Экзамен зачет учебный год 2023 / Корпоративное право в ожидании перемен сборник статей к 20-летию Закона об ООО

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

Данный механизм широко используется в англосаксонской правовой системе. Практикующие американские юристы рекомендуют включать в соглашение о голосовании положение, согласно которому от имени всех его сторон голосование будет осуществлять по доверенности один из участников1 либо третье лицо2. Более того, ранее без указанного положения суды в принципе признавали соглашение не подлежащим принудительному исполнению3. В качестве одного из вариантов разрешения конфликта между участниками относительно голосования также рекомендуется указывать в соглашении стороннего арбитра, который будет принимать окончательное решение по варианту голосования, при этом ему может быть также предоставлена безотзывная доверенность на фактическое осуществление голосования в соответствии с принятым им решением4.

В Англии безотзывная доверенность также используется в качестве одного из дополнительных механизмов обеспечения реального исполнения соглашения о голосовании5. В доктрине обращается внимание на то, что даже при наличии возможности исполнения соглашения через суд на практике это потребует значительных временных и материальных затрат, а потому целесообразнее сторонам самим в договоре предусмотреть механизмы, которые позволяли бы обеспечить его реальное исполнение без судебного вмешательства, в частности, передачу долей в voting trust, trustee которого будет осуществлять голосование в соответствии с условиями соглашения об учреждении траста, либо, в качестве альтернативы, выдачу безотзывной доверенности на голосование6.

Вместе с тем в доктрине идея выдачи безотзывных доверенностей первоначально подвергалась критике по нескольким позициям, в частности по причине недопустимости разделения права на долю и права голосования, наложения неразумных ограничений на осуществление права голосования как одного из главных правомочий участника, противоречия идеи безотзывной доверенности самой природе от-

1  Официальный комментарий к § 7.31 Модельного закона о корпорациях США (Official Comment to Model Business Corporation Act) (URL: http://www.americanbar.org/ aba.html (дата обращения: 12.05.2017)).

2  Molano Leon R. Op. cit. P. 21.

3  The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions / вy the Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York, The Business Lawyer. Vol. 65. 2010. P. 1157.

4  O’Neal F.H. Op. cit. P. 197.

5  Gomtsyan S. Op. cit. P. 139.

6  Gelb H. Op. cit. P. 238.

171

Е.Ю. Иванова

ношений поручения, которые предполагают возможность их отмены

влюбой момент времени, и другие возражения1.

Вконечном счете по результатам дискуссий на практике был выработан ограничительный критерий для использования безотзывных доверенностей: их выдача допускается только при наличии у доверенного лица законного интереса, в частности интереса, касающегося предмета,

вотношении которого будут осуществляться права по такой безотзывной доверенности, либо интереса в возврате предоставленного доверителем кредита2, либо если выдача доверенности сопряжена со встречным предоставлением за право действовать от имени другого лица3.

Руководствуясь указанными критериями, суды признают допустимой выдачу безотзывной доверенности, в частности, в случаях выдачи безотзывной доверенности директорам компании, которые профинансировали ее деятельность под условием выдачи безотзывных доверенностей на голосование на два года4; одному из участников компании от имени другого на 10 лет в обмен на передачу компании принадлежащего первому участнику дорогостоящего патента5; залогодержателю или будущему приобретателю акций (долей)6. В настоящий момент на уровне Модельного закона о корпорациях США прямо указана

вкачестве одного из случаев допустимости выдачи безотзывных доверенностей ее выдача одному из участников соглашения о голосовании, что само по себе (по определению) признается отвечающим критерию наличия законного интереса7.

Вконтинентальных правопорядках, в частности в Германии, подход к безотзывным доверенностям более сдержанный. Существует практика Верховного суда Германии по признанию недопустимой выдачи безотзывных доверенностей в отношении голосования, поскольку это приводит к недопустимому разделению права на долю и права голоса8.

1  O’Neal and Thompson’s. Close Corporations and LLCs: Law and Practice / Rev. 3d by

F.Hodge O’Neal and Robert B. Thompson, 2005. Sections 5:64–5:65. 2  Ehrick R.V. Op. cit. P. 554.

3  Val R. Op. cit. P. 349.

4  Chapman v. Bates, 61 N.J.Eq. 658, 47 At. 638 (Ct. Err. & App. 1900). 5  Hey v. Dolphin, 92 Hun. 230, 36 N.Y. Supp. 627 (N.Y. Sup. Ct. 1895).

6  Roos C.M. Op. cit. P. 178.

7  См., в частности, § 7.22 Модельного закона о коммерческих корпорациях США (Model Business Corporation Act).

8  1 952 Neue Juristische Wochenschrift 178 (сit. ex.: Roos C.M. Comparative Notes On Shareholders’ Voting Agreements // Scandinavian Studies in Law. Vol. 15. 1971. P. 177).

172

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

В российском правопорядке также активно дискутируется возможность выдачи безотзывной доверенности, учитывая закрепление соответствующих положений в законе (ст. 188.1 ГК РФ). Однако случаи выдачи безотзывных доверенностей в законе существенно ограничены: их выдача допускается в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства, представляемого перед представителем, при условии, что такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. На этом основании ряд авторов приходят

квыводу о том, что выдачей безотзывной доверенности в принципе можно обеспечить исполнение соглашения о голосовании в натуре1. При этом в литературе указывается, что безотзывная доверенность могла бы стать эффективным средством защиты интересов участников соглашения.

Тем не менее необходимо учитывать, что в законе содержится императивное положение, допускающее отмену доверенности в случае злоупотребления представителем своими полномочиями либо при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти. Указанное положение допускает весьма расширительное толкование, что ставит под угрозу эффективность данного института.

Еще одним значимым вопросом применительно к безотзывным доверенностям является вопрос о том, кто будет осуществлять голосование, если на собрание придет одновременно и представляемый, и представитель. Смысл безотзывной доверенности применительно к соглашениям о голосовании состоит в том, чтобы не допустить представляемому голосовать вопреки мнению представителя. Однако это входит в противоречие с классическим пониманием отношений представительства, при которых приоритет всегда отдается воле представляемого. В связи с этим необходимо искать пути, чтобы обосновать возможность исключения из данного общего правила применительно

ксоглашению о голосовании. В частности, в этом отношении можно провести аналогию с институтом залога долей в обществах с ограниченной ответственностью, где по общему правилу голосование долями осуществляет залогодержатель, а в случае с акциями – залогодатель, однако в обоих случаях иное может быть предусмотрено договором (п. 2 ст. 358.15 ГК РФ). Если закон допускает достижение того же правового эффекта, но другим – легальным способом, можно допустить

1  Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора: дис. ... канд. юрид. наук. С. 206.

173

Е.Ю. Иванова

включение подобных условий и в соглашение о голосовании. В связи с этим ряд авторов рекомендуют включать в соглашения о голосовании условие о том, что на период действия полномочий по безотзывной доверенности участник не может самостоятельно голосовать своими долями в уставном капитале общества (т.е. голосование осуществляется только через представителя)1.

Заключение

На основании изложенного анализа можно прийти к выводу о том, что в вопросе о пределах свободы договора в случае с соглашением о порядке голосования решающее значение имеет определение правовой природы такого соглашения. Имеющиеся в этом отношении различия между англосаксонским и континентальным подходами кажутся кардинальными только на первый взгляд. В действительности как

встранах общего права (в частности, в Англии и США), так и в странах континентальной правовой семьи (например, в Германии) на уровне доктрины и судебной практики признается общность правовой природы соглашений о голосовании и учредительных документов корпорации и в ряде случаев они даже приравниваются в плане правовых последствий.

Однако для того, чтобы корпоративный договор мог иметь то же значение для общества, что и устав, в том числе в части последствий его нарушения, необходимо выполнение ряда условий. В частности, необходимо участие в договоре всех членов корпорации, поскольку

вданном случае соглашение о голосовании будет отличаться от устава только по формальным основаниям (порядком принятия), не имея качественных различий по существу. В этом случае решения, принятые участниками общества в противоречие с соглашением о голосовании, могут быть признаны недействительными, поскольку в противном случае участникам, уже связавшим себя обязательством, была бы предоставлена возможность отступить от ранее данных обещаний

внарушение принципа верности договору и запрета противоречивого поведения.

Относительно правового эффекта соглашения о голосовании для третьих лиц по общему правилу, учитывая обязательственно-правовую природу соглашения о голосовании, его условия не могут затрагивать

1  Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву. Ч. II // Корпоративный юрист. 2009. № 11. С. 7–11 (СПС «КонсультантПлюс»).

174

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

правовое положений лиц, в нем не участвующих, за исключением тех случаев, когда они знали или должны были знать об условиях соглашения, в частности об установленных им ограничениях. В тех случаях, когда условия корпоративного договора могут затронуть интересы неопределенного круга лиц, например, условие о непропорциональном распределении корпоративных прав (не в соответствии с размером долей), для того чтобы эти условия имели эффект против неограниченного круга третьих лиц, необходимо публичное раскрытие информации об этом, которое возможно посредством государственной регистрации содержания указанных условий соглашения.

Российский законодатель в плане регулирования соглашений о порядке голосования движется в русле зарубежных подходов и в ряде случаев допускает отступления от сугубо обязательственной концепции корпоративного договора и принципа относительности обязатель- ственно-правовой связи, в частности, давая возможность оспаривания решений общества, принятых в противоречие с корпоративным договором, заключенным между всеми участниками, а также допуская возможность оспаривания сделок с третьими лицами, при условии, что они были осведомлены об ограничительных положениях корпоративного договора.

Вотношении субъектного состава соглашений о порядке голосования как англосаксонский, так и континентальный правопорядки признают возможность участия в соглашении третьих лиц, имеющих законный интерес в таком участии, в частности лиц, имеющих интерес

вдолях компании (прежние и будущие участники) либо осуществивших финансирование компании и заинтересованных в возврате выданного кредита. Российский законодатель в этом отношении установил более узкий критерий, допустив участие третьих лиц в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких лиц, вопрос о практическом раскрытии данного критерия отдан на откуп судебной практики.

Ванглосаксонских правопорядках допускается участие в соглашении о голосовании также самого общества, что позволяет обеспечить большую исполнимость соглашения. В континентальных странах,

вчастности в Германии, участие компании в соглашении также допускается, однако реже используется на практике. Учитывая, что для целей придания соглашению дополнительных гарантий его исполнимости российский правопорядок требует участия в соглашении всех членов корпорации, сам по себе факт участия компании в соглашении не придаст ему какого-либо дополнительного эффекта, гарантирующего исполнение соглашения. В связи с этим отсутствуют объектив-

175

Е.Ю. Иванова

ные политико-правовые причины для того, чтобы запрещать участие компании в соглашении о голосовании, но, с другой стороны, с учетом положений российского закона о том, что оспаривание решений общества возможно только при условии участия в соглашении всех членов корпорации, в этом нет и особого практического смысла.

Зарубежные правопорядки исходят из базовой посылки о принципиальной допустимости заключения соглашений о голосовании и необходимости предоставления участникам возможности реализовать через них автономию воли максимально полным образом. При оценке действительности отдельных условий таких соглашений суды в зарубежных правопорядках основываются на стандартных критериях недействительности, выработанных многолетней судебной практикой, в частности, оценивая цели и предмет соглашения, которое не должно быть направлено на ущемление интересов других участников и третьих лиц; соответствие соглашения императивным нормам закона, в частности нормам, направленным на защиту корпоративной структуры и порядка управления обществом; срок заключения соглашения, который не должен чрезмерным образом ограничивать волю участников; а также соблюдение участниками общества своих фидуциарных обязанностей.

В то же время подход российского правопорядка в сравнении с зарубежными правопорядками, в том числе с одним из наиболее консервативных в этом отношении германским правопорядком, отличается чрезмерной строгостью в плане оценки действительности отдельных условий соглашения о голосовании, что во многом обусловлено превалирующим на практике стремлением рассматривать большинство норм российского корпоративного права в качестве императивных. В связи с этим в России суды и представители доктрины следуют скорее от противного и с подозрением относятся ко всем тем условиям соглашений, которые прямо не разрешены законом. Без должной либерализации подхода предметное поле и практическая полезность заключения соглашений о голосовании по российскому праву будут сведены к минимуму. В конечном счете было бы целесообразным приблизиться в этом отношении к зарубежным подходам и в оценке допустимости условий соглашений о голосовании исходить из базовой посылки об их действительности, за исключением случаев, когда нарушаются действительно императивные, а не любые нормы корпоративного права (в частности, к императивным можно отнести нормы о фидуциарных обязанностях менеджеров компании и ее участников, о праве оспаривания решения органов управления и ряд других норм).

176

Соглашение о порядке голосования в обществах с ограниченной ответственностью

Что касается договоренности о встречном предоставлении за осуществление права голосования в обществах с ограниченной ответственностью, сама по себе она не должна приводить к недействительности соглашения. Определяющим критерием в этом отношении должен служить тот факт, было ли голосование само по себе, независимо от полученного вознаграждения, осуществлено в противоречие с обязанностью по сохранению верности обществу.

Учитывая, что институт корпоративного договора находится на стыке корпоративного и обязательственного права, в качестве последствий нарушения договора могут использоваться обязательственные средства защиты (взыскание убытков, неустойки и компенсации), кор- поративно-обязательственные (признание сделки недействительной) и корпоративные (признание недействительными решений органов хозяйственного общества, нарушающих условия корпоративного договора, заключенного между всеми участниками общества, иные формы присуждения к исполнению в натуре).

Обязательственные средства защиты в случае с соглашением о голосовании в большинстве случаев показывают свою низкую эффективность ввиду сложности доказывания размера убытков и причинноследственной связи их возникновения с нарушением договора, а также наличия риска снижения неустойки (равно как и компенсации) судом. Корпоративно-обязательственные средства защиты, такие как признание недействительной сделки, заключенной стороной соглашения о голосовании в противоречие с ним с третьими лицами, являются узкоспециальными и применяются только в исключительных случаях.

В связи с этим в целях обеспечения большей исполнимости соглашений о голосовании следует расширить круг средств защиты, допустив в качестве таковых, в частности, временное лишение права голоса, временное лишение права на получение дивидендов, принудительный выкуп долей (акций). При этом важно учитывать требования соразмерности и ограничения в части длительности применения таких механизмов, чтобы не допустить чрезмерного ограничения свободы воли и корпоративных прав участников общества. В пользу допустимости перечисленных средств защиты свидетельствует также то обстоятельство, что сходного с ними правового результата закон позволяет достичь уже сейчас, но с использованием других вспомогательных механизмов (в частности, залога долей (акций), купли-продажи долей (акций) под потестативным условием, наступление которого зависит преимущественно от воли одной из сторон, и др.).

177

Е.М. Ключарева,

магистр юриспруденции (РШЧП), юрист Debevoise & Plimpton LLP

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА УБЫТКИ, ПРИЧИНЕННЫЕ ОБЩЕСТВУ НЕДОБРОСОВЕСТНЫМИ И НЕРАЗУМНЫМИ ДЕЙСТВИЯМИ ЧЛЕНОВ ИХ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ: ОСОБЕННОСТИ СУБЪЕКТНОГО СОСТАВА

ВНЕПУБЛИЧНЫХ ОБЩЕСТВАХ

Всоответствии со ст. 53 Гражданского кодекса РФ лицо, которое

всилу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица1. Данной норме корреспондируют и нормы специальных законов – ст. 71 Закона об АО2 и ст. 44 Закона об ООО3. За нарушение данных обязанностей директора должны возместить обществу убытки, причиненные их неразумными и (или) недобросовестными действиями.

Исходя из буквального смысла ст. 53.1 ГК РФ, ст. 44 Закона об ООО

и ст. 71 Закона об АО круг членов органов управления, обязанных действовать добросовестно и разумно в интересах общества и подлежащих привлечению к ответственности, в публичных и непубличных обществах не отличается. К ним относятся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества; единоличный исполнительный орган; временный единоличный исполнительный орган; члены колле-

1  Далее все члены органов управления юридического лица будут обозначены как «директора».

2  Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО).

3  Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об ООО).

179

Е.М. Ключарева

гиального исполнительного органа общества (правления, дирекции); управляющая организация или управляющий. На каких-либо иных лиц, не занимающих данные должности, нормы ст. 53 и 53.1 ГК РФ, ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО не распространяются, что подтверждается судебной практикой. Так, например, Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что убытки общества не могут быть взысканы с заместителя генерального директора общества, который взял денежные средства из кассы общества, но не вернул их, так как заместитель генерального директора не входит в состав органов управления обществом1.

Однако, несмотря на общность круга субъектов ответственности, в непубличных обществах он имеет определенную специфику.

Особенности структуры органов управления

Ряд особенностей состава субъектов ответственности связан со структурой управления непубличного общества.

Так, в непубличных обществах не является обязательным создание совета директоров (наблюдательного совета). Соответственно, такие субъекты ответственности, как члены совета директоров, в непубличных обществах могут отсутствовать. Однако если в структуре органов управления общества с ограниченной ответственностью совет директоров в соответствии со ст. 32 Закона об ООО по умолчанию не предусмотрен, то для акционерных обществ в соответствии со ст. 64 Закона об АО по общему правилу принята именно трехзвенная система корпоративного управления. К тому же обязательное создание совета директоров (наблюдательного совета) может быть предусмотрено специальными законами2. Поэтому в непубличных акционерных обществах встречаются успешные иски о привлечении членов совета директоров к ответственности перед обществом. В качестве примера можно привести Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16 августа 2017 г. по делу № А62-7054/2015, в рамках которого с членов совета директоров закрытого акционер-

1  Постановление АС Северо-Западного округа от 25.12.2015 по делу № А212976/2013. Представляется, однако, что это не исключает возможности взыскания убытков с данных лиц по общим основаниям, предусмотренным ГК РФ.

2  Например, ст. 11.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» предусматривает обязательное создание в кредитной организации и совета директоров (наблюдательного совета), и коллегиального исполнительного органа.

180