просрочил выплату купона или части номинальной стоимости, не ясно, может ли представитель по такому иску потребовать досрочного погашения облигаций, или же он уполномочен лишь требовать исполнения обязательств эмитента по выплате купона и части номинальной стоимости, срок исполнения которых истек.

Второй подход в большей степени соответствует формальному прочтению закона, однако, по сути, является совершенно неверным. Если владельцы облигаций могут коллективно обратиться в суд о введении процедуры банкротства эмитента, в ходе которой срок исполнения всех обязательств будет считаться наступившим, или же обратить взыскание на обеспечение, то они тем более могут потребовать изменения договора облигационного займа в форме досрочного погашения облигаций. Иначе говоря, соответствующую норму Закона о рынке ценных бумаг, возможно, следует толковать расширительно и включать в компетенцию общего собрания вопрос об осуществлении права на предъявление требования о досрочном погашении облигаций в связи с нарушением своих обязательств эмитентом или наступлением иных обстоятельств, дающих облигационерам право на акселерацию.

Также из Закона о рынке ценных бумаг не вполне ясно, может ли представитель владельцев обратиться в суд без решения общего собрания владельцев облигаций. Одним из вариантов решения данной проблемы может быть применение по аналогии правил ст. 993 ГК РФ об отступлении поверенного от указаний доверителя. Тогда представитель владельцев облигаций вправе обратиться в суд без решения общего собрания, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах владельцев облигаций и представитель не мог предварительно получить согласие общего собрания. При этом представитель должен сразу

же потребовать провести общее собрание по вопросу об одобрении обращения в суд.

4.5.Субсидиарное регулирование облигаций положениями ГК РФ о договорах, в том числе о договоре займа. Законодательство об облигациях устанавливает много специальных норм, отличающихся от норм ГК РФ

одоговорах и о договоре займа в частности. Однако, как было показано, значимость положений ГК РФ о договорах, и в том числе о договоре

226

займа как источника субсидиарного регулирования облигаций, в ряде случаев сохраняется.

Следует отметить, что абз. 3 ст. 816 первоначальной редакции ГК РФ указывал, что нормы параграфа ГК РФ о договоре займа применяются к отношениям между лицом, выпустившим облигацию и ее держателем, если иное не установлено законом. Данная норма была устранена

визменениях, внесенных Законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ и вступивших в силу с 1 сентября 2018 г. В контексте изложенного устранение нормы выглядит неоправданно. Впрочем, какого-то практического значения это не имеет, так как комментируемый пункт прямо объявляет, что посредством размещения облигации заключается договор займа. Такая квалификация договора с неизбежностью приводит к применению правил о займе в той части, в которой иное не следует из специальных правил об облигациях и эмиссионных ценных бумагах, а также специфики ценнобумажного законодательства.

4.6.Случаи, когда облигации имеют признаки, не типичные для догово-

ра займа. Формулировку п. 4 ст. 807 ГК РФ некоторые могут истолковать так, что путем размещения облигаций всегда заключается договор займа. Но это не совсем верное прочтение. Закон лишь говорит, что договор займа может заключаться в форме размещения облигаций, а это смещает акцент формулировки. Закон не исключает того, что в форме размещения облигаций будет заключаться и некий иной договор.

Как отмечалось в п. 1.2 комментария к настоящей статье, договор займа предусматривает получение заемщиком определенной денежной суммы, вещей, прав и его обязанность вернуть ту же денежную сумму, такое же количество аналогичных вещей или права аналогичного объема. Между тем законодательство разрешает выпускать определенные виды облигаций, чьи условия противоречат принципу возвратности предмета займа. Характеристики таких облигаций во многом совпадают с характеристиками «нестандартных» займов, описанных

вподп. «д»–«з» п. 1.4 комментария к настоящей статье.

(а) Структурные облигации. По условиям структурных облигаций эмитент может не выплачивать их владельцам номинал или его часть при наступлении обстоятельств, определенных условиями облигаций.

Структурные облигации, по которым эмитент безусловно обязан выплатить какую-то часть номинала, на практике называют «с частичной защитой капитала». Кроме того, структурные облигации могут предусматривать выплату номинала или его части имуществом, в том числе правами. Выпуск таких облигаций стал возможен согласно изменениям, внесенным в Закон о рынке ценных бумаг Федеральным законом от 18 апреля 2018 г. № 75-ФЗ и вступившим в силу с 16 октября 2018 г.

227

Структурные облигации без защиты капитала могут восприниматься как опосредующие заключение договора, являющегося производным финансовым инструментом (дериватив), а облигации с частичной защитой капитала – смешанного договора займа и дериватива. Однако важно отметить, что нормы, применяемые к структурным облигациям, сходны с нормами, применяемыми к деривативам (п. 2 ст. 1062 ГК РФ, ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг), но не идентичны им. Так, в законодательстве установлен единый перечень обстоятельств, от которых могут зависеть выплаты по структурным облигациям и деривативам: изменение котировок ценных бумаг, дефолт какой-либо организации и т.д. (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг и Указание Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»). Однако есть следующие различия:

–к структурным облигациям не применяются правила о заключении деривативов через центрального контрагента;

–отличается перечень лиц, которые вправе приобретать деривативы и структурные облигации: стороной деривативного договора, заключенного вне биржи, по общему правилу не могут быть физические лица (п. 2 ст. 1062 ГК РФ), а структурные облигации, за некоторыми исключениями, могут приобретать как физические, так и юридические лица, являющиеся квалифицированными инвесторами (п. 2, 6 ст. 27.1-1 Закона о рынке ценных бумаг) и т.д.

В форме размещения структурных облигаций российские эмитенты могут привлекать финансирование по модели, аналогичной кредитным нотам (credit-linked notes (CLN)). Например, эмитент выпускает структурные облигации, получает за них денежные средства, обязуется уплачивать повышенный купон и вернуть финансирование по истечении определенного срока, но при банкротстве некоего третьего лица,

вбизнес которого эмитент инвестировал привлеченные от облигационеров средства, долг эмитента перед облигационерами списывается

вцелом или в части.

Вобщем и целом вопрос о том, идет ли здесь речь действительно

одеривативе (производном финансовом инструменте) или облигационном займе, пока не прояснен.

(б) Оплата облигаций и погашение номинала имуществом. При раз-

мещении облигаций, за исключением облигаций акционерного общества, они могут оплачиваться имуществом, в том числе индивиду- ально-определенными вещами и имущественными правами (п. 22.11 Стандартов эмиссии, п. 2 ст. 34 Закона об АО). Облигации также могут предусматривать погашение эмитентом своего долга имуществом. Из определения облигаций следует, что такое имущество должно быть

228