Экзамен зачет учебный год 2023 / Валеев. Международное право

§ 2. Разновидности источников международного права

Самое главное для понимания процесса формирования международ- но-правового обычая – практика государств и признание ими юридической силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежденность (opinio juris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права1. Таким образом, можно выделить два конститутивных элемента обычая: материальный и психологический (или субъективный). Первый проявляется в таких явлениях, как продолжительное существование практики, единообразие, постоянность и всеобщий характер практики, получившей отражение прежде всего

вповедении государств или в прецедентах. Для зарождения и существования обычая важны определенность, единообразие практики, с тем чтобы из нее можно было вывести общее правило. И если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. Для образования обычая важны и такие элементы, как всеобщность практики, ее повторяемость, продолжительность. Так, для создания общих универсальных норм необходима всеобщность практики, тогда как для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств. Считается, что всеобщие, универсальные обычные нормы принимаются большинством государств, представляющим главные формы цивилизации и основные правовые системы мира. На практике они могут быть созданы поведением лишь нескольких государств, остальные – молчаливо (действием или бездействием) соглашаются с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику. «Вот почему государству, – считает автор учебника, – следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем»2.

Следующий элемент – психологический. Он состоит в признании правил обычая в качестве нормы права и убеждении (мнении) государств в юридической обязательности таких правил, что обозначается термином «opinio juris sive necessitatis». Практика может стать нормой обычного права лишь в том случае, когда она отражает убежденность

внеобходимости следовать ей и применять ее. В деле о континентальном шельфе Северного моря (1969 г.) Международный суд ООН

1  См.: Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. М.: Статут, 2011. С. 131 (автор гл. 3 – Г.И. Курдюков).

2  Шумилов В.М. Международное право: Учебник. 2-е изд., перераб. С. 54.

61

Глава III. Источники международного права

высказался в том смысле, что рассматриваемые в деле акты должны не только отражать постоянную практику, но также своей природой и способами их совершения отражать убежденность государств в том, что эта практика стала обязательной в виде нормы права. «Необходимость в таком убеждении, т.е. наличие субъективного элемента, входит в саму суть понятия «opinio juris sive necessitatis»»1.

В международно-правовой доктрине ставится такой вопрос: на чем основывается убежденность субъектов международного права в том, что та или иная практика является юридически обязательной, и их согласие на признание юридической обязательности этой практики? Ответ на него различается среди отечественных и зарубежных юристов. Для одних авторов в основе обязательности обычной нормы лежит соглашение, чаще всего это молчаливое согласие каждого государства с правилом поведения, содержащимся в обычной норме права. По мнению других авторов, обычаи возникают стихийно (спонтанно), являясь результатом действия объективных требований социальной жизни, и поэтому являются обязательными для всех субъектов права независимо от их воли и согласия2. В отечественной доктрине преобладающей является точка зрения, рассматривающая международный обычай как неписаное (молчаливое) соглашение государств, выступающее как основа его обязательной юридической силы (Г.И. Тункин, С.В. Черниченко и др.).

Отмеченные здесь два элемента международной обычно-правовой нормы на практике тесно взаимосвязаны. Как отметил Международный суд ООН в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), сущность международного обычного права состоит прежде всего в эффективной практике и opinio juris государств3.

Доказательством существования обычных норм международного права могут быть различные действия государств (позитивное поведение) или воздержание от действия, акты (прецеденты). Примерами могут служить дипломатическая практика, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, международные и национальные судебные решения, декларативные положения договоров и других международных документов, резолюции Гене-

1  См.: CIJ. Rec. 1969. P. 44.

2  Эта идея была высказана, в частности, профессором Ш. де Вишером в его курсе лекций, прочитанном в Гаагской академии международного права. См. об этом: Salmon J. Edition partiellement revue par Eric David. Droit des gens. Tome 1. 16e ed., 2001-02/1 / Universite Libre de Bruxelles. P. 47.

3  CIJ. Rec. 1985. P. 29–30.

62

§ 2. Разновидности источников международного права

ральной Ассамблеи ООН и других главных органов ООН и т.д.1 Чаще всего современные нормы обычая, по мнению юристов, рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Подтверждением этому служит Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 1970 г.), провозгласившая морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.

Практика государств, из которой рождаются обычные нормы, может быть результатом как односторонних действий государств, например действий органов государства в сфере его внешних сношений (дипломатическая переписка, правительственные декларации, официальные тексты документов и т.д.), так и их совместных многосторонних (коллективных) действий. Так, например, многосторонняя международная конвенция, подписанная и ратифицированная одним кругом государств, является обязательной лишь для его участников. Отношения же государств, не ратифицировавших эту конвенцию, будут продолжать регулироваться нормами обычая, кодифицированные указанной конвенцией. Тем самым международная конвенция может впоследствии стать фактором зарождения обычая или содействовать формированию обычной нормы для других государств, не являющихся сторонами такой конвенции. В подобных случаях международная конвенция выступает фактором, способствующим трансформации и переводу обычая в общее международное право. Примером этого являются нормы международного гуманитарного права, прав человека или Венский регламент от 19 марта 1815 г. о дипломатических агентах2.

Международный договор. Перечень современных источников международного права включает прежде всего международный договор. Договорный процесс является в настоящее время самым эффективным способом регулирования и изменения отношений между государствами и иными субъектами международного права. По своему удельному весу договорные нормы занимают в международном праве основное место. Особое значение приобрели общие многосторонние договоры, це-

1  См. подробнее: Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 51.

2  Salmon J. Op. cit. P. 43. Как известно, при рассмотрении споров Международный суд ООН в своих решениях часто ссылался на положения Венской конвенции о праве международных договоров еще до вступления Конвенции в силу, а также в отношении государств, которые не являются ее участниками.

63

Глава III. Источники международного права

лью которых является регулирование отношений, представляющие интерес для международного сообщества государств в целом.

В Венской конвенции 1969 г. договор определяется как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования» (п. «а» ст. 2). Анализ приведенного в данной статье определения, а также других статей (ст. 3, 5 и др.) Конвенции позволяет выявить общие черты (элементы), характерные для любого международного договора. Отметим наиболее важные из них. В ходе определения международного договора:

а) речь должна идти прежде всего о соглашении между государствами, т.е. договор требует проявления их согласованных воль. Договор – это типичный волевой акт. Государство не может быть связанным договорным обязательством без его явно выраженного согласия. Согласие государства на обязательность для него договора выражается путем подписания договора представителем государства, если: а) договор предусматривает, что подписание имеет такую силу; б) иным образом установлена договоренность участвующих в переговорах государств о том, что подписание должно иметь такую силу; или в) намерение государств придать подписанию такую силу вытекает из полномочий их представителей или было выражено во время переговоров. Также следует отметить, что любой договор обязателен только для его участников, он не создает обязательств или прав для третьего государства (ст. 26 и 34 Венской конвенции 1969 г.);

б) речь должна идти главным образом о письменном документе. Соглашения в устной форме (так называемые джентльменские) также могут использоваться субъектами для установления их взаимных обязательств. Во всяком случае, Венская конвенция 1969 г. не исключает возможности заключения договоров в такой форме. Однако заметим, что, по мнению некоторых юристов, «джентльменские соглашения», равно как коммюнике, декларации и другие политические документы, международными договорами не являются, поскольку не регулируются международным правом1;

в) предназначение международного соглашения – достичь определенного юридического результата (эффекта). Эта цель следует обычно из самого текста договора, из которого вытекают права и обязанности сторон по международному праву и в котором перечисляются обяза-

1  См.: Де Аречага Э.Х. Современное международное право. М., 1983. С. 62.

64

§ 2. Разновидности источников международного права

тельства, которые стороны договора соглашаются принять на себя. Однако она не всегда бывает очевидной. В связи с этим Международный суд ООН в деле о континентальном шельфе в Эгейском море заявил: «Для того чтобы определить, заключено или нет международное соглашение, Суд должен принять во внимание все использованные термины и обстоятельства, в которых оно было разработано»1;

г) в Венской конвенции 1969 г. речь идет о соглашениях между основными субъектами международного права – государствами и международными организациями. Из ст. 3 Венской конвенции 1969 г. следует также, что субъектами международных договоров могут быть

идругие субъекты международного права. То обстоятельство, что договоры с участием других субъектов не входят в сферу применения данной Конвенции, не затрагивает их юридической силы (п. «а» ст. 3); д) международный договор может представлять не один, а несколько взаимосвязанных документов. Нередко бывает, что к основному договору дается дополнение в виде протокола или приложений, рассматриваемых как его составные части. Известны случаи заключения комплекса договоров, каждый из которых считается самостоятельным источником международного права, но их толкование и реализация предполагают согласованное действие. Своеобразным комплексом можно считать договорные акты по морскому праву – Конвенцию ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г., Соглашение об осуществлении положений этой Конвенции, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб

иуправления ими, от 4 декабря 1995 г.2;

е) международный договор – это соглашение, которое должно регулироваться международным правом. Если соглашение регулируется внутренним правом государства, оно не будет квалифицироваться как международный договор. Так, например, договор между государством и иностранным предприятием (даже если иностранное предприятие является многонациональной корпорацией или полностью либо частично принадлежит государству) не может считаться международным договором, а является лишь контрактом (договором международного характера с иностранным элементом3);

1  CIJ. Rec. 1978. P. 39. Para. 96.

2  См.: Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко. О.И. Тиунов. М.: Норма, 2006. С. 115.

3  В понятие «договор международного характера с иностранным элементом» включаются, в частности: договоры международной купли-продажи товаров, услуг и иные договоры, сторонами которых являются частные лица из разных стран; так называемые диагональные договоры, одной стороной которых является государство, а другой – иностранное

65

Глава III. Источники международного права

ж) не является обязательным наименование документа. Это может быть договор, конвенция, пакт, устав и т.д.;

з) следует учитывать то, что международные договоры, с одной стороны, представляют собой юридические акты (инструменты), а с другой – содержат нормы права – либо индивидуальные, либо нормы общего характера.

Возникает вопрос о взаимодействии международного договора с международными обычаями. Прежде всего надо отметить, что юридическая сила договорных и обычно-правовых норм одинакова.

Связь международного обычая с международным договором проявляется в следующем.

Значительная часть договорного международного права состоит из норм, которые ранее были обычными. Они не утратили своего обычного характера для тех государств, которые не стали участниками договоров, зафиксировавших эти нормы. В результате складывается ситуация, когда одни и те же международные отношения регулируются договорами для одних государств, а отношения между другими государствами регулируются обычаями.

В ряде случаев договорные нормы изменяют, дополняют или отменяют обычно-правовые. При этом в некоторых случаях договорные нормы, созданные на основе обычных, способствуют более четкому уяснению содержания этих обычных норм.

Возможна обратная ситуация, когда обычно-правовые нормы изменяют, дополняют или отменяют договорные. Так, посредством обычая произошло расширение уставных полномочий Совета Безопасности ООН. Например, стало обычаем правило, согласно которому воздержание при голосовании постоянного члена Совета Безопасности ООН не считается применением права вето.

Акты (решения) международных организаций как источник международного права. Принимаемые в рамках международных организаций акты, порядок их создания существенно отличаются от порядка (процедуры) создания договорных и обычных норм международного права. Акты, принимаемые в рамках международных организаций, с точки зрения степени их нормативности и названия разнообразны – это резолюции, рекомендации, решения, регламенты, директивы, мнения, заключительные акты, программные акты и т.д.1 Различные международ-

частное лицо: концессионные договоры, договоры о разделе продукции и т.п. (см.: Шумилов В.М. Международное право: Учебник. 2-е изд., перераб. С. 59).

1  Подобная терминология, используемая в практике международных организаций, не фиксируется с достаточной четкостью, и случается, что одно и то же понятие имеет разный смысл в зависимости от организации.

66

§ 2. Разновидности источников международного права

ные организации наделены неодинаковой компетенцией в отношении полномочия принятия решений и обязательности этих решений для го- сударств-участников1. Они не упомянуты в перечне ст. 38 Статута Международного суда ООН. Тем не менее такие решения часто относят к вспомогательным источникам международного права. Так, в одном из своих консультативных заключений Международный суд ООН отмечает: «Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, даже если они необязательны, могут иногда иметь нормативную ценность. Они могут

вопределенных обстоятельствах предоставить значимое свидетельство

впользу наличия нормы или возникновения opinio juris»2. Международные организации вправе принимать решения, носящие

как нормативный, так и рекомендательный характер. «Решения международных организаций, – пишут авторы учебника по международному праву, – являются источниками международного права в том случае, если они согласно учредительным актам этих организаций имеют обязательный характер и содержат правила, рассчитанные на неоднократное применение, т.е. относятся к нормативным международно-право- вым актам»3. Решения, не предусматривающие конкретных правовых норм, источниками права не являются, они рассматриваются как акты реализации норм международного права (примером могут служить решения, принимаемые в отношении государства международными арбитражными и судебными институтами)4. Организации системы ООН в области создания резолюций-рекомендаций (к ним относятся декларации, устанавливающие новые правила; программы развития определенной сферы сотрудничества; кодексы поведения государств) используют в своей практике включение в них формулировок, представляющих собой новые правила в системе межгосударственных отношений5. С точ-

1  В частности, международные организации могут быть наделены полномочиями принимать решения: а) рекомендательного характера (резолюции Генеральной Ассамблеи ООН); б) обязательного характера (ИКАО, ИМО, МСЭ и др.); в) как рекомендательного, так и обязательного характера в зависимости от ситуации и от органа международной организации (например, Совет Безопасности ООН по ст. 25 Устава ООН).

2  Консультативное заключение относительно правомерности угрозы или использования ядерного оружия (1966 г.).

3  Международное право: Учебник / Отв. ред. А.А. Ковалев, С.В. Черниченко. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2008. С. 69.

4  Авторы французского учебника по международному праву пишут, что многие акты международных организаций носят односторонний характер и некоторые из них являются актами применения международного права (см.: Thierry H., Combacau J., Sur S., Valee Ch. Droit International Public. P. Montchrestien, 1975. P. 165).

5  Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в ме- ждународно-правовом регулировании. М.: Дело, 1998. С. 100.

67

Глава III. Источники международного права

ки зрения юридической силы уставами этих организаций они опреде-

ляются как нормы необязательного, но рекомендательного характера. Государства, не заключая международно-правовых договоров, применяют в отношениях друг с другом именно те правила, что были рекомендованы в резолюции межправительственной организации. Не будучи источниками международного публичного права в строгом смысле слова, эти резолюции включаются в правоприменительную практику. Таким образом, рекомендательные нормы права международных организаций могут выступать и как регулятор международных общественных отношений, и как элемент (стадия) в процессе формирования обязательной нормы международного публичного права в традиционной форме международ- но-правового договора или обычая1. В частности, рекомендательные решения международных организаций могут служить доказательством существования международной обычной нормы, а также доказательством нормативного содержания соответствующей нормы.

Заслуживает особого внимания вопрос о порядке принятия регламентов – той разновидности актов международных организаций, которые относятся к источникам международного публичного права. Для регламентов характерно то, что они принимаются на основе положений учредительных документов (уставов), а правила поведения, содержащиеся в них, имеют юридически обязательный характер. В системе ООН регламенты вырабатываются специализированными учреждениями системы – ИКАО, ВОЗ, ВМО – и принимаются на основе принципа большинства голосов высшим или исполнительным органом учреждения. Регламенты вступают в силу определенным путем, при котором государства-члены в одностороннем порядке в строго определенные сроки могут сделать заявление о нераспространении на них данного регламента.

Создание регламента, как правило, охватывает четыре стадии2: а) разработка проекта текста регламента; б) принятие (большинством голосов) текста регламента в компетентном органе международного учреждения; в) принятие извещений (в определенный срок) от членов организации об отказе от выполнения данного регламента; г) вступление регламента в силу. С этого момента нормы регламента становятся обязательными для всех государств, не заявивших об отказе, несмотря на то, что при принятии текста их представители могли голосовать против регламента.

По мнению Т.Н. Нешатаевой, первые две стадии разработки регламента – создание и принятие текста регламента – вполне соответствуют

1  Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 110–111.

2  Там же. С. 92–93.

68

§ 2. Разновидности источников международного права

процедурам, принятым при создании норм законодательным методом. Однако на этой стадии выработанное правило поведения еще не обладает свойством юридической обязательности. Такое свойство регламент приобретает с помощью другого метода – согласования воль субъектов международной организации. На двух последних стадиях создания регламента вырабатывается согласование о том, что норма, созданная организацией, становится обязательной для ее членов1.

Необходимо отметить, что вопрос о правовой природе рассматриваемого вида источника международного права до сих пор остается спорным. Представляется обоснованным мнение ряда ученых (Н.Б. Крылов, Т.Н. Нешатаева и др.), признающих за регламентами специализированных учреждений ООН качество нового источника международного публичного права.

Также требует внимания вопрос об обязательной юридической силе отдельных видов решений, принимаемых в рамках ООН и других международных организаций универсального характера, – резолюций, деклараций (как особого вида резолюций) и норм внутреннего права организации.

Особенно часто обсуждается вопрос о роли и значении резолюций, деклараций Генеральной Ассамблеи ООН, а также резолюций, принимаемых Советом Безопасности ООН. Существуют разные подходы: например, если за резолюцию в Генеральной Ассамблее ООН проголосовали все государства или 2/3 государств, то ее следует признать в качестве источника международного права. Более правильная позиция состоит в том, что резолюция является источником международного права, если толкует и кодифицирует нормы Устава ООН. К ним, например, относятся Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам от 14 декабря 1960 г. (резолюция 1514 (ХV)), Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, от 24 октября 1970 г. (резолюция 2625 (XXV)), Декларация о постоянном суверенитете над естественными ресурсами от 14 декабря 1962 г. (резолюция 1803 (ХVII)), Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. (резолюция 3281 (ХХIХ))2.

1  Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 94.

2  Анализ различных деклараций, принятых ООН, показывает, что некоторые из них не скрывают их необязательного характера и отражают их рекомендательную природу в самом тексте документа. Так, например, Генеральная Ассамблея ООН «провозглашает настоящую Всеобщую декларацию прав человека в качестве задачи, к выполнению которой должны стремиться все народы и все государства…» Однако последующие резо-

69

Глава III. Источники международного права

Эти акты имеют общепризнанную обязательную силу. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН могут быть нормотворческими, когда они касаются поправок к Уставу ООН. В последующем эти поправки ратифицируются государствами – членами ООН. Таких поправок было уже несколько (например, об увеличении числа членов Совета Безопасности ООН и ЭКОСОС)1.

Остальные резолюции Генеральной Ассамблеи ООН в большинстве своем имеют характер рекомендаций, не являются юридически обязательными для государств и не порождают юридических обязательств. Они являются рекомендациями, морально-политическими нормами и оказывают влияние в последующем на создание и реализацию норм международного права. Также следует отметить, что резолюции Генеральной Ассамблеи ООН не являются простыми пожеланиями, а возлагают на государства-члены определенные обязательства неюридического характера. Анализ практики ООН подтверждает, что она рассматривает свои решения как подлежащие исполнению

ив случае необходимости применяет санкции к тем, кто их игнорирует. В качестве такой санкции чаще всего выступает осуждение нарушителей. Понятно, что такая форма санкции носит не юридический, а морально-политический характер.

Что касается резолюций Совета Безопасности ООН, то в соответствии со ст. 25 Устава ООН они обязательны, за исключением тех, которые по Уставу имеют рекомендательный характер. В отечественной доктрине и практике долгое время считалось, что обязательные резолюции Совета Безопасности ООН – индивидуальные акты, представляющие собой акты применения соответствующих положений Устава ООН

ине являющиеся источниками международного права. Сейчас произошли определенные изменения в оценке этих актов. Следует согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что «Совет Безопасности может принимать обязательные резолюции нормативного характера», поскольку Устав ООН не запрещает ему принимать такие акты. Наиболее яркими примерами этого являются уставы МТБЮ и МТР. Оба из них были созданы на основании гл. VII Устава ООН2.

люции Генеральной Ассамблеи ООН неоднократно ссылались на Декларацию так, как если бы она стала обязательной нормой права. В связи с этим возник вопрос, не превратилась ли Всеобщая декларация со временем в норму обычного международного права.

1  См.: Международное право. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Р.М. Валеев, Г.И. Курдюков. С. 137.

2  См.: Международное право: Учебник / Отв. ред. А.А. Ковалев, С.В. Черниченко. С. 86.

70