Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

говорам займа, одной из сторон которых является юридическое лицо, при возникновении спора о факте передаче заемщику имущества запрет ссылаться на свидетелей применим к случаям передачи имущества по реальному договору займа и неприменим, если факт заключения договора установлен, а споры вызывает передача заемщику имущества во исполнение консенсуального договора. Насколько такая дифференциация оправданна? На практике далеко не всегда люди в полной мере осознают, заключают ли они договор по консенсуальной или реальной модели. Оправдывает ли это догматическое различие двух конструкций столь разное отношение права к допустимости использования свидетелей при доказывании факта передачи наличных денег или движимых вещей? Следует признать, что эта дифференциация не выглядит абсолютно убедительной, но, чтобы избежать этого исхода, нам придется либо а) отказаться от устоявшейся практики применения п. 1 ст. 162 ГК РФ к доказыванию передачи наличных денег или иных движимых вещей по реальному договору займа и исходить из того, что данный запрет касается только доказывания факта достижения устного соглашения, но не передачи денег или вещей, либо б) все-таки признать все случаи передачи такого имущества во исполнение любых обязательств сделками и при этом, не подвергая телеологической редукции правила ст. 161 ГК РФ, констатировать, что свидетельскими показаниями нельзя доказывать факт передачи денег и иных движимых вещей во исполнение любых обязательств. Как мы видим, вопрос не вполне однозначный. Более того, если мы пойдем по этому второму пути, как уже отмечалось, следует ожидать применения запрета на использование свидетельских показаний при доказывании факта передачи крупных сумм наличных денежных средств или дорогостоящего движимого имущества (на сумму более 10 тыс. руб.) и в тех случаях, когда истец, утверждающий, что он передавал ответчику такое имущество, требует его возврата не в связи с наличием заемных отношений между сторонами, а по правилам

онеосновательном обогащении, утверждая, что передал ответчику данное имущество без правового основания. Для обоснования этого подхода судам придется признать платеж недолжного при отсутствии

правового основания также распорядительной сделкой. При обратном подходе займодавцы будут обходить правила о запрете использования свидетельских показаний, предъявляя не иск о возврате займа, а иск

овозврате неосновательного обогащения.

Как бы то ни было, читателю следует иметь в виду, что имеется высокий риск столкнуться с применением судами тотального запрета на использование свидетельских показаний при доказывании фак-

279

та передачи больших сумм наличных или дорогостоящих вещей как по реальным, так и по консенсуальным займам. Споров, в которых возникала бы необходимость доказывать факт предоставления займа по консенсуальному договору, пока почти нет, ибо консенсуальность была легализована лишь 1 июня 2018 г., а по кредитным договорам практика кредитования наличными без оформления документации не встречается. Но есть очень весомые основания подозревать, что суды пойдут по пути переноса правила о запрете свидетельских показаний и на случаи предоставления займа путем передачи наличных денежных средств или движимых вещей по консенсуальному договору займа. Дело в том, что имеется достаточно актов ВС РФ, в которых тот признавал погашение заемщиком своего долга наличными сделкой, применял к такой сделке правила ст. 161 и п. 1 ст. 162 ГК РФ и запрещал использовать свидетельские показания при доказывании факта погашения долга заемщиком (Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. № 245пв-01пр, определения КГД ВС РФ от 1 марта

2004 г. № 46-В04-31, от 12 апреля 2011 г. № 43-В11-1, от 10 сентября 2013 г. № 32-КГ13-4, от 24 декабря 2013 г. № 32-КГ13-8). Погашение заемщиком своего долга – такой же платеж по обязательству, как и передача займа по консенсуальному договору. Соответственно, с точки зрения системной согласованности последствия при несоблюдении письменной формы должны быть одинаковы.

(в) Ничтожность. Следует иметь в виду, что сделанные выше выводы не применяются к кредитному договору, ибо в силу ст. 820 ГК РФ при несоблюдении письменной формы договора кредита (которая, как уже отмечалось, требуется всегда, независимо от суммы кредита и статуса заемщика) договор является ничтожным.

Не применяются они, судя по всему, и к ломбардному займу. Правила ч. 2 и 4 ст. 7 Закона о ломбардах требуют соблюдения письменной формы договора ломбардного займа и выдачи ломбардом залогового билета. Согласно п. 3 ст. 339 ГК РФ несоблюдение обязательной письменной формы договора залога (а ломбардный заем объединяет и чисто заемный, и залоговый правовые эффекты) влечет ничтожность такого договора. В то же время в силу ч. 8 ст. 7 Закона о ломбардах нарушение

требования письменной формы договора ломбардного займа влечет оспоримость сделки. Возникает очевидное противоречие. Видимо, правило Закона о ломбардах об оспоримости должно рассматриваться как специальное, хотя нельзя не признать, что никакой логики в такой пестроте регулирования и применении режима оспоримости сделок к ситуациям нарушения требования письменной формы не наблюдается. В любом случае санкция в виде запрета ссылаться на свидетель-

280

ские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ) к ломбардному займу, видимо, неприменима.

Оправданность такой жесткой санкции в отношении кредитных договоров у нас не вызывает сомнений. Возможно, было бы логично, чтобы такая же жесткая санкция (ничтожность) применялась и к ломбардным, и к иным потребительским займам. Столь жесткие санкции решительно подавляют какие-либо попытки оформления таких договоров предпринимателями устным образом. При этом наличие письменного документа, устанавливающего права и обязанности потребителя, является важным элементом защиты прав потребителя и предотвращает различные злоупотребления со стороны финансовых организаций.

1.2. Варианты письменной формы. Письменная форма может счи-

таться соблюденной при изложении содержания волеизъявления в любой знаковой системе, отраженной на любом материальном носителе (бумага, пластина, глиняная дощечка и т.п.). Но письменная форма должна считаться соблюденной и при заключении договора посредством обмена сообщениями в электронном формате. Ведь здесь тоже волеизъявление выражается и воспринимается в текстовой форме без использования устной речи. Иногда de lege ferenda высказывается предложение о выделении самостоятельной электронной формы сделки (договора), отличной от устной и письменной форм1, но пока российской закон такой самостоятельный вид формы сделки не предусматривает, и мы относим электронную форму к разновидности письменной формы сделки.

Главное, чтобы можно было установить, что соответствующая сторона выражает свою волю на введение в действие тех условий, которые отражены в той или иной форме на материальном или электронном носителе.

(а) Письменная форма на материальном носителе. При заключении договора посредством составления волеизъявления в письменной форме на материальном носителе (обычно бумага, но теоретически это может быть и папирус, и пергамент, и фрагмент бересты, и даже глиняная табличка) тест условий обозначается на этом носителе по-

средством написания текста на том или ином языке, а подтверждение

1 В соответствии с утвержденной Правительством РФ программой «Цифровая экономика Российской Федерации» (Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р) ведется подготовка концепции среднесрочных мер по совершенствованию правового регулирования с целью развития цифровой экономики. В соответствии с проектом концепции предлагается регулирование заключения гражданско-правовых сделок в электронной форме.

281

согласия с написанными условиями традиционно облекается в форму проставления на документе личной собственноручной подписи соответствующей стороны (сторон).

Соответственно, при составлении договора на бумаге письменная форма будет соблюдена, если стороны составили и подписали единый документ, либо имел место обмен отдельными подписанными документами (оферта и акцепт), либо в ответ на письменную оферту другая сторона совершила акцепт конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438, п. 3 ст. 434 ГК РФ), либо в ответ на письменную оферту другая сторона не возразила (если молчание в соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ согласовано в некоем ранее заключенном договоре как означающее акцепт)

Хотя реквизит собственноручной подписи и упомянут в п. 1 ст. 160 ГК РФ и действительно является типичным, есть основания допускать соблюдение письменной формы в некоторых случаях и без него, если существует иной способ определить авторство (например, при публикации публичной оферты в газете) или авторство вовсе не оспаривается. Эта идея нашла отражение в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 («при заключении договора путем обмена документами для целей признания предложения офертой не требуется наличия подписи оферента, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо (пункт 2 статьи 434 ГК РФ)».

(б) Письменная форма при электронном варианте заключения договора.

При электронном варианте реализации письменной формы вопрос соблюдения письменной формы выглядит несколько сложнее. Есть точка зрения, что письменная форма здесь будет соблюдена только при подписании электронного документа усиленной квалифицированной электронной подписью.

В пользу такого вывода могут быть выдвинуты следующие аргументы. В силу п. 2 ст. 434 ГК РФ «договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит

от стороны по договору». Но согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной, если соответствующий документ подписан стороной или уполномоченным ею лицом, а в силу п. 2 той же статьи «использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, преду-

282

смотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сто-

рон» (курсив мой. – А.К.).

В ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указано, что «в целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами».

Наконец, согласно ст. 6 Закона об электронной подписи информация в электронной форме, подписанная усиленной квалифицированной электронной подписью1, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. В случае же подписания электронного документа простой электронной подписью2 или неквалифицированной электронной подписью3 такой документ «признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью,

1Согласно ч. 4 ст. 5 Закона об электронной подписи квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи; 5) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 6) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с указанным Федеральным законом.

2Согласно ч. 2 ст. 5 Закона об электронной подписи «простой электронной подписью является электронная подпись, которая посредством использования кодов, паролей или иных средств подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом».

3Согласно ч. 3 ст. 5 Закона об электронной подписи «неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая: 1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи; 2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ; 3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания; 4) создается с использованием средств электронной подписи».

283

только в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия». Указанные в этой норме соглашения сторон, допускающие в дальнейшем использование простой или неквалифицированной подписи, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а согласно ч. 2 ст. 9 Закона об электронной подписи должны содержать «правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи», а также «обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность». В силу элементарного здравого смысла следует предположить, что такое соглашение должно быть либо заключено в электронной форме и подписано усиленной квалифицированной подписью, либо составлено на бумаге и подписано собственноручной подписью.

Системное толкование всех указанных норм может натолкнуть на вывод о том, что указанный в п. 2 ст. 434 ГК РФ механизм достоверного определения авторства электронного документа, отправка которого представляет собой оферту или акцепт, состоит именно

вподписании документа посредством усиленной квалифицированной электронной подписи (за исключением случаев наличия между сторонами ранее заключенного соглашения о допустимости использования простой или усиленной неквалифицированной электронной подписи). Из этого может быть сделан вывод о том, что договор, заключенный

вформе обмена электронными сообщениями (СМС-сообщения, сообщения в мессенджере, электронные письма, сообщения SWIFT и т.п.), а также заключенный в личном кабинете на том или ином сайте или в приложении для смартфона, не должен считаться заключенным

вписьменной форме в силу отсутствия усиленной квалифицированной электронной подписи, пусть даже между сторонами нет спора о факте его заключения или при наличии такого спора без использования ссылки на электронную подпись, но иным способом достоверно доказано, что электронное сообщение исходило от соответствующей стороны.

Это консервативное прочтение закона в целом максимально при-

ближено к его букве. Но обязаны ли мы следовать такой консервативной логике толкования закона? Как представляется, нет. Положения указанных выше норм могут толковаться и иначе. Дело в том, что п. 2 ст. 434 ГК РФ указывает на то, что обмен электронными сообщениями может считаться соблюдением письменной формы сделки, если можно достоверно установить, от кого сообщение исходит, и прямо допускает заключение договоров посредством обмена телеграммами,

284

телексами или факсимильными сообщениями, применительно к которым ни о какой электронной подписи или ином аналоге собственноручной подписи речь не идет в принципе. Соответственно, логично предположить, что использование электронной подписи по смыслу закона не является единственным способом установить происхождение волеизъявления, совершаемого не в форме составления документа на бумажном носителе, а в форме направления тех или иных цифровых сообщений: главное, чтобы «авторство» цифрового волеизъявления либо не оспаривалось, либо при возникновении спора было достоверно доказано. Иначе говоря, при таком либеральном прочтении закона подписание электронного документа усиленной квалифицированной подписью является лишь одной из возможных опций достоверного доказывания авторства, но далеко не единственной.

Кроме того, как уже отмечалось, п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 вовсе признал, что при заключении договора посредством обмена документами проставление подписи на документе не является обязательным, если обстоятельства, в которых сделана оферта, позволяют достоверно установить направившее ее лицо. Если такая подпись не является строго обязательной для случаев составления оферты на бумажном носителе, то вряд ли та или иная электронная подпись может быть единственным способом совершить юридическое волеизъявление в электронной форме.

Такое более либеральное прочтение закона отразилось в одном из разъяснений ВАС РФ. Так, в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 указано следующее: «Гражданский кодекс РФ не запрещает совершать одностороннюю сделку путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из такой сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, например, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной

системы SWIFT (СВИФТ)». Как мы видим, отсутствие усиленной квалифицированной подписи не мешало ВАС РФ признать письменную форму банковской гарантии сделки соблюденной с учетом того, что использованная технология SWIFT позволяет достаточно надежно установить, от кого электронное сообщение исходило.

Логика у описанного выше либерального решения, допускающего соблюдение письменной формы и без использования усиленной

285

квалифицированной электронной подписи, достаточно проста. При выражении волеизъявления на бумаге проставление собственноручной подписи выступает в качестве знака подтверждения авторства. Лицо, рассматривающее некий текст сделки на бумаге, может удостовериться в том, что данный текст исходит от стороны сделки, увидев проставленную на документе подпись. В случае же электронных сообщений признаком авторства оказывается «цифровой след». Если для бумажной формы заключения договора типичной формой подтвердить волеизъявление состоит в проставлении автографа, то для электронной – использование соответствующей электронной подписи. Но как и для бумажной, так и для электронной форм наличие подписи не может являться единственным техническим приемом подтверждения авторства и окончательности волеизъявления (о чем применительно к бумажной форме и сказал ВС РФ в п. 9 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49). В случае с электронным вариантом соблюдения письменной формы содержание волеизъявления может фиксироваться по соответствующему «цифровому следу»: направление сообщения с соответствующего адреса электронной почты стороны сделки, ее телефонного номера, через систему SWIFT и т.п.

Этот либеральный подход соответствует положениям Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, которая была разработана Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL), утверждена Генеральной Ассамблеей ООН 23 ноября 2005 г., а далее подписана рядом стран и вступила для них в силу. Россия в их числе, хотя наша страна при принятии и сделала ряд оговорок, снижающих практическую роль данной Конвенции для российских участников оборота практически до нуля (согласно оговорке, сделанной Российской Федерацией, данная Конвенция будет применяться, только если стороны внешнеэкономического спора об этом договорятся). Как бы то ни было, согласно ст. 8 «сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения». Статья же 9 говорит о том, что «ничто в настоящей Конвенции не требует, чтобы сообщение или договор составлялись или

подтверждались в какой-либо конкретной форме» (п. 1), а также уточняет, что «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использова-

286

ния». В силу же п. 3 данной статьи «в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается выполненным в отношении электронного сообщения, если: а) использован какой-либо способ для идентификации этой стороны и указания намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении;

ипри этом b) этот способ i) либо является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено или передано, с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности; ii) либо, как это фактически продемонстрировано на основании самого способа или с помощью дополнительных доказательств, позволил выполнить функции, описанные в подпункте а, выше».

Соответственно, если принять эту либеральную логику, мы имеем следующее положение: в случае, когда ни одна из сторон не отрицает факт обмена электронными сообщениями при заключении договора

ипри этом содержание соответствующих электронных сообщений не оставляет сомнений в выражении при их помощи воли на совершение сделок, вопрос о соблюдении письменной формы должен сниматься с повестки. Но что, если одна из сторон начинает отрицать факт направления электронного сообщения? В таком случае «авторство» подлежит доказыванию стороной, ссылающейся на получение данного электронного документа. Вопрос переходит в плоскость доказывания (подробнее см. подп. «в» п. 1.2 комментария к настоящей статье далее). Как верно указано в упомянутой выше конвенции, в таком случае необходимо, чтобы сторона, ссылающаяся на электронный договор, доказала «авторство» с помощью апелляции к надежности самого способа коммуникации или с помощью иных, дополнительных доказательств.

Ровно тот же вопрос возникает при оспаривании подлинности подписи на «бумажном» документе. При этом риски столкнуться с подделкой подписи на бумажном носителе отнюдь не менее существенны, чем риски положиться на электронное сообщение, свидетельствующее о заключении договора, а затем столкнуться с проблемами в доказы-

вании «авторства». Более того, есть основания думать, что на стадии заключения договора оференту, получающему электронное сообщение о согласии вступить в договор на определенных условиях с личного электронного адреса директора акцептанта, куда больше оснований положиться на данное обстоятельство, чем если он получает по обычной почте бумажный документ с текстом, набранным на компьютере, который сопровождается коротким росчерком, определить подлин-

287

ность которого оференту, не обладающему познаниями в области почерковедения, просто невозможно. Да и на стадии рассмотрения спора доказать «авторство» электронного сообщения в ряде случаев также вполне возможно. Вопрос лишь в наработанных технологиях доказывания и формировании практики признания тех или иных доказательств в качестве достаточных.

В то же время у либерального подхода имеются и недостатки. Несанкционированный доступ к электронной почте или телефону третьих лиц может привести к навязыванию стороне сделки, которую она не намеревалась заключать. Тот же риск имеется и в отношении электронной подписи, если некто, кому ключ электронной подписи был передан, совершил с помощью нее сделку, или данный ключ был тем или иным образом украден. Но особенность в том, что мы все прекрасно осознаем риски передачи ключа электронной подписи стороннему человеку (например, когда директор компании отдает свою электронную подпись под контроль бухгалтера) и принимаем на себя эти риски, но далеко не всегда осознаем риск того, что наш близкий человек или коллега, воспользовавшись тем, что наш телефон оставлен без присмотра, может, взяв в его руки на пару минут, отправить с него от нашего имени СМС-сообщение, содержащее волеизъявление на совершение сделки. То же и в случае с несанкционированным доступом третьих лиц к нашему аккаунту в социальной сети или к почтовому сервису. Доказать, что сообщение было составлено и отправлено неким третьим лицом несанкционированно крайне затруднительно.

Так что вопрос о том, необходимо ли нашему праву вставать на указанную либеральную позицию, может вызывать споры.

Нельзя сказать, что и российская судебная практика однозначно приняла указанный либеральный вариант прочтения закона. Одного указания в отношении банковских гарантий на уровне практики ВАС РФ явно недостаточно, чтобы поставить в данном вопросе точку. Поэтому участникам оборота следует учитывать риск непризнания письменной формы договора соблюденной при заключении договора займа или кредита в электронной форме.

Этот вопрос оказывается не настолько принципиальным примени-

тельно к обычным займам, так как здесь при несоблюдении письменной формы, которая является обязательной в силу комментируемой нормы, это нарушение не влечет ничтожность. Даже если допустить, что электронное оформление договора без использования усиленной квалифицированной электронной подписи не свидетельствует о соблюдении письменной формы, сделка все равно действительна, сторонам лишь запрещено ссылаться на свидетельские показания

288