Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

неискушенных заемщиков, предоставивших титульное обеспечение под влиянием недобросовестного поведения займодавца).

1.11. Субординация требований займодавца при банкротстве дол-

жника. Достаточно острой является проблема квалификации займов, нередко предоставляемых хозяйственному обществу ее ключевыми участниками или иными контролирующими лицами (в первую очередь бенефициарами, контролирующими компанию через цепочку других юридических лиц) в целях первичного инвестирования, финансирования ее текущей деятельности или каких-то отдельных проектов либо выхода из ситуации краткосрочного дефицита ликвидности. Российский закон не запрещает такие формы предоставления заемного финансирования, несмотря на то что участники могли бы воспользоваться

ииной опцией, принять решение об увеличении уставного капитала

идокапитализировать общество таким более традиционным способом. Возвратное заемное финансирование принципиально отличается

от инвестиций в капитал общества по ключевым правовым аспектам, каждая из таких моделей имеет свои преимущества и недостатки в глазах сторон таких сделок. Так что у сторон здесь имеется определенная свобода выбора. Проблема возникает тогда, когда компания впадает

вбанкротство. Согласно ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве) к конкурсным кредиторам не относятся участники должника

по требованиям, вытекающим из такого участия. Соответственно,

корпоративные требования акционеров (участников) не могут теснить требования внешних кредиторов в реестре требований кредиторов (далее – РТК), так как участники несут риск банкротства своего бизнеса. Эта норма в первую очередь касается требования о выплате начисленных дивидендов и иных подобных сугубо корпоративных требований. Но что, если участники финансировали свою компанию посредством заемной модели? Можно ли говорить, что и такое требование «вытекает из участия» и, соответственно, в РТК не включается?

Вразных странах по данному вопросу имеются различные решения, от признания равенства таких заемных требований акционеров и требований «внешних» кредиторов до жесткой субординации таких заемных требований участников (последнее характерно, например, для

Германии). Есть страны, которые реализуют более тонкие решения, основанные на выяснении обстоятельств предоставления займа и широкой степени судебного усмотрения при определении справедливости субординации в конкретных обстоятельствах (например, Англия).

Российский закон данный вопрос пока не проясняет. В то же время судебная практика начала в последние годы складываться. Сперва

вОпределении КЭС ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973

159

ВС РФ занял либеральную по отношению к контролирующему акционеру позицию, не признал заемное требование «связанным с участием» и допустил в случае доказанности его реального существования включение такого требования в РТК наравне с требованиями «внешних» кредиторов.

Но впоследствии судебная практика начала меняться. В известном Определении КЭС ВС РФ от 6 июля 2017 г. № 308-ЭС17-1556(2) Суд уточнил свою старую позицию 2015 г. и посчитал, что к требованиям, связанным с участием, могут быть отнесены и те, которые формально имеют заемную природу, но не могли бы возникнуть, если бы займодавец не участвовал в капитале должника. Но назвать это определение кардинальным разворотом на 180 градусов нельзя, так как ВС РФ попытался закрепить в определении ряд критериев тонкой дифференциации предоставленных займов. Суд указал следующее: «При оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника». Соответственно, по мнению Суда, «при таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении

противоправной цели – по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о несостоятельности (банкротстве)), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр».

Иначе говоря, данное определение потребовало от судов детального анализа причин предоставления займа и допустило исключение из РТК

160

заемных требований акционеров не во всех случаях. При этом субординация в силу применения такого подхода проявляется не в понижении очередности, а в полном исключении требований участников из РТК (поэтому далее для простоты мы будем продолжать использовать термин «субординация» с известной долей условности). Как бы то ни было, признать выделенные критерии притворности и, соответственно, субординации достаточно ясными, конечно, не получается. Судьба заемных требований акционеров стала выглядеть крайне неясно.

Впоследствии ВС РФ еще несколько раз обращался к этой теме, предписывая исключение заемных требований участников к своему обществу, возникших в результате предоставления участниками займа обществу в кризисной для общества ситуации нехватки ликвидности, из РТК за счет признания такого займа притворной сделкой, прикрывающей увеличение уставного капитала (определения КЭС ВС РФ от 21 февраля 2018 г. № 310-ЭС17-17994(1,2), от 15 февраля 2018 г. № 305-ЭС17-17208, от 12 февраля 2018 г. № 305-ЭС15-5734(4,5)).

Из данной практики следовало, что ключевая причина субординации займа состояла в том, что участник предоставил своему обществу денежные средства на возвратной основе в условиях кризисной для общества ситуации, пытаясь таким образом обеспечить общество ликвидностью и тем самым спасти от банкротства (так называемый спасительный заем). Этот подход не кажется логичным. Как будет показано ниже, необходимость субординации требований из добросовестных спасительных займов как раз может вызывать дискуссии, а вот субординация требования, вытекающего из займа, который участник внес в самом начале существования своей компании в качестве de facto первичных инвестиций в развитие, выглядит абсолютно необходимой. Из указанных же определений ВС РФ вырисовывалась прямо противоположная картина: инвестиции, осуществленные на начальном этапе и в ходе нормального развития событий в виде займов, при банкротстве общества не признаются сделками в обход закона (или притворными сделками) и не субординируются, что стимулирует участников выбирать именно такой способ инвестирования в свой бизнес вместо более естественного увеличения уставного капитала; при этом оформленные

в виде займов инвестиции, осуществленные в кризисной ситуации для спасения своего бизнеса, субординируются.

Позднее в Определении КЭС ВС РФ от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18- 413 позиция Суда претерпела еще одно изменение и ужесточилась. ВС РФ указал, что при рассмотрении спора об установлении требований в РТК применяется повышенный по отношению к обычному стандарт доказывания реальности долга, а далее зафиксировал,

161

что при рассмотрении требований о включении в РТК требований «неминоритарных» акционеров (участников) применяется еще более строгий стандарт доказывания. По мнению ВС РФ, такие акционеры (участники) «должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике». Иначе говоря, участник, претендующий на установление своего заемного требования в РТК, должен доказать а) реальный и нефиктивный характер долга, а также б) то, что такой заем не носил «корпоративный» характер. То есть предмет доказывания здесь шире, чем при установлении обычных требований в РТК, но, что немаловажно, и стандарт доказывания, по мнению Суда, здесь выше: доказать оба этих обстоятельства он должен настолько убедительно, что у суда не останется никаких разумных сомнений, что речь здесь идет о реально предоставленном обычном займе, который предоставил бы компании на таких же условиях любой другой займодавец.

Далее эта позиция о повышенном стандарте доказывания некорпоративной природы займа нашла развитие в Определении КЭС ВС РФ от 7 июня 2018 г. № 305-ЭС16-20992(3). Суд указал, что «несмотря на то, что заемные отношения между обществом и его участником законодательством допускаются, общество-заимодавец, заявляя о включении задолженности по займу в реестр, обязано, помимо прочего, обосновать экономическую целесообразность предоставления денежных средств своему участнику на возвратной основе. При ином подходе остаются неразрешенными сомнения заинтересованных лиц в намерении должника путем манипулирования денежными средствами

подконтрольного ему общества искусственно нарастить кредиторскую задолженность на случай своего банкротства с целью последующего уменьшения количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. Такое поведение явно свидетельствует о недобросовестности сторон заемных отношений, что достаточно для отказа во включении требований в реестр». При этом, по мнению суда, при доказывании таких обстоятельств должен применяться не стандарт

162

доказывания «ясные и убедительные доказательства», характерный для споров об установлении требований в РТК, а более высокий стандарт, применимый к установлению в РТК требований неминоритарных участников общества-должника.

Заметно, что в этих двух определениях ВС РФ уже не считает предоставление займа в кризисной для общества ситуации (так называемый спасительный характер займа) единственным и ключевым условием для переквалификации заемного требования по правилам ст. 170 ГК РФ и исключения их из РТК. Вместо этого Суд указывает на необходимость учета конкретных обстоятельств, т.е. открывает простор для различных дискуссий на тему обоснованности субординации в конкретной ситуации.

Вопрос об уместности использования в данном контексте повышенного стандарта доказывания не самый простой, здесь мы его оставим за скобками1. Важно другое: с учетом последних определений можно говорить, что российская судебная практика постепенно приходит к консенсусу в отношении необходимости исключения требований контролирующих должника лиц (мажоритарных участников или участников, имеющих ту или иную значимую долю участия) из РТК при банкротстве их собственной корпорации, но приходит несколько витиеватым способом, через «черный ход». Вместо того чтобы просто признать заемные притязания таких участников связанными

сучастием в корпорации по смыслу ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротства) и субординировать (как то имеет место, например, в Германии), Суд начал закреплять крайне неопределенные критерии дифференциации обычного займа от займа, предоставленного в связи

сучастием в корпорации, а далее возложил на участника обязанность доказывать «вне разумных сомнений», что его требование проходит через этот крайне неопределенный тест. Именно на участнике лежит

1Тезис о том, что повышение уровня убедительности входящих в предмет доказывания обстоятельств по таким категориям споров является следствием применения некоего повышенного стандарта доказывания, спорен. Можно описать ту же идею ВС РФ и в рамках иного понятийного аппарата: в силу высокой априорной вероятности фиктивности такого займа, а также использования займодавцем в том или ином (надо признать, не вполне четко проясненном в данном определении) ключе своего положения контролирующего должника лица участнику, желающему убедить суд в наличии оснований для включения требования в РТК с точки зрения обычного стандарта доказывания, требуются куда более убедительные доказательства, чем в более типичной ситуации взыскания рядового заемного долга. Здесь срабатывает очевидная логика: маловероятные обстоятельства должны доказываться более убедительными доказательствами, чем обстоятельства типичные. В то же время могут быть выдвинуты и аргументы в пользу объяснения данного феномена именно повышением самого стандарта доказывания. Эта проблематика выходит за рамки настоящего комментария.

163

бремя доказывания нефиктивности долга и «некорпоративной» природы займа. Если в отношении нефиктивности ситуация более или менее ясна, то со столь высоким бременем доказывания отсутствия у займа признаков «корпоративности» займодавцу будет крайне сложно справиться с учетом применения максимально повышенного стандарта доказывания и, что даже более важно, в силу неясности того, что же, собственно, ему надо доказать, чтобы отвести любые разумные сомнения в отношении «корпоративности» займа (что бы это ни значило).

В то же время следует признать, что судебная практика ВС РФ по данному вопросу крайне подвижна и пока окончательно не устоялась. Так что практикующим юристам следует внимательно за ней следить.

Как все эти тенденции можно оценить?

Отраженная в определениях ВС РФ идея о притворности займов, прикрывающих увеличение уставного капитала, кажется неверной по существу. Заем не может прикрывать увеличение уставного капитала, так как это абсолютно разные правовые конструкции. В рамках займа акционер не получает в обмен на предоставляемое им дополнительное финансирование дополнительные голоса и иные корпоративные права. Соответственно, воля сторон договора не была направлена на порождение тех правовых последствий, которые связаны с увеличением уставного капитала. Заем здесь ничего не прикрывает,

апросто структурирует ту правовую конструкцию, которую стороны действительно имели в виду.

Более того, применение ст. 170 ГК РФ приведет к выводу о ничтожности займа и применению к отношениям сторон правил о прикрываемой сделке, т.е. об увеличении уставного капитала. Но так как необходимые для увеличения уставного капитала формальности не соблюдены (например, решение об увеличении уставного капитала не принималось, и никакой допэмиссии акций зарегистрировано не было), мы оказываемся один на один с выводом о том, что якобы прикрываемое увеличение уставного капитала также ничтожно,

апредоставленное финансирование не имеет под собой правового основания и должно быть истребовано акционером по правилам о ре-

ституции. Но это позволит акционеру установить свои требования в РТК, только уже как реституционные (или кондикционные), удовлетворяемые наравне с требованиями иных необеспеченных и непривилегированных «внешних» кредиторов, т.е. то, что Суд и пытается, собственно, заблокировать.

Более того, аргумент о ничтожности по правилам о притворности не верен еще и потому, что он означает, что такая сделка может быть

164

признана ничтожной и вне какой-либо связи с банкротством. Ведь ничтожная сделка не имеет правовых последствий как таковая, для констатации ничтожности нет необходимости в вынесении какоголибо судебного акта и учета какого-либо последующего развития событий (в данном случае – возбуждения дела о банкротстве заемщика). Наличие порока сделки определяется на момент ее совершения. Если представить себе, что при определенных условиях договор займа признается притворным и прикрывающим докапитализацию общества за счет увеличения уставного капитала, то участник-займо- давец, вдруг решив вернуть деньги досрочно (например, после того как он продал свою долю участия), может пойти следующим путем: обнаружив, что его заем соответствует неким выработанным в судебной практике критериям, обусловливающим вывод о притворности, он может сослаться на ст. 170 ГК РФ, а затем за счет применения императивных правил о прикрываемой сделке (увеличении уставного капитала), требующих принятие соответствующих решений общего собрания участников об увеличении уставного капитала, подвести суд к выводу о ничтожности и этой сделки увеличения уставного капитала, а затем потребовать досрочного возврата переданных обществу денег по правилам о реституции. В той же мере и общество может пойти по тому же пути в целях обоснования возможности досрочно вернуть деньги, избавиться от начисления процентов по займу

и«стряхнуть» обеспечения. Оба варианта развития событий кажутся не вполне приемлемыми.

Предоставление участниками общества займа своему собственному обществу – вполне нормальная сделка. В ней как таковой нет ничего порочного. И нет никакой необходимости сводить все богатство различных способов финансировать свое общество к увеличению уставного капитала. Вопрос состоит лишь в том, чтобы субординировать такие требования при банкротстве заемщика.

Не вполне верной является и упомянутая в одном из указанных актов ВС РФ (Определение КЭС ВС РФ от 6 июля 2017 г. № 308- ЭС17-1556(2)) в целях обоснования исключения требования акционера из РТК ссылка на обход закона. Вполне возможно, что акционер предо-

ставлял своей компании заем (вместо увеличения уставного капитала) не с целью обойти нормы Закона о банкротства, а в силу иных причин. Например, ситуация требовала безотлагательного финансирования

иотсутствовало время на принятие решения о допэмиссии акций, или принятие такого решения было затруднено тем, что у данного акционера не было необходимого для принятия подобного корпоративного решения большинства голосов. Это, как представляется, не должно

165

влечь изменение подхода к вопросу о включении или невключении таких требований в РТК.

В целом сама наметившаяся в ряде определений ВС РФ 2018 г. тенденция, которая отражает поворот к более критическому отношению к установлению в РТК требований контролирующих должника лиц, кажется верной. Но более правильным и простым в условиях действующего законодательства кажется отказ в установлении требований таких участников в РТК на основании толкования положения ст. 2 Закона о несостоятельности (банкротстве). Займы, которые участники хозяйственного общества, обладающие сколько-нибудь значимой долей участия в данном обществе, предоставляют последнему, объясняются, обусловливаются их участием в капитале данной компании. Иное просто трудно себе представить. А если так, то здесь вполне применимо положение указанной статьи о невключении в РТК при банкротстве корпорации требований участников, вытекающих из факта участия в этой корпорации. При этом то, на каких условиях предоставлялся заем (на льготных или исключительно рыночных), предоставлял ли займодавец рассрочки заемщику или предпринимал иные действия, которые могли бы свидетельствовать об особом характере отношений между заемщиком и займодавцем, не имеет отношения к делу. Равно как не исключает вывод о субординации и то, что заем был предоставлен на начальном этапе развития компании или в ходе ее нормальной деятельности, а не в период кризиса. Независимо от того, когда и на каких условиях участник решает инвестировать в свой собственный бизнес, его требования о возврате инвестиций должны уступать требованиям «внешних» кредиторов. Финансирование своей компании посредством займов вместо наполнения уставного капитала на этапе становления компании представляется не менее, если не более серьезным поводом для субординации таких требований на случай банкротства заемщика, чем предоставление спасительных займов в период кризиса. Более того, как представляется, если и допускать какие-то исключения из возможного правила о субординации, то это может быть как раз ситуация спасительного займа, хотя и в данной ситуации стоит очень хорошо подумать, прежде чем допускать такое исключение

(подробнее см. ниже).

Иначе говоря, заемные требования неминоритарных участников корпорации должны не в порядке какого-то исключения, основанного на применении ст. 170 ГК РФ о притворности сделки или правил п. 1 ст. 10 ГК РФ об обходе закона, а по общему правилу исключаться из РТК. С политико-правовой точки зрения эта позиция представляется наиболее убедительной.

166

Во-первых, несправедливо уравнивать в РТК требования «внешних» кредиторов и требования участников, под контролем которых корпорация и дошла до банкротства. Любой порядочный участник

вситуации, когда его бизнес рухнул, должен прилагать все усилия к тому, чтобы прежде всего удовлетворить требования «внешних» кредиторов (поставщиков, банков и т.п.) настолько, насколько это вообще возможно, и не имеет моральных прав теснить требования этих кредиторов и снижать шансы на удовлетворение их требований, устанавливая в РТК собственные притязания к своей же корпорации, основанные на договоре займа или любом ином договоре, который он заключил с этой корпорацией. Как представляется, любой порядочный предприниматель должен поступать именно так. Участник корпорации должен отвечать за неуспех своего предприятия в пределах своих инвестиций. Не столь важно, как эти инвестиции были оформлены. Это моральный аргумент в пользу субординации.

Во-вторых, такой жесткий подход снижает шансы на успешное мошенничество и установление в РТК фиктивных требований. Участнику и контролируемой им корпорации в процессе «подготовки к банкротству» очень легко составить фиктивный документооборот и даже круговорот безналичных денег, создающий видимость предоставления заемного финансирования и позволяющий акционеру контролировать банкротство своей корпорации за счет установления

вРТК собственных требований к этой корпорации (например, деньги по займу зачисляются на счет корпорации, а затем достаточно быстро аналогичная сумма выводится из корпорации в форме, например, обналичивания, а сами наличные возвращаются в итоге контролирующему акционеру). Доказать все эти обстоятельства в российских процессуальных реалиях нередко достаточно сложно. А вот жесткий запрет ex ante на установление в РТК требований акционеров (участников) просто исключает эффективность таких схем как минимум в их самых откровенных и примитивных формах. В контексте российских реалий этот мотив для введения субординации имеет особенно важное значение. Это правозащитный аргумент в пользу субординации.

В-третьих, субординация дестимулирует участников оттягивать возбуждение дела о банкротстве своего общества, пытаясь вливать средства в безнадежный бизнес-проект и искусственно поддерживать его на плаву, позволяя тем самым увеличивать внешнюю задолженность общества, а следовательно, и число тех «внешних» кредиторов, которые в случае банкротства останутся у разбитого корыта. Это экономический аргумент в пользу субординации.

167

В-четвертых, отказ от субординации будет приводить к тому, что практика создания корпораций с символическим уставным капиталом, наполняемых стартовыми инвестициями за счетом заемного финансирования участниками, будет продолжаться. Нет никакого смысла инвестировать в ООО за счет взносов в уставной капитал, если можно делать то же через заем с тем преимуществом, что в случае банкротства инвестиции будут возвращаться на равных с внешними кредиторами началах и участник сможет в той или иной степени сохранить контроль над своим банкротством. Распространение такой практики приводит к расширению проблем защиты прав кредиторов банкрота и девальвации тех гарантий их прав, которые закреплены в законодательстве о несостоятельности (банкротстве) (в том числе в положениях о приоритете требований внешних кредиторов над корпоративными требованиями самих участников), а также к фрустрации принципа, в силу которого участники корпорации несут риск в пределах своих инвестиций. При финансировании общества по заемной модели участники не рискуют своими инвестициями более, чем внешние инвесторы, что достаточно странно.

Против субординации может быть приведен лишь один существенный аргумент – о том, что распространение практики субординации дестимулирует участников спасать свои компании, попавшие в ситуацию острого финансового дефицита, но объективно способные избежать банкротства в случае привлечения заемного капитала. Действительно, можно предположить, что как минимум некоторое число участников в подобной ситуации, выбирая между докапитализацией своей компании за счет увеличения уставного капитала и неминуемой в этом случае субординацией на случай банкротства, с одной стороны, и предоставлением займа, с другой, выбрали бы второе, если бы субординация займов не производилась, но воздержались бы от обоих вариантов докапитализации, если бы точно знали, что в случае безуспешности попытки спасения их требования будут неминуемо субординированы.

Трудно сказать, насколько существенен этот негативный побочный эффект. Тут требуется статистическое исследование. Но, возможно,

данное замечание стоит учесть и вывести из-под действия правила об исключении из РТК заемные требования участников, если займодавец сможет убедительно доказать, что а) заем предоставлялся в кризисной ситуации острого дефицита свободных средств в корпорации, б) объективных оснований для немедленной инициации процедуры банкротства вместо попытки спасения корпорации не было, в) у займодавца имелись все разумные основания предполагать, что предо-

168