2. Отношения между сторонами в конфликте

а) Сфера применения права войны

62. В соответствии с традиционным пониманием международное право войны регламентировало допустимость или недопустимость действий, причиняющих вред, лишь в случае возникновения войны между государствами. Таким образом, понятие войны в международном праве имело решающее значение не только в вопросе о запрещенной и недозволенной силе <333>, но и в вопросе об определении сферы применения целой отрасли права. Это определение существует в субъективном и объективном варианте. Субъективное определение войны предполагает намерение вести войну. Это означает, что государства, отрицая намерение вести войну, могли сократить сферу действия норм права войны, что с точки зрения защиты жертв вооруженных конфликтов неприемлемо. В целом можно сказать, что международно-правовое понятие войны, используемое при определении сферы действия норм права войны, в частности норм, направленных на защиту жертв конфликтов, оказалось слишком ограниченным <334>. С учетом указанного опыта в международных договорах, заключенных в области права войны по окончании Второй мировой войны, включая Женевские конвенции 1949 года, вместо понятия войны употребляется дефиниция вооруженные конфликты. В этой связи получила развитие новая теория об определении сферы применения норм о вооруженных конфликтах <335>. Таким образом, субъективное определение ситуаций, в которых применяются эти договорные нормы, оказалось несовместимым с новым направлением развития. Иначе обстоит дело с объективным определением, в частности рассматривающим определенную интенсивность враждебных действий в качестве предпосылки для определения понятия войны. Представляется вполне оправданным требование об использовании такой ограничивающей характеристики при установлении факта наличия вооруженного конфликта. В действительности определенные нормы права войны совместимы лишь с конфликтами определенной интенсивности. С другой стороны, также необходимы нормы, регулирующие менее значительные вооруженные конфликты, так называемые военные инциденты: например, нормы о допустимом применении оружия и о человечном отношении к пленным. Для таких норм планка (интенсивности), позволяющая установить факт наличия вооруженного конфликта, должна быть соответственно снижена <336>. Кроме того, ius in bello также применяется к вооруженным конфликтам, в которых задействованы вооруженные силы ООН <337> (принудительные меры военного характера, операции по поддержанию мира), если это приводит к ситуациям, которые можно оценить как вооруженные конфликты. Если речь идет о вооруженных силах, которые являются институтом ООН, а не государств, предоставляющих свой контингент войск, то адресатом норм международного права, применимого к действиям вооруженных сил, выступает ООН. ООН, не являясь участником соответствующих международных договоров, тем не менее связана применимыми нормами обычного права. На ООН распространяется действие международного права. Если ООН использует свои вооруженные силы в вооруженном конфликте, то она обязана соблюдать нормы международного права, а также подпадает под защиту тех норм, которые были разработаны международным обычным правом именно для подобных ситуаций.

--------------------------------

<333> Об этом см. абз. 9.

<334> Об особенностях права нейтралитета см. абз. 103 и след.

<335> Grob. The Relativity of War and Peace, 1949; Kotzsch. The Concept of War in Contemporary History and International Law, 1956; Lit Post. Some Curiosities in the Sources of the Law of Armed Conflict Conceived in a General International Legal Perspective, NYIL 25 (1994) 83ff; Ipsen. Zum Begriff des "internationalen Konflikts", FS Menzel, 1975, 405ff.

<336> Bothe (Fn 328) 149ff.

<337> Secretary General's Bulletin: Observance by UN Forces of International Humanitarian Law (ST/SGB/1999/13 v 6.8.1999), abgedr // Int Peacekeeping 5 (1999) 161ff; Bothe. Peacekeeping and International Humanitarian Law, Int Peacekeeping 3 (1996) 91ff; Shraga. UN Peacekeeping Operations: Applicability of International Humanitarian Law and Responsibility for Operation Related Damage, AJIL 94 (2000) 406ff; Zwanenburg. The Secretary-General's Bulletin on Observance by United Nations Forces of International Humanitarian Law, Int Peacekeeping 5 (1999) 133ff.

б) Общие принципы и правовые нормы,

касающиеся сухопутной войны

Основополагающие нормы

63. Отправной точкой универсального регулирования вооруженных конфликтов считается идея, согласно которой вооруженный конфликт представляет собой столкновение между государствами, а не народами <338>. На этом постулате базируется принцип различия между лицами, которые в качестве уполномоченных органов конфликтующей стороны вправе совершать боевые действия (комбатанты), и лицами, которые этого делать не вправе, а также лицами и материальными средствами противника, которые могут подвергаться нападению (комбатанты и лица, принимающие непосредственное участие в боевых действиях; военные объекты), и лицами, нападение на которых запрещено (гражданские лица, гражданское население, гражданские объекты). Ослабление военного сопротивления государства-противника является единственной законной целью вооруженного конфликта. Применение силы, не требуемое для достижения этой единственно законной цели и потому избыточное, таким образом, запрещено. Вследствие этого военная необходимость, зачастую приводимая в оправдание использования военных мер, изначально ограничена. Военная необходимость не только узаконивает применение военной силы, но и ограничивает его <339>. Сама по себе военная необходимость ни в коей мере не оправдывает все военные действия. Законные военные объекты могут подвергаться нападению только с помощью разрешенных средств. Специальные правила ведения войны не могут быть отменены посредством ссылки на военную необходимость. Указанные правила дополняет общий принцип гуманности, сформулированный в так называемой оговорке Мартенса <340>. В случаях, не предусмотренных специальными нормами, "гражданские лица и комбатанты находятся под защитой и покровительством принципов международного права, проистекающих из установившихся обычаев, принципов гуманности и требований общественного сознания" <341>. Применение международных норм о правах человека в вооруженных конфликтах также служит реализации принципа гуманности.

--------------------------------

<338> Greenwood // Fleck (Hrsg). Handbuch, 1 (14f).

<339> Greenwood // Fleck (Hrsg). Handbuch, 28.

<340> Оговорка названа именем Фридриха фон Мартенса, делегата от России на мирной конференции в Гааге; фон Мартенс, автор оговорки, разработал ее для преамбулы Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны. См.: Cassese. The Martens Clause, EJIL 11 (2000) 187ff Strebel, Martens' Clause, EPIL III (1997) 326f; Schirks. Die Martens'sche Klausel, 2001.

<341> Абзац 2 ст. 1 ДП I; см. также: преамбулу абз. 4 ДП II.

Допустимые средства нанесения ущерба противнику:

запрет на причинение "чрезмерных" страданий

64. Запрет на причинение чрезмерных страданий сформулирован в Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны <342> и в Дополнительном протоколе I <343> <344>. Кроме того, это положение дополнено специальными нормами о допустимых видах и средствах нанесения ущерба противнику, что нашло свое отражение в запрете на применение, например, конкретных видов оружия <345>.

--------------------------------

<342> Пункт "д" ст. 23 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

<343> Абзац 2 ст. 35 ДП I. О проблемах формулирования см.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 195f.

<344> Определение феномена, в конкретном случае рассматриваемом как "чрезмерные страдания", сопряжено с большими трудностями. Для выработки соответствующих критериев МККК совместно с некоторыми партнерами осуществил так называемый проект "SIrUS" (Superfluous Injury or Unnecessary Suffering). См.: Coupland. The SIrUS Project: Towards a Determination of which Weapons Cause, "Superfluous Injury or Unnecessary Suffering" // Durham/McCormack (Hrsg). The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law, 1999, 99ff.

<345> Подробнее см. абз. 72 и след.

Защита гражданского населения в период боевых действий

65. Следующим элементом изложенных основополагающих норм является принцип иммунитета гражданского населения <346>. Боевые действия (нападение) <347> могут разворачиваться только против военных объектов, но не против гражданского населения. При нанесении ударов по военным объектам гражданское население не должно неизбирательно подвергаться страданиям (запрет на неизбирательное действие, удары "вслепую"). Нападение на военные объекты недопустимо, если ущерб, причиненный при этом гражданским объектам, превосходит ожидаемый военный эффект (принцип соразмерности). Приведенные положения о защите гражданского населения принадлежат к составной части обычного международного права; несмотря на многократные нарушения (от Второй мировой войны до конфликтов последнего времени), они не утратили своей актуальности <348>. Они кодифицированы в Дополнительном протоколе I (ст. 48 и след.) и разрабатываются в деталях. Действенность указанных положений неоспорима, однако в отдельных случаях их толкование вызывает существенные затруднения. Трудности возникают уже при определении, что конкретно должно рассматриваться в качестве военных объектов <349>. К таковым относятся не только военные учреждения или установки и вооруженные силы противника, но и все объекты, которые "в силу своего характера, расположения, назначения или использования вносят эффективный вклад в военные действия, и полное или частичное разрушение, захват или нейтрализация которых при существующих в данный момент обстоятельствах дает явное военное преимущество" (абз. 2 ст. 52 ДП I). Это прежде всего военные предприятия. Совокупную инфраструктуру коммуникаций (улицы, железные дороги, мосты, трансляционные центры), а также установки по производству электроэнергии, которые выполняют вспомогательную роль для военных объектов, принято включать в военные объекты в силу их огромной значимости для военных действий. Указанные факторы имеют значительные последствия для гражданского населения, в первую очередь в больших городах. Однако традиционная характеристика инфраструктуры как военного объекта не должна вести к формальному уравниванию. В таких конфликтах, как Косовская интервенция НАТО, при которой обеспечение тылового снабжения на суше, в отличие от воздушной войны НАТО, явно не играло никакой роли, не каждый мост или железнодорожные пути можно рассматривать в качестве военных объектов <350>.

--------------------------------

<346> De Zayas. Civilian Population, Protection, EPIL I (1992) 606f.

<347> "Нападение" может быть совершено не только с помощью традиционных военных средств нанесения ущерба, но и посредством современных технологических средств, например, путем использования компьютерных вирусов, см.: Busuttil (Fn 32) 37ff Schmitt. Wired Warfare: Computer Network Attacks and jus in bello, IRRC 84 (2002) 365ff.

<348> Oeter // Fleck (Hrsg), Handbuch, 89 (92ff, 138f); Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 317; Aaronson. Protection of Civilians in the Modern Law of Armed Conflicts, Int Rel 1992, 219ff; об основных принципах см.: Maier. Targeting the City: Debates and Silences about the Aerial Bombing of World War II, IRRC 87 (2005) 429ff.

<349> Ст. 52 ДП I; об этом см.: Oeter // Fleck (Hrsg), Handbuch, 126ff; Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 320ff.

<350> Aldrich, Yugoslavia's Television Studios as Military Objects, Int Law Forum 1 (1999) 149ff; Bothe. Targeting // Wall (Hrsg). Legal and Ethical Lessons of NATO's Kosovo Campaign, U.S. Naval War College International Law Studies 78 (2002) 173ff; Burger. International Humanitarian Law and the Kosovo Crisis, IRRC 837 (2000) 129ff; Egorov. The Kosovo Crisis and the Law or Armed Conflicts, IRRC 837 (2000) 183ff; . Kosovo and International Humanitarian Law, HV-I 1 (2000) 44ff; Rowe. Kosovo 1999: The Air Campaign - Have the Provisions of Additional Protocol Withstood the Test, IRRC 837 (2000) 147ff.

66. Базируясь на предложенном определении военных объектов, можно сделать вывод, что цели военного назначения и гражданские объекты, на которые запрещено нападение, зачастую находятся на близком расстоянии и взаимосвязаны друг с другом. В такой ситуации важная роль отводится запрету нападения неизбирательного характера (абз. 4 и 5 ст. 51 ДП I) <351>. Это означает, что запрещено любое нападение, которое направлено не на определенный военный объект либо которое невозможно осуществить на указанный объект в силу недостатка точной прицельности оружия. Это также означает, что в ситуациях, в которых отдельные, явно отстоящие друг от друга военные объекты, располагаются в жилых районах, нападение на эти районы совершено быть не может (запрет на бомбардировки обширных территорий) <352>. Напротив, нападение должно всегда осуществляться только на отдельные, изолированные объекты военного назначения. Таким образом, из принципа защиты гражданского населения вытекает принцип максимально точного попадания в цель. Право вооруженных конфликтов практически не может исключать, что гражданское население пострадает даже тогда, когда нападение на военные объекты носит избирательный характер. В таком случае действует принцип соразмерности <353>, который представляет собой сложный компромисс между принципом защиты гражданского населения и военной необходимостью. Это указывает на запрет нападения (п. b абз. 5 ст. 51 ДП I), если ожидается, что оно "вызовет случайные потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и нанесет случайный ущерб гражданским объектам, либо подобные последствия вместе, которые были бы чрезмерными в сравнении с предполагаемым конкретным и прямым военным преимуществом". Так, на военные подразделения, размещенные на открытой местности, может быть совершено нападение с использованием оружия, обладающего высокой взрывной силой, если вблизи находятся отдельные гражданские лица, которые будут наверняка убиты в результате нападения. С другой стороны, было бы недопустимым нападение на отдельных солдат, находящихся среди большого скопления гражданских лиц. Приведенные примеры со всей очевидностью демонстрируют, что стороны, находящиеся в конфликте, не могут использовать гражданское население в качестве щита, прикрывающего военные объекты от нападения (абз. 7 ст. 51 ДП I) <354>. Необходимо отметить, что военное преимущество, которое бы оправдывало сопутствующий ущерб, наносимый гражданскому населению, должно быть прямым и конкретным. Это исключает, к примеру, использование ядерного оружия, аргументированное сокращением в целом длительности войны. Ответ на вопрос, какой сопутствующий ущерб, наносимый гражданскому населению должен расцениваться в качестве соразмерного, а какой - в качестве несоразмерного, вытекает из более точного анализа общего положения. В таком случае все зависит от конкретной ситуации, вокруг которой в любой момент может разгореться спор. Однако известны типичные ситуации, в которых могут сформироваться конкретные правила. Особую проблему составляет нападение на инфраструктуру больших городов. Как показали вторая и третья война в Персидском заливе и вооруженный конфликт в Косове <355>, целенаправленные точечные удары по инфраструктуре, поскольку она в большей своей части представляет военный объект, влекут за собой серьезные последствия для гражданского населения, снабжение которого продуктами питания, а также жизненно необходимыми услугами (например, здравоохранения) зависит от этой инфраструктуры. Опираясь на указанный опыт, необходимо усилить внимание к сопутствующему ущербу при принятии решения о соразмерности.

--------------------------------

<351> Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 304ff; Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 141f.

<352> Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 309; Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 144f. Известна проблема так называемых кассетных бомб, при взрыве которых высвобождаются дополнительные заряды и этим достигается дисперсный эффект. См.: Human Rights Watch (Hrsg). Off Target. The Conduct of the War and Civilian Causalties in Iraq, 2003.

<353> Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 309f; Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 145f.

<354> См.: Haas. Voluntary Human Shields: Status and Protection under International Humanitarian Law // Arnold/Hildbrand (Hrsg). IHL, 191ff.

<355> Критика тезиса, широко распространенного и неоспоримого в официальных кругах США, о том, что воздушные бомбардировки во время второй войны в Персидском заливе якобы осуществлялись с соблюдением норм о защите гражданского населения. См.: af Jochnik/Normand (Fn 332) 387, insbes 399ff.

Защита гражданского населения от целенаправленных ударов не распространяется на непосредственных участников военных действий (абз. 3 ст. 51 ДП I). Но если указанные лица перестают принимать участие в военных действиях, они вновь становятся подлежащими защите гражданскими лицами, которые не могут быть предметом целенаправленного истребления <356>. Речь не идет о создании в обход этого очевидного положения статуса незаконного комбатанта, который сам не убивает, однако может быть убит в любой момент <357>.

--------------------------------

<356> Так называемое дело "Targeted Killing", рассматриваемое Верховным судом Израиля (http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/02/690/007/a34/02007690.a34.pdf).

<357> Подробнее см.: Wieczorek. Kombattanten und , 2005 (в том числе см. абз. 107 (отрицание существования статуса) и абз. 143 (временные ограничения допустимого нападения на гражданских лиц)); о различиях см.: Kretzmer. Targeted Killing of Suspected Terrorists: Extra-Judicial Executions or Legitimate Means, EJIL 16 (2005) 171ff.

Особо охраняемые объекты

67. Защита гражданского населения и гражданских объектов не считается безусловной. Даже в случае соблюдения всех норм разрушений не избежать.

В этой связи возникает вопрос, предусмотрена ли усиленная защита для определенных гражданских объектов. Так, существуют объекты, которые могут быть отнесены к военным объектам, однако их разрушение может иметь столь серьезные последствия для населения, что их уничтожение, невзирая на заключение о соразмерности, в отдельных случаях должно быть запрещено.

68. Среди гражданских объектов, пользующихся правовой защитой в период вооруженных конфликтов, в особой дополнительной защите нуждаются объекты, представляющие культурную ценность. Согласно Гаагской конвенции 1954 года и ст. 53 ДП I такие объекты подлежат особой защите при использовании специального отличительного знака <358>.

--------------------------------

<358> Toman. La protection des biens culturels en cas de conflit , Commentaire de la Convention de La Haye du 14.05.1954, 1994. См. также: Раздел 6. Дольцер. Абзац 147 и след.

69. Специальные правила действуют в отношении плотин и дамб, а также атомных электростанций. Названные установки и сооружения не должны становиться объектом нападения даже в тех случаях, когда они являются военными объектами, если такое нападение может вызвать высвобождение опасных сил и последующие тяжелые потери среди гражданского населения (ст. 56 ДП I). Распространение этого положения на другие типы установок и сооружения (например, на установки для добычи нефти и нефтепродуктов) было до настоящего времени невозможно <359>.

--------------------------------

<359> Pilloud/Pictet // Sandoz/Swinarski/Zimmermann (Hrsg). Additional Protocols, Protocol I, Art 56 Rn 2149.

70. Приведенный пример ставит вопрос о защите окружающей среды в период вооруженных конфликтов <360>. В принципе составные элементы "окружающей среды" должны рассматриваться как гражданские объекты, одновременно подпадая под защиту норм международного права. Однако элемент природной среды может также стать военной целью, если, например, заповедник используется в качестве места для стратегического развертывания войск. Во Вьетнаме проводились широкомасштабные операции по удалению листвы с деревьев, чтобы, таким образом, лишить противника возможности прикрытия <361>. Согласно ст. 55 Дополнительного протокола I в таких случаях должна осуществляться защита природной среды от "обширного, долговременного и серьезного ущерба". Толкование этих понятий связано с серьезными трудностями. Вызывает споры вопрос, соответствует ли это положение современному правовому понятию защиты окружающей среды в случае признания военной необходимости <362>. Поэтому отмечено стремление улучшить или хотя бы конкретизировать защиту окружающей среды в период вооруженных конфликтов с помощью разработки новых правовых норм <363>.

--------------------------------

<360> Bothe. War and Environment, EPIL IV (2000) 1342ff; ders. The Protection of the Environment in Times of Armed Conflicts, GYIL 34 (1991) 54ff; ders. Protection of the Environment in Times of Armed Conflict // Al-Naouimi/Meese (Hrsg). International Legal Issues Arising under the United Nations Decade of International Law, 1995, 95ff; Bouvier. Der Schutz der Umwelt bei bewaffneten Konflikten, IRRC 32 (1992) 5ff; Goldblat. Protection of Natural Environment against the Effects of Military Activities, HV-I 1992, 133ff; Plant (Hrsg). Environmental Protection and the Law of War: A Fifth Geneva Convention on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, 1992; Robinson. International Law and the Destruction of the Nature in the Gulf War, EPL 21 (1991) 216ff; Spieker. Schutz der Umwelt im internationalen bewaffneten Konflikt, 1992; Schmitt. Green War: An Assessment of the Environmental Law of International Armed Conflict, Yale JIL 22 (1997) 1ff; Schmitt. War and the Environment, AVR 37 (1999) 25ff; Verwey. Protection of the Environment in Times of Armed Conflict, Leiden JIL 8 (1995) 7ff; . Die Fortgeltung des in bewaffneten Konflikten, 2001.

<361> См.: Weiler. Vietnam - eine Analyse des amerikanischen Krieges und seiner Vorgeschichte, 2. Aufl 1973, 240ff.

<362> Об исследовании пробелов в действующем законодательстве см.: Bothe // Al-Naouimi/Meese (Fn 360) 98ff. Подробнее о дискуссии см.: Austin/Bruch (Hrsg). The Environmental Consequences of War, 2000.

<363> См. доклад Генерального секретаря на 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, документ ООН A/47/328 (1992); A/RES/47/37 от 25.11.1992; документ ООН A/48/269, часть II (1993), доклад Генерального секретаря; A/RES/48/30 от 09.12.1993; документ ООН A/49/323 (1994) и A/RES/49/50 от 09.12.1994. См. также: ICRC, Meeting of Experts on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, Report on the Work of the Meeting (September 1992); ICRC, Second Meeting of Experts on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, Report on the Work of the Meeting (April 1993). Оба отчета не опубликованы, однако заключения содержатся в докладах Генерального секретаря ООН. См. также: Bouvier. Recent Studies on the Protection of the Environment in Time of Armed Conflict, IRRC 32 (1992) 554ff mwN.

Запрещение вероломства

71. К общим аспектам ограничения средств и методов, допустимых для причинения ущерба противнику, относится запрещение вероломства (п. a ст. 23 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны) <364>. Это положение базируется на древних традициях рыцарства, которые поддерживают открытую схватку с противником, а не коварное убийство. Однако в отдельных случаях запрещенное вероломство трудно отличить от допустимой военной хитрости (ст. 37 ДП I). Вероломством считается любое действие, причиняющее ущерб, которое становится возможным посредством имитации особой ситуации (например, использование эмблемы Красного Креста) <365>. С запретом предательских методов ведения боевых действий связан запрет использования отравляющих веществ в качестве средства ведения войны (п. а ст. 23 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны), и это составляет важную основу для запрета химического оружия <366>.

--------------------------------

<364> См.: Gimmerthal, Kriegslist und Perfidieverbot im Zusatzprotokoll vom 10.06.1977 zu den vier Genfer Rotkreuz-Abkommen von 1949 (Zusatzprotokoll I), 1990; Ipsen. Perfidy, EPIL III (1997) 978ff; Fleck. Kriegslisten und Perfidieverbot // ders (Hrsg). zur Weiterentwicklung des bewaffnete Konflikte, 1973, 105ff.

<365> См.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 204f.

<366> См. также абз. 74.

Запрещение применения определенных видов оружия

72. Представленные правовые нормы ограничивают цели, средства и методы ведения военных действий, но не запрещают применение определенных видов оружия <367>. Так называемое сомнительное оружие заставляет постоянно задавать вопрос, нарушают ли последствия нанесенного удара указанные правовые нормы. Однако на основании общих норм о запрещенных военных целях и методах правом международных договоров и, частично, обычным международным правом установлены конкретные и специфические запреты на применение определенных видов оружия.

--------------------------------

<367> См.: Fleck. Gesichtspunkte ein Verbot der Anwendung bestimmter Kriegswaffen // ders (Hrsg). Handbuch, 1ff; Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 102ff; о новых проблемах: Heintze. Nichtletale Waffen und das , Sicherheit und Frieden 18 (2000) 2.

73. Запрещение причинения излишних страданий формирует основу Санкт-Петербургской декларации об отмене употребления разрывных снарядов <368> весом менее 400 г и Гаагской декларации о неупотреблении разрывных пуль <369>. Запрещение методов неизбирательного действия определило основу запрета на применение химического оружия. Оба положения обобщены в Конвенции ООН о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие <370>. Рамочную Конвенцию дополнил Протокол, запрещающий применение оружия, поражающего осколками (которые причиняют чрезмерные страдания, поскольку не могут быть обнаружены в теле человека с помощью рентгеновских лучей), Протокол, ограничивающий применение мин (в связи с особой опасностью для населения), и Протокол, ограничивающий применение зажигательного оружия. Вопрос о мелкокалиберных сверхскоростных снарядах, о которых можно с уверенностью сказать, что они причиняют излишние страдания, пока затрагивался лишь в одной Резолюции. Как показывают многочисленные военные конфликты недавнего времени, наземные мины представляют собой большую опасность для гражданского населения. По этой причине Протокол 1980 года об ограничении применения мин признан неудовлетворительным <371>. Однако попытка полного запрещения применения наземных мин привела к тупиковой ситуации <372>. Протокол об ограничении применения мин 1996 года также не включал положение о полном запрете противопехотных мин, однако к тому моменту уже был достигнут определенный прогресс <373>. Прорыв совершился при заключении Соглашения в Оттаве о полном запрещении применения противопехотных мин и владения ими. Однако ведущие государства до сих пор не присоединились к Соглашению <374>. На основе запрета причинения чрезмерных страданий Дополнительным протоколом 1995 года также запрещено применение лазерных лучей с целью ослепления солдат противника <375>. Наряду с запретом нанесения несоразмерного сопутствующего ущерба прозвучало требование <376> запретить применение так называемых осколочных бомб <377> и обедненного урана <378>.

--------------------------------

<368> Санкт-Петербургская декларация от 11.12.1868 // Schindler/Toman (Fn 305) 101.

<369> Декларация от 29.07.1899 относительно неупотребления легко разворачивающихся и сплющивающихся пуль в человеческом теле (RGBl 1901, 478ff).

<370> Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие от 10.10.1980, см.: ILM 19 (1980) 1524; см. также: Aubert. Das Internationale Kommitee vom Roten Kreuz und die Problematik der Waffen, die Leiden verursachen oder unterschiedslos treffen, IRRC 30 (1990) 271ff; Bring. The 1981 Inhuman Weapons Convention, Disarmament 1991, 33 ff; о проблеме кассетных бомб см.: Heintschel vHeinegg, Irak-Krieg und ius in bello, AVR 41 (2003) 272 (279).

<371> См. Заявление МККК на 48-й сессии ГА ООН (IRRC 76 (1994) 59ff) и на Совете делегатов Красного Креста и Красного Полумесяца: там же, п. 64 и след. О дальнейших инициативах МККК см.: IRRC 77 (1995) 726f.

<372> О результатах Венского заседания конференции по проверке см.: IRRC 77 (1995) 731ff, а также Резолюцию Международной конференции Красного Креста (Res 2 (G) 26: IRRC 78 (1996) 62 (69)).

<373> Прогресс связан с расширением сферы применения Протокола - вплоть до военных конфликтов немеждународного характера (см. абз. 120 - 125), а также с запретом мин, не обладающих механизмом самоуничтожения (автоматической дезактивации), но имеющих длительный переходный срок. О критике этой нормы см. Постановление Европейского парламента от 23.05.1996 (EuGRZ 1996, 331f); см. также: von Landminen wird eine Illusion bleiben. О проведении Конференции ООН по минам см.: Friedens-Warte 71 (1996) 27ff.

<374> Договор от 18.09 - 03.12.1997 (ILM 36 (1997) 1509).

<375> CCW/CONF.I/16 (Part I), Annex A, 13ff.

<376> Решение Европейского парламента от 13.02.2003 (ABl EU 2004, N C 43/361).

<377> Боеприпасы, из которых перед взрывом образуется большое количество подзарядов или бомб малого калибра, большинство из которых взрывается не сразу. Не взорвавшиеся части снаряда остаются в районе обстрела и не менее опасны для населения, чем наземные мины. Ущерб от неразорвавшихся боеприпасов считается сопутствующим ущербом, нанесенным посредством применения осколочных бомб; соразмерность их применения обычно отрицается. В феврале 2007 г. в Осло прошла конференция, в которой принимали участие государства, органы ООН, МККК и неправительственные организации, большинство которых высказались за разработку договора о запрещении.

<378> Обедненный уран состоит в основном из урана 238 и обладает лишь незначительной долей высокорадиоактивного урана 235. Он используется в оружии для повышения твердости снарядов, чтобы увеличить пробивную силу бронебойного оружия. Проблема, связанная с его воздействием, заключается в том, что металл проникает в организм различными дозами и причиняемый здоровью вред обусловлен не радиоактивностью, а скорее токсичным воздействием тяжелого металла. С точки зрения допустимости последствия применения остаются спорными.

74. Применение химического оружия <379> в Первой мировой войне вызвало острую реакцию неприятия такого рода оружия; это отношение обосновывалось как взглядами на защиту гражданского населения, так и причинами чрезмерных страданий и в первую очередь запрещением вероломного ведения войны. В результате химическое оружие было внесено в разряд ограничений, предусмотренных Парижскими мирными договорами для государств, потерпевших поражение в Первой мировой войне <380>. В 1925 году на Женевской конференции по контролю над международной торговлей оружием был принят Протокол о запрещении применения на войне химического и бактериологического оружия, к которому затем присоединились многие государства <381>. Основная часть этого договора представляет сегодня обычное международное право. Химическим считается оружие, применение которого причиняет вред, вызванный токсическим воздействием используемых средств на живые организмы. Дискуссии ведутся по вопросу, идет ли речь о химическом оружии, если воздействие, оказанное на организм, не приводит к смерти или серьезным увечьям, а лишь к параличу или иному временному расстройству. В этой плоскости долгие годы велись споры о применении слезоточивых газов в качестве боевых средств <382>. Слезоточивый газ по определению подпадает под запрет, что также подтверждается Конвенцией о запрещении химического оружия 1993 года <383>. С учетом опыта широкомасштабного применения средств для удаления листвы с деревьев во вьетнамской войне <384> до сих пор ведутся дискуссии о запрещенном химическом оружии: надо ли об этом говорить, если в результате токсического воздействия существенный вред наносится только растениям. Правильным был бы утвердительный ответ <385>.

--------------------------------

<379> О разработке см.: Bothe (Fn 315) Iff; Bothe. Chemical Warfare, EPIL (1992) 566ff.

<380> Статья 171 Версальского мирного договора; см. также: Marauhn. Der deutsche Chemiewaffenverzicht. Rechtsentwicklungen seit 1945, 1994, 59ff; Bothe (Fn 315) 89ff.

<381> По состоянию на 1 марта 2007 г. к Протоколу присоединились 133 государства.

<382> Bothe (Fn 315) 31, 49f; Verwey. Riot Control Agents and Herbicides in War, 1977, 69ff, 205ff.

<383> Абзац 5 ст. I Конвенции о запрещении химического оружия.

<384> SIPRI, Ecological Consequences of the Second Indochine War, 1976, 24ff u 46ff.

<385> Verwey (Fn 382) 155, 239, 281ff; Bothe (Fn 315) 31.

75. Усилия, направленные на разработку общепризнанной нормы, которая запрещала бы применение ядерного оружия <386>, пока не увенчались успехом. Однако нормы международного права о защите гражданского населения от последствий военных действий применяются также в отношении ядерного оружия. С позиций обычного международного права вопрос остается спорным, и это подтверждено единогласным консультативным заключением Международного суда ООН о правомерности применения ядерного оружия от 8 июля 1996 года <387>. Оценивая договорные нормы Дополнительного протокола I, государства - члены НАТО ссылаются на то, что этот договор не действует в отношении применения ядерного оружия, поскольку уже в процессе переговоров США, Великобритания и Франция выступили с соответствующими заявлениями <388>. Однако заявления на переговорах отдельных государств (даже играющих важную роль на мировой арене) не могут безоговорочно приобрести юридическую силу, ограничивающую значение ясного текста договора. Тем не менее большинство государств - членов НАТО при ратификации Дополнительного протокола I выступили с соответствующими заявлениями, юридическая сила которых не может быть оспорена. Поскольку возражений против указанных заявлений не поступило, постольку нельзя исходить из действенности Дополнительного протокола I при применении ядерного оружия, принимая во внимание соотношение между государствами - членами НАТО, выступившими с подобными заявлениями, и другими государствами. Сложившаяся ситуация не влияет на действие кодифицированных в Дополнительном протоколе норм обычного международного права.

--------------------------------

<386> Oeter // Fleck (Hrsg). Handbuch, 115ff mwN.

<387> N 2 D des Tenors, insbes § 85 der (Fn 61).

<388> Действие прозвучавших на переговорах заявлений вызывает сомнения. Об этом см.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 188ff; Fischer (Fn 323) 100ff; Meyrowitz (Fn 323) 311ff; Meyrowitz. Kriegsrecht und Kernwaffen - Zur Diskussion die Ratifizierung des I. Zusatzprotokolls zu den Genfer Konventionen von 1949, EA 1981, 689ff; Empell (Fn 323), zusammenfassend 189ff.

76. В процессе применения указанных норм международного права относительно ядерного оружия ставится вопрос, связанный с его разрушительным действием: представимы ли в целом случаи, в которых можно допустить применение подобного оружия. В консультативном заключении Международного суда <389> три судьи дали на этот вопрос недвусмысленный отрицательный ответ, два судьи (Швебель, Гуиллауме) ответили положительно, семь судей оставили вопрос открытым, поставив его в зависимость от возникновения чрезвычайной ситуации <390>, однако определили такую чрезвычайную ситуацию в узком смысле. Поскольку неопределенность осталась, постольку уместен вопрос о способе юридической оценки, касающейся применения указанных правовых норм в отдельных случаях. В этой ситуации требуется однозначно дифференцировать способы использования и эффективность оружия. Применение оружия огромной взрывной силы, направленной против населенных центров, а именно стратегического ядерного оружия, недопустимо, даже если в жилых массивах расположены военные объекты, поскольку это считается нападением на гражданское население <391>. Предметом обсуждения может быть лишь оправдание ответного ядерного удара. Репрессалии не могут служить оправданием применения ядерного оружия вследствие их запрещения согласно ст. 51 Дополнительного протокола I; в этом случае спорным выступает вопрос о действительности по обычному международному праву запрета совершить нападение на гражданское население или отдельных гражданских лиц в порядке репрессалий. Отметим здесь, что согласно принципу Tu quoque правовая норма лишена юридической силы по отношению к государству, первым применившим ядерное оружие. Международный суд в консультативном заключении не затронул вопрос ответного применения ядерного оружия. В случае использования тактических видов ядерного оружия или так называемого оружия тактического назначения против военных объектов следует основываться на принципе соразмерности касательно разрушительного воздействия за гранью военных целей, то есть применительно к так называемому сопутствующему ущербу. Известно, что применение ядерного оружия в военных целях, наряду с непредвиденными последствиями для жизни и здоровья населения, имеет также серьезные последствия для окружающей среды <392>. Однако, не располагая знаниями о возможных военных сценариях, в конечном итоге трудно представить себе исключительные случаи, в которых допускалось бы применение ядерного оружия. Следует задуматься о том, что в процедуре по консультативному заключению в Международном суде государства, которые допускали применение ядерного оружия, не смогли представить сценарий подобных действий <393>. Если основное действие ядерного оружия связано не с последствиями его взрыва, а с воздействием облучения, то это оружие подпадает под Женевский протокол 1925 года <394>. Протокол содержит не только запрет на применение химического оружия, но и запрет на применение "других подобных газов и аналогичных жидкостей и веществ". Приведенную оговорку необходимо понимать как средство выявления всех нетрадиционных методов ведения войны, при использовании которых воздействие оружия осуществляется не с помощью высоких температур или давления. По этой причине применение подобного оружия с точки зрения международного права считается неправомерным. Другой аспект запрещения ядерного оружия касается сопутствующего ущерба, причиняемого нейтральным государствам, и это не имеет оправдания в свете действующего права нейтралитета <395>. Международный суд рассматривает право государств на выживание (fundamental right of every state to survival), а также право на самооборону как возможное оправдание в случае применения ядерного оружия <396>. Трудно понять, каким образом можно совместить критерии ius contra bellum и ius in bello <397>. Кроме того, Международный суд не вынес окончательного решения о том, что в определенной или подлежащей определению ситуации применение ядерного оружия может быть допустимо: напротив, подчеркивая недопустимость в целом, он делает вывод о неясности относительно ограниченной чрезвычайной ситуации. Таким образом, в будущем вряд ли найдутся аргументы, способные оправдать планы по применению ядерного оружия, если сценарии его правомерного применения будут иметь место.

--------------------------------

<389> См. примеч. 61.

<390> Чего они, по мнению судьи Хиггинс, не должны бы делать (ICJ Rep 1996, 226, 583ff).

<391> Meyrowitz. Le bombardement le Protocole additionnel I aux Conventions de 41 (1981) 1ff.

<392> Koppe. The Use of Nuclear Weapons and the Protection of the Environment During International Armed Conflict, 2006.

<393> Этот факт отметили не только большинство судей (п. 94), но и судья Хиггинс, выразившая несогласие (ICJ Rep 1996, 226, 583ff).

<394> Спорный вопрос; см.: Ney. Der Einsatz von Atomwaffen im Lichte des , 1985, 177ff mwN; Menzel, Atomwaffen und Kriegsrecht // Kewenig (Hrsg). Abschreckung und Entspannung, 1977, 148 (167ff). Международный суд ООН отклонил эти аргументы в правовом заключении 08.07.1996. См. также: ICJ Rep 1996, 226 (§ 55 f).

<395> ICJ Rep 1996, 226 (§ 88, 94); см. также: абз. 109.

<396> ICJ Rep 1996, 226 (§ 96f).

<397> Об этом см. абз. 1 и след., абз. 56 и след.

Лица, подлежащие защите

77. В числе последствий ограничения применения силы находится защита безоружных лиц, которые больше не в состоянии наносить ущерб противнику. Поэтому запрещено убивать сдавшегося в плен или неспособного к сопротивлению противника. Указанная норма составляет основу особого международного урегулирования, направленного на защиту определенных групп (раненых, больных, медицинского персонала, духовенства, военнопленных и гражданского населения на оккупированной территории). В этих правовых нормах присутствует вытекающий из прав человека компонент ius in bello. Однако защита специфической группы лиц обусловлена проблемой определения принадлежности к той или иной группе. В этой связи закономерен вопрос о способе дифференциации соответствующих групп, который позволит согласно основополагающему принципу предоставления защиты безоружным лицам удовлетворить все потребности в защите. Смысл нормы международного права, содержащейся в ст. 75 Дополнительного протокола I (абз. 83), заключается в том, чтобы восполнить существующие пробелы. С другой стороны, известны попытки обозначить лиц, якобы связанных с террористическими группами как незаконных комбатантов (unlawful combatants), и таким образом вывести их из круга лиц, подлежащих защите <398>.

--------------------------------

<398> См. абз. 66; см. также: Aldrich. The Taliban, Al Qaeda and the Determination of Illegal Combatants, AJIL 96 (2002) 891ff; Naqvi. Doubtful Prisoner of War Status, IRRC 84 (2002) 571ff; Goldman/Tittemore. Unprivileged Combatants and the Hostilities in Afghanistan: Their Status and Rights Under International Humanitarian and Human Rights Law, 2002; generell: Oeter. Terrorism and Laws of War // (Fn 199) 183ff; Weckel. Terrorisme et droit de la guerre, ebd, 165ff; Wolfrum. The Attack of September 11, 2001, the Wars Against the Taliban and Iraq, MPYUNL 7 (2003) 1ff.

78. Запрещено подвергать нападению безоружных или сдавшихся в плен лиц. Приказ расстрелять или оставить в беспомощном состоянии безоружных или сдавшихся в плен лиц противной стороны считается противоправным (п. п. "c" и "d" ст. 23 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны; ст. ст. 40, 41 Дополнительного протокола I). К безоружным лицам относятся также солдаты, покидающие самолет на парашюте. Однако воздушно-десантные войска не пользуются защитой указанной статьи, поскольку они в этом случае совершают враждебные действия (ст. 42 Дополнительного протокола I) <399>.

--------------------------------

<399> О предыстории вопроса см.: Hailbronner. Die Notsituation im Luftkriegsrecht // Fleck (Hrsg). Handbuch, 81ff; также см.: Solf // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 226ff.

79. Запрещается нападение на раненых и больных, если они более не принимают участия в военных действиях. Каждая из сторон, находящихся в конфликте, обязана оказывать этим лицам медицинскую помощь. Также требуется оказывать защиту и уважение санитарному персоналу, иными словами, нападение на санитарный персонал запрещено. Более того, санитарному персоналу должна быть предоставлена возможность выполнять свои обязанности в отношении раненых и больных <400>. Санитарный персонал, медицинские подразделения и транспортные средства должны быть отмечены знаком красного креста, красного полумесяца <401>, а с недавнего времени - красного кристалла <402> на белом фоне <403>. Опознавательные знаки защиты должны отличаться от эмблем, характерных для национальных обществ Красного Креста или Красного Полумесяца или представителей Международного Красного Креста <404>. Указанные положения действовали с момента принятия Женевской конвенции 1864 года лишь в отношении раненых и больных военнослужащих, а также военного санитарного персонала. Дополнительным протоколом I они были распространены также на гражданскую сферу <405>. Это привело к возникновению проблем, связанных с контролем и использованием защитных эмблем <406>.

--------------------------------

<400> I Женевская конвенция 1949 г., в частности, ст. ст. 12, 19, 24; ст. 10, 11, 12, 15, 16 ДП I.

<401> Согласно Женевской конвенции 1864 г. защитным знаком считался только красный крест. На основании оговорки Конвенции 1904 г. и впоследствии Договора 1929 г. было признано право использовать красный полумесяц вместо красного креста. Израиль использует в качестве защитного знака красную звезду Давида, что, однако, не получило юридического признания. Предпринимаются попытки устранить трудности, якобы возникающие в связи с религиозной коннотацией, посредством введения полностью обновленного защитного знака. См.: Magnuson. The Emblem, IRRC 83 (2001) 1156ff.

<402> ДП III от 2005.

<403> Статья 38 и след. I Женевской конвенции 1949 г.

<404> Статья 44 I Женевской конвенции 1949 г.

<405> См.: Bothe // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 89ff; Rabus. Schutz der Verwundeten, Kranken und // Fleck (Hrsg). Handbuch, 236ff.

<406> См.: Bothe/Kurzidem/Macalister-Smith (Hrsg). National Implementation of International Humanitarian Law, 1990, 151ff.

80. Комбатанты (абз. 84), а также лица, относящиеся к вооруженным силам, но не принимающие непосредственного участия в военных операциях (судьи, гражданский обслуживающий персонал), лица из состава вооруженных сил (корреспонденты и репортеры, технический обслуживающий персонал) <407>, оказавшиеся во власти противника, считаются военнопленными и обладают определенными правами и обязанностями <408>. Основополагающий принцип гуманного обращения с военнопленными требует соблюдения ценности и достоинства человеческой личности. Это означает запрет на дискриминацию указанных лиц и конфискацию личных вещей, находящихся при них в момент взятия в плен. Военнопленные должны размещаться в лагерях, удаленных от мест проведения боевых действий. Им должно быть предоставлено достаточное обеспечение. Кроме того, им должна быть предоставлена возможность заниматься религиозной, духовной и физической деятельностью, осуществлять контакты с внешним миром, разумеется, при определенном контроле. По окончании враждебных действий военнопленные должны быть освобождены и доставлены на родину, если они не возражают <409>. Военнопленные подчиняются дисциплинарным и уголовным нормам, действующим в стране, заключившей их в плен, одновременно пользуясь определенными процессуальными гарантиями <410>. Они не подлежат наказанию за участие в военных действиях, если это участие осуществлялось в рамках ius in bello. Такого рода специальная международно-правовая защита обычно предоставляется только комбатантам (combatant privilege) <411>. Поэтому решающая роль отводится определению статуса. В случае сомнения решение выносит суд <412>. Лицо, принимающее участие в боевых действиях, не являясь комбатантом, не имеет права на получение статуса военнопленного, то есть не защищено от несения наказания за участие в военных действиях (абз. 66, 77). Однако в отношении указанных лиц действуют гарантии, предусмотренные ст. 75 Дополнительного протокола I (абз. 77, 83).

--------------------------------

<407> Ipsen. Kombattanten und Nichtkombattanten // Fleck (Hrsg). Handbuch, 56 (71f).

<408> III Женевская конвенция 1949 г.; см.: Rosas. The Legal Status of Prisoners of War, 1976.

<409> О проблеме репатриации см.: Dinstein. Prisoners of War, EPIL III (1997) 1109f mwN.

<410> Статьи 82 - 88 III Женевской конвенции 1949 г.

<411> См. абз. 84.

<412> Статья 5 III Женевской конвенции 1949 г.

81. В современных вооруженных конфликтах больше всего страдает гражданское население. Защита гражданского населения от боевых действий <413> недостаточна, чтобы оградить его от страданий. При этом еще две проблемы приобретают особое значение: человечность обращения с гражданскими лицами, которые находятся во власти неприятеля, и оказание гуманитарной помощи гражданскому населению. Говоря о защите гражданских лиц, необходимо проводить четкую грань между гражданскими лицами, находящимися на территории неприятельского государства, и гражданскими лицами на оккупированной территории. Если гражданин неприятельской стороны находится на территории другой стороны, он имеет право на человечное к нему отношение <414>. В принципе он обладает возможностью покинуть страну. Однако при определенных обстоятельствах он может быть интернирован <415>, причем в настоящее время его права и обязанности в значительной мере приближены к правам и обязанностям военнопленных. Необходимость гуманитарной помощи гражданскому населению может иметь место, во-первых, на оккупированной территории, во-вторых, тогда, когда государство не в состоянии собственными силами обеспечить своих граждан, например, в случае осады или блокады. Действует принцип, позволяющий оказать подобную помощь. Но в этом случае требуется разрешение заинтересованного государства (транзитного государства; государства, принимающего помощь); в разрешении может быть отказано лишь при наличии веских оснований. Тот факт, что гуманитарная помощь предназначена гражданам неприятельского государства, является недостаточной причиной для отказа в транзите <416>.

--------------------------------

<413> См. абз. 65 и след.

<414> Статья 27 IV Женевской конвенции 1949 г.

<415> Статьи 35, 42 IV Женевской конвенции 1949 г.

<416> См.: ст. 23 IV Женевской конвенции 1949 г., ст. 70 ДП I. См. также: Bothe // Bothe/Partsch/Solf New Rules, 432f; Macalister-Smith. Protection de la population civile et interdiction d'utiliser la famine comme methode de guerre, IRRC 31 (1991) 464ff.

82. Если в период вооруженного конфликта территория одной воюющей стороны оказывается во власти другой, в этом случае речь идет о военной оккупации <417>. Фактическая власть оккупирующей державы ограничивается нормами международного права. В период вооруженного конфликта защитная функция международно-правового регулирования оккупации не может быть упразднена вследствие аннексии территории. Не существует правовой обязанности населения оккупированной территории выполнять указания оккупационных властей. В то же время оккупационным властям не запрещено фактически добиваться повиновения <418>. Установив фактическую власть, оккупирующая держава несет ответственность за общее благосостояние жителей оккупированных районов <419>. Она должна заботиться об упорядоченных условиях жизни граждан. Это включает безопасность населения и защиту от грабежей <420>, обеспечение населения продуктами питания и оказание медицинской помощи <421>, а также ответственность за жизненно важную инфраструктуру на оккупированной территории <422>. В принципе оккупирующая держава должна сохранить оккупированную территорию в нормальном состоянии <423>. Тем не менее допускаются меры, необходимые для обеспечения безопасности оккупирующей державы. Однако в отношении жителей оккупированной территории действует универсальная правовая норма, требующая соблюдения основных прав человека. Запрещается насильственное перемещение и депортация гражданского населения <424>. Запрещено принуждение гражданского населения к проявлению лояльности по отношению к оккупационным властям. Запрещена даже пропаганда добровольного вступления в вооруженные силы оккупирующей державы <425>. Необходимо уважать частную собственность; она не может быть конфискована, за исключением возможности реквизиции оккупационными властями, за которую должна быть выплачена компенсация <426>. Также запрещено переселение части собственного гражданского населения оккупирующей державы на оккупированную территорию <427>.

--------------------------------

<417> Bothe. Occupation, Belligerent, EPIL III (1997) 763ff; в настоящее время этот вопрос играет важную роль при оценке осуществления мер на оккупированной территории Палестины и Ирака: Gasser. From Military Intervention to Occupation of Territory: New Relevance of International Law of Occupation, FS Fleck. 2004, 139ff.

<418> Baxter. The Duty of Obedience to the Belligerent Occupant, BYBIL 27 (1950) 235ff.

<419> Статьи 42 - 56 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны; ст. ст. 47 - 78 IV Женевской конвенции 1949 г.; ст. 14 Дополнительного протокола I; , Legislation and Maintenance of Public Order and Civil Life by Occupying Powers, EJIL 16 (2005) 661ff.

<420> О ситуации в Ираке см. Резолюцию S/RES/1483 от 22.05.2003 (п. 5).

<421> Из-за негативных последствий для жизненных условий палестинцев на оккупированной Израилем территории возведение Израилем стены должно быть расценено как нарушение Израилем его обязанностей оккупационной державы. См. консультативное заключение по делу о возведении стены (Mauer-Gutachten), в частности п. 134; см. также: отчет специального докладчика Комиссии по правам человека, Циглера, о праве на питание (документ ООН E/CN.4/2004/10/Add.2, п. 21 и след.). Это также признано Верховным судом Израиля, который объявил части этого сооружения незаконными: см. дело "Beit Sourik" (ILM 43 (2004) 1099ff). О войне в Ираке см.: Heintschel v Heinegg (Fn 370).

<422> Об обязательстве допускать оказание гуманитарной помощи гражданскому населению см. ст. ст. 59 - 62 IV Женевской конвенции 1949 г.; ст. 69 Дополнительного протокола I. О природных ресурсах на оккупированной территории см.: Langenkamp/Zedalis. An Analysis of Claims Regarding Transferable "Legal Title" to Iraqi Oil in the Immediate Aftermath of Gulf War II, 63 (2003) 605ff.

<423> Статья 43 Гаагской Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны; ст. 64 IV Женевской конвенции 1949 г.

<424> Статья 49 IV Женевской конвенции 1949 г.

<425> Статья 45 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

<426> Статья 52 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

<427> Абзац 6 ст. 49 IV Женевской конвенции 1949 г. Здесь коренится юридическая проблема израильской политики расселения на оккупированной палестинской территории: и СБ ООН (последняя Рез. 4788 от 20.08.1980), и ГА ООН (последняя Рез. ES-10/13 от 27.10.2003), и МС ООН (заключение по делу о возведении стены (MauerGutachten), § 120) неоднократно признавали незаконность такого расселения.

83. Приведенные разъяснения представляют собой правовые нормы, направленные на защиту определенных групп лиц. Однако в период вооруженных конфликтов иногда случается, что лица, не принадлежащие к точно определенной группе, оказываются во власти стороны, находящейся в конфликте, которая по каким-либо причинам враждебно к ним настроена. Это касается лиц, имеющих гражданство воюющей стороны и находящихся на ее государственной территории, настроенных, однако, враждебно по отношению к собственной стране. С одной стороны, к ним могут относиться так называемые коллаборационисты, с другой - также лица, принимающие участие в боевых действиях и не принадлежащие при этом к комбатантам. В указанных случаях, в которых лица, имеющие отношение к вооруженному конфликту, нуждаются в защите от стороны, находящейся в конфликте, ст. 75 Дополнительного протокола I предусматривает нормы, гарантирующие этим людям определенный минимум гуманного обращения. Это положение выполняет защитную функцию, которая дополняет общепризнанные нормы защиты прав человека или занимает их место, например, в случае, когда действие договоров о правах человека приостановлено в допустимом порядке <428>.

--------------------------------

<428> Partsch. Human Rights and Humanitarian Law, EPIL II (1995) 910ff. В чрезвычайных обстоятельствах основу приостановления действия договоров составляет ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических правах или ст. 15 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Лица, правомочные наносить урон противнику

боевыми действиями (комбатанты)

84. Ограничение целей для нанесения ущерба определяется наличием законных исполнителей соответствующих действий. Щадящее отношение к гражданскому населению ожидается лишь постольку, поскольку оно не совершает действий, причиняющих ущерб. По этой причине право вести действия, наносящие урон (противнику), во время войны принадлежит лишь так называемым комбатантам <429>, то есть лицам, входящим в состав вооруженных сил, и в определенных случаях - лицам, состоящим в подразделениях, приравненных к вооруженным силам, например в определенных полицейских формированиях. Существенный фактор заключается в том, что они принадлежат к одной из сторон конфликта <430>, которая, естественно, не признается противной стороной <431>. Применение частной военной силы считается преступлением <432>; речь идет о запрещенных на войне действиях, наносящих ущерб. Лица, участвующие в боевых действиях и не являющиеся комбатантами, могут быть подвергнуты наказанию со стороны противника, но только при соблюдении определенных процессуальных гарантий. Эти лица не являются бесправными. Комбатанты должны быть узнаваемы <433>. Однако реальность современных вооруженных конфликтов ставит под вопрос принцип отличия комбатантов от гражданских лиц. Новая ситуация в правовой сфере способствует смягчению требования, предъявляемого комбатанту, - отличать себя от гражданского населения. В то же время принцип отличия комбатантов от гражданских лиц не отменяется (проблема партизан, ст. 44 Дополнительного протокола I) <434>. Принцип отличия означает, что комбатанты, которые его нарушают, лишаются права на статус военнопленного (combatant privilege, см. абз. 80). Практика "подбрасывает" новые проблемы реализации принципа отличия комбатантов от гражданских лиц, связанные с намерением передать в вооруженных конфликтах функции, подобные боевым действиям, частным предприятиям или частным лицам <435>.

--------------------------------

<429> Абзац 2 ст. 43 ДП I; см. также: абз. 63, 77, 80; de Zayas. Combatants, EPIL I (1992) 668ff; Watkin, Warriors without Rights? Combatants. Unpriviliged Belligerents, and the Struggle over Legitimacy, 2005; о проблеме наемников см.: David. Mercenaires et volontaires internationaux en droit des gens, 1978; . Der und seine Rechtsstellung als Kombattant und Kriegsgefangener, 1990; ders. Der und seine Rechtsstellung als Kombattant und Kriegsgefangener - Ergebnisse einer Untersuchung, NZWehrr 33 (1991) 100ff; Tavernier. Combattants et non combattants: de la guerre entre l'Irak et l'Iran, RBDI 23 (1990) 74ff; Cassese. Mercenaries: Lawful Combatants or War Criminals? 40 (1980) 1ff.

<430> Статья 43 ДП I.

<431> По этой причине боевики "Талибана", вступившие в борьбу с иностранными интервенционными вооруженными силами, должны были рассматриваться как комбатанты: режим Талибана фактически был правительством Афганистана. Поэтому США исходят из положения о применимости Женевской конвенции в вооруженном конфликте с Талибаном. См.: Aldrich (Fn 398) 891; Frowein (Fn 43) 894f; Stahn (Fn 43 (International Law)) 196ff; Roberts, Counter-terrorism, Armed Force and the Laws of War, Survival 44 (2002) 7 (20ff); Wolfrum/Philipp. The Status of the Taliban, MPYUNL 6 (2002) 559ff; Wieczorek (Fn 357) 228ff. Сложнее оценить ситуацию в период после падения режима Талибана и образования правительства, получившего международное признание, с согласия которого интервенционные воинские подразделения продолжали выполнять свои функции. См.: Wieczorek. Ebd, 185ff.

<432> Являлись ли воюющие в Афганистане участники Аль-Каиды комбатантами или обычными преступниками, зависит от того, можно ли их отнести к правительству Талибана. Решение об этом согласно ст. 5 III Женевской конвенции должен принимать судья после взятия указанных лиц в плен. До вынесения судебного решения к ним необходимо относиться как к военнопленным. См. литературу, указанную в примеч. 398.

<433> См.: Pfanner. Military Uniforms and the Law of War, IRRC 86 (2004) 93ff.

<434> Это спорное положение Дополнительного протокола 1977 г. См.: Solf // Bothe/Partsch/Solf New Rules, 243ff; de Zayas (Fn 429) 668f mwN. Об истории проблемы см.: Nabulsi. Traditions of War. Occupation, Resistance and the Law, 1999. Принцип отличия комбатантов от гражданских лиц имеет значение и для военнослужащих регулярных армий, см.: Parks. Special Forces' Wear of Non-Standard Uniforms, CJIL 4 (2003) 493ff.

<435> McDonald. The Legal Status of Military and Security Subcontractors // Arnold/Hildbrand (Hrsg). IHL, 215ff.

в) Морская война

85. Международное право вооруженных конфликтов содержит специальные правовые нормы, касающиеся театра морской и воздушной войны. Изложенные ранее нормы, касающиеся ограничения средств причинения ущерба неприятелю, предоставления защиты безоружным лицам, участия в боевых действиях правомочных лиц, в основном применимы и к морской войне <436>, но с учетом некоторых особенностей. С одной стороны, особенности связаны со специфической ситуацией и традициями разрешения вооруженных конфликтов на море <437>; с другой стороны, они базируются на положении о том, что ослабление экономической мощи противника является законной целью морской войны <438>. Право морской войны, в отличие от права сухопутной войны, на протяжении десятилетий не подвергалось существенным изменениям. В такой ситуации формируется определенное представление об отсутствии правовой безопасности. Предпринятые, однако, в последние годы попытки разработать (юридически не обязывающие) формулировки права морской войны отмечены очевидным успехом <439>.

--------------------------------

<436> Исключение составляет абз. 3 ст. 49 ДП I, который указывает, что новые положения ДП I о защите гражданского населения имеют силу только в том случае, если удар нанесен с суши. См. также: Heintschel v. Heinegg. Das Recht des bewaffneten Konflikts zur See // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (337).

<437> Пример особенных традиций: в отличие от сухопутной войны, использование в морской войне ложного флага в принципе оценивается как допустимая военная хитрость, а не запрещенное вероломство. См.: Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (340); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 589ff.

<438> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327.

<439> Существенную роль играет так называемое Руководство Сан-Ремо, составленное рабочей группой Института международного гуманитарного права и применимое к вооруженным конфликтам на море. См.: Doswald-Beck (Hrsg). San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflicts at Sea, 1995; Руководство также опубликовано: IRRC 35 (1995) 595ff.

86. Военной целью морской войны прежде всего являются боевые корабли неприятеля <440>. Они могут подвергнуться нападению и затоплению без предупреждения. Торговые суда противника не обладают одинаковой степенью защиты от военных действий, как гражданское население в сухопутной войне <441>. Они могут подвергнуться захвату и затем конфискации в результате призового судопроизводства. Это касается также груза, который находится на борту, если его владелец является гражданином противной стороны. Кроме того, неприятельские торговые суда могут быть потоплены, если они не подчиняются приказу остановиться или противятся захвату и проведению на их борту обыска <442>. В определенных обстоятельствах торговые суда могут быть переоборудованы в военные и приобрести статус, равный военному, то есть они могут принимать участие в военных действиях и одновременно превращаются в военные цели. В морской войне также действует запрет на неизбирательное нападение. Особенности ведения подводной войны не оправдывают нападение неизбирательного характера на военные цели и гражданские объекты или военные и гражданские суда <443>.

--------------------------------

<440> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (342); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 576f.

<441> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (346f); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 577f.

<442> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (366ff).

<443> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (366ff).

87. С точки зрения запрещения неизбирательных военных действий особую роль в морской войне играет установка мин <444>. При этом необходимо соблюдать принципы эффективного наблюдения, управления опасной ситуацией и принципы оповещения. В частности, необходимо предпринимать все меры по обеспечению безопасности мирного судоходства. Например, запрещена установка дрейфующих мин. Закрепленные на якорях мины должны быть автоматически деактивируемы. К специфическим методам ведения войны на море относится военно-морская блокада <445>, которая включает преграждение доступа к портам или берегам противника с целью помешать судам противника входить в гавань и выходить в море. Блокирующее государство должно прямо объявить о блокаде. Блокада считается обязательной только в том случае, если она эффективна, то есть ее соблюдение может быть проконтролировано. Такая блокада дает право применять одинаковые меры к гражданским судам противника и судам нейтральных государств. Не допускается, напротив, объявление так называемых запретных зон, поскольку находящиеся в них суда могут подвергнуться обстрелу <446>. Однако не вызывает возражений объявление определенных морских районов в качестве особых зон или зон особой охраны, если в них идут ведутся боевые действия и особенной опасности подвергается мирное судоходство, которое по этой причине может быть ограничено.

--------------------------------

<444> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (355ff); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 586ff.

<445> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (374ff); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 567ff.

<446> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (369ff); ders (Fn 314 (Handbuch Seerecht)) 570f. Использованное авторами "Справочника" определение запретных морских зон (maritime exclusion zone) соответствует принятому здесь понятию зоны особой охраны. В Руководстве Сан-Ремо говорится о специальной зоне см.: San Remo Manual (fn 439).

88. В морской войне особая роль отводится лицам, потерпевшим кораблекрушение <447>. Их защита приравнивается к защите раненых и больных в сухопутной войне. Военные корабли воюющих сторон должны прилагать максимальные усилия, направленные на спасение потерпевших кораблекрушение. Специальные правила действуют в отношении статуса госпитальных судов <448>. Статус военнопленных отличается тем, что члены экипажа захваченного неприятельского торгового судна <449> становятся военнопленными, если они являются гражданами противной стороны, несмотря на то что, по сути, это гражданские лица. Это, однако, не относится к пассажирам торговых судов противника.

--------------------------------

<447> См.: ст. ст. 12, 22, 36, 37 II Женевской конвенции 1949 г.; ст. ст. 10, 22, 23 Дополнительного протокола I.

<448> Статья 22 и след. II Женевской конвенции 1949 г.

<449> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (350).

89. Военные корабли сторон, находящихся в конфликте, наделены правом участия в боевых действиях на море. Военные корабли должны нести соответствующие опознавательные знаки, например, отличный от обычного государственного флага военно-морской флаг <450>.

--------------------------------

<450> Heintschel v. Heinegg // Fleck (Hrsg). Handbuch, 327 (327).

г) Воздушная война

90. Применение в вооруженных конфликтах летательных аппаратов в корне изменило ведение военных действий. Тем не менее специальные договорные нормы, касающиеся воздушной войны, не нашли достаточного развития <451>. Напротив, нормы сухопутной и морской войны также находят применение, если военные действия ведутся посредством летательных аппаратов или направлены против них. При нанесении ударов с воздуха действуют нормы о допустимых объектах нападения на суше и на море. Военные летательные аппараты, которые должны быть соответственно обозначены, относятся к целям военного характера. Они вправе осуществлять боевые действия против целей на суше, на море и в воздухе. Специальные правила действуют в отношении санитарного воздушного транспорта <452>.

--------------------------------

<451> v. d. Heydte, Air Warfare, EPIL I (1992) 82ff; так называемые Гаагские правила ведения воздушной войны (Schindler/Toman (Fn 305) 315ff), которые представляют собой лишь экспертную работу, не ставшую договором, но в значительной мере рассматриваются как выражение обычного международного права. Указанные Правила не в последнюю очередь адаптируют общепринятые действующие нормы ведения сухопутной войны, а также право нейтралитета в специфической ситуации ведения военных действий посредством и против воздушных судов. См. также: Hanke. Die Haager Luftkriegsregeln von 1923, IRRC 31 (1991) 139ff; Parks. Air War and the Law of War, Air Force LR 1990, 1ff; Spieker. Haager Regeln des Luftkriegs von 1923, HV-I 1990, 134ff. С недавних пор предпринимаются усилия по разработке ясных норм ведения воздушной войны, которые бы отвечали современному техническому состоянию.

<452> Статья 36 I Женевской конвенции 1949 г.; ст. ст. 24 - 31 Дополнительного протокола I.

д) Экономическая война

91. Экономическая война подразумевает все меры, предпринимаемые находящимися в конфликте сторонами, с целью ослабления экономической мощи противника и с тем, чтобы воспрепятствовать снабжению противной стороны жизненно важными продуктами. Экономическая война включает как законодательные, так и административные меры, а также военные действия <453>. К первым относится блокирование экономических отношений между гражданами стороны в конфликте и противником; при этом определение состояния противника и контроля над операциями, которые осуществляются через нейтральные государства, не всегда бесспорны с правовой точки зрения. Замораживание активов противника и конфискация имущества также принадлежат к указанным мерам. Они в принципе допустимы, если имущественные объекты находятся на суверенной территории воюющей стороны. К военным мерам относятся меры, направленные против торгового судоходства противника <454>, и осуществление контроля над нейтральной морской торговлей <455>.

--------------------------------

<453> Zemanek. Economic Warfare, EPIL II (1995) 38ff.

<454> См. абз. 86.

<455> См. абз. 114 и след.

е) Реализация права ius in bello

92. Вооруженный конфликт представляет собой для каждого государства чрезвычайную ситуацию, в которой ясно проступает тенденция к завышенной оценке достижения краткосрочных интересов с целью обеспечения военной выгоды, а не соблюдение международных правовых норм, что, в свою очередь, ведет к их нарушению. Историческое развитие вооруженных конфликтов на протяжении многих веков вплоть до нашего времени демонстрирует ужасающие примеры нарушения норм международного права <456>. В то же время множество фактов свидетельствует, что боевые действия тем не менее ведутся в соответствии с применимыми нормами международного права. Это подтверждает, что правовые нормы реально действуют, и, к примеру, главнокомандующие, выбирая цели нанесения ударов, учитывают требования права <457>. Характерно, что механизмы, обеспечивающие соблюдение международного права, крайне чувствительны. Исследование формальных механизмов, видимо, следует предварить отдельными замечаниями о юридико-социологических основаниях <458>.

--------------------------------

<456> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 103 и след.; см. также: Wolfrum, Durchsetzung des // Fleck (Hrsg). Handbuch, 413ff.

<457> Carnahan. "Linebacker II" and Protocol I: The Convergence of Law and Professionalism, AULR 31 (1982) 861ff; ders. Protecting Nuclear Facilities from Military Attack: Prospects After the Gulf War, AJIL 86 (1992) 524, insbes 528ff. О вооруженном конфликте в Косово см.: Montgomery. Legal Perspective from the EUCOM Targeting Cell // Wall (Hrsg). Legal and Ethical Lessons of NATO's Kosovo-Campaign, U.S. Naval War College ILS 78 (2002) 189ff.

<458> Blenk-Knocke. Zu den soziologischen Bedingungen Normenbefolgung, 1979; Bothe. International Obligations, Means to Secure Performance, EPIL II (1995) 1278ff.

93. В любом случае важную роль играет мотивация ответственных за принятие решения лиц. Таким образом, встает вопрос о соблюдении или несоблюдении правовых норм в конкретной ситуации. Мотивация может определяться рационально или иррационально. При рациональной мотивации в первую очередь оцениваются интересы. Известны интересы, направленные в конкретном случае в пользу соблюдения законов, и интересы, говорящие против этого. В такой ситуации значительное место отводится заинтересованности противостоящих сторон в минимизации ущерба. Важный элемент минимизации ущерба составляет идея взаимности. Правовые нормы соблюдаются с тем, чтобы противник поступал подобным образом и, следовательно, собственный ущерб не превышал бы возможно низкий уровень. Такой простой механизм функционирует, будучи в отдельных случаях юридически запрещенным: это касается обращения к репрессалиям, когда дело касается определенных жертв вооруженных конфликтов, в частности пленных <459>. Однако указанный механизм перестает действовать либо его применение связано с проблемами в так называемых асимметричных вооруженных конфликтах, в которых способ взаимного причинения ущерба и уязвимость обеих сторон конфликта существенно различаются между собой. Уверенность во взаимном прогнозировании определенного поведения является элементом минимизации ущерба. По этой причине также в ситуации вооруженного конфликта значительная роль отводится мерам, направленным на создание атмосферы доверия коммуникативным способом. Примером служит разрешение на осуществление контроля при распределении гуманитарной помощи <460> или допуск наблюдателей на судебные процессы по делам пленных <461>. В число важнейших элементов минимизации ущерба входят также вероятные политические последствия нарушения правовых норм. Государства высоко ценят незапятнанную репутацию. В этой связи возможность вынести на всеобщее обозрение правонарушения также служит важным механизмом, обеспечивающим соблюдение норм международного права.

--------------------------------

<459> Статья 46 I Женевской конвенции 1949 г.; ст. 47 II ЖК 1949; ст. 13 III ЖК 1949; ст. 33 IV ЖК 1949; ст. 20, абз. 6 ст. 51, абз. 4 ст. 54, абз. 2 ст. 55 Дополнительного протокола I.

<460> Статья 23 IV Женевской конвенции 1949 г.; абз. 3 ст. 70 Дополнительного протокола I.

<461> Абзац 5 ст. 105 III Женевской конвенции 1949 г.

94. Значительная часть мотивации ответственных за принятие решения лиц связана с культурными факторами. Идея гуманности обладает реальной действенностью. Кроме того, определенную роль в случае ведения боевых действий играют военные традиции, соответствующие профессиональным правилам ("рыцарство"), равно как и верные закону убеждения ответственных за принятие решения лиц (интернационализация правового регулирования). Это влечет за собой последующий вопрос - о способности соблюдать нормы права. Интернационализация правовых норм предусматривает подготовку персонала, а именно организационных и интеллектуальных ресурсов. Поскольку право предусматривает определенные стандарты обращения с лицами (размещение и снабжение военнопленных), постольку это также переходит в плоскость экономических ресурсов. В таких достаточно чувствительных механизмах принуждение в отношении государства или отдельных лиц, ответственных за принятие решения, играет вспомогательную роль. Здесь необходимо предостеречь от переоценки уголовного права как средства, гарантирующего соблюдение правовых норм в вооруженных конфликтах <462>.

--------------------------------

<462> Bothe. Prevention and Repression of Breaches of International Humanitarian Law, IIHLY 1986 - 87, 115 (124); Vinuesa. Comment // Bothe/Kurzidem/Macalister-Smith (Fn 406) 81ff.

95. Классическим средством односторонней реализации правил в международном праве являются репрессалии <463>, которым также уделяется внимание в праве вооруженных конфликтов. Репрессалии связаны с идеей взаимности и минимизации ущерба. Посредством репрессалии или угрозы ее применения должны быть затронуты интересы другой стороны в минимизации ущерба с той целью, чтобы побудить ее прекратить нарушение правовых норм. Однако именно в праве вооруженных конфликтов проявляется проблема такой формы односторонней реализации права. Поскольку нарушение правовых норм обычно связано с недостатком обязательного его выявления, адресат репрессалий не будет рассматривать их как неоправданные: он оценит их как первое нарушение правовых норм, на которое, в свою очередь, можно ответить репрессалиями. Следствием такого подхода является эскалация репрессалий. В результате на практике военные репрессалии теряют свое значение <464>. Тем не менее на переговорах по Дополнительному протоколу I не удалось добиться их полного устранения. В то же время действуют некоторые специфические запреты на применение репрессалий в отношении пользующихся особой защитой лиц (военнопленных, раненых и больных, гражданского населения) <465>.

--------------------------------

<463> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 107 и след. О специфике репрессалий в праве вооруженных конфликтов см.: Kalshoven. Belligerent Reprisals, 1971; ders. Belligerent Reprisals Revisited, NYIL 21 (1990) 43ff; Nahlik. From Reprisals to Individual Penal Responsibility, FS Kalshoven. 1991, 165ff.

<464> Kalshoven (Fn 463) 376f.

<465> См. абз. 60.

96. Допустима также реализация права в рамках обычного урегулирования спора при посредничестве третьего лица. Это является частью помощи, предусмотренной международным гуманитарным правом в части обеспечения правоприменения оказываемой третьей стороной: институт государств-посредников (Schutzmacht - государство, защищающее интересы другого государства) <466>, функции которых пока не уточнены в полном объеме. В их задачи входит "содействие и контроль" (ст. 8 I Женевской конвенции 1949 г. года), осуществляемые при реализации Женевских конвенций. Таким образом, государства-посредники выполняют наблюдательные функции, являясь главным звеном обеспечения права путем предоставления информации и укрепления доверия коммуникативным способом. В такой ситуации они берут на себя функцию посредника между находящимися в конфликте сторонами (ст. 11 I Женевской конвенции 1949 г. года). Учреждение государств-посредников считается элементом консенсуальной реализации права, поскольку их назначение требует согласия обеих сторон конфликта. По окончании Второй мировой войны потребность в назначении государств-посредников возникала в редких случаях. Нейтральные организации, в том числе МККК, осторожно воспринимают такую помощь (ст. 10 I Женевской конвенции 1949 г. года). Возможность использования института государств-посредников пока не востребована. Все это свидетельствует о том, что в рамках вооруженных конфликтов консенсуальный подход к решению конфликтов и реализация прав при посредничестве третьих лиц имеют незначительные шансы на успех <467>. Тем не менее ситуация заставляет задуматься о практической потребности в процедуре соблюдения международного гуманитарного права, хотя МККК и без того наделена такой функцией.

--------------------------------

<466> Abi-Saab. Les mecanismes de mise en reuvre du droit humanitaire, RGDIP 82 (1978) 103 (109ff, 118ff); Wolfrum // Fleck (Hrsg). Handbuch, 435ff.

<467> Abi-Saab (Fn 466) 128.

97. Дополнительный протокол I предусмотрел процедуру по реализации права посредством предоставления информации, которая находится в компетенции Международной комиссии по установлению фактов (International Humanitarian Fact Finding Commission, ст. 90 Дополнительного протокола I) <468>. В случаях нарушения международного гуманитарного права Комиссия устанавливает и расследует факты, не разглашая обстоятельства нарушения права. Сфера компетенции Комиссии распространяется не на все государства, ратифицировавшие Протокол, а лишь на те, которые специальным заявлением признают ее. По официальным данным (2007 года) такое заявление подали 69 государств, 35 из которых - европейские государства <469>. Кроме того, дело может быть передано комиссии ad hoc. Трудно сказать, приобретет ли предложенная процедура практическое значение.

--------------------------------

<468> Partsch // Bothe/Partsch/Solf New Rules, 537ff; Kussbach. La Commission internationale d'etablissement des faits, RDIMDG 20 (1981) 78; Roach/Krill. The International Fact-Finding Commission, IRRC 73 (1991) 167ff; Roach. The International Fact-Finding Commission, IIHLY 1989 - 90, 69ff; Condorelli. La Commission internationale humanitaire des faits, IRRC 83 (2001) 393ff.

<469> См. источники в примеч. 313, 327.

98. Большое практическое значение имеют функции Международного Комитета Красного Креста как хранителя международного гуманитарного права. Функции МККК косвенно формулируются в Женевских конвенциях и в Дополнительных протоколах и определяются как задачи, направленные на защиту жертв; они также признаны международным обычным правом и именуются правом законодательной инициативы МККК. При развязывании вооруженных конфликтов или по иным причинам это позволяет МККК регулярно выступать с обращениями к конфликтующим сторонам, призывая их соблюдать применимое международное гуманитарное право. Для реализации отдельных аспектов права МККК использует скорее дипломатические приемы убеждения. Однако случается, что МККК публично указывает определенные нарушения международного гуманитарного права отдельными государствами, тем самым повышая политическую цену конфликта для этих государств. Важная роль отводится контрольным функциям МККК в сфере обращения с военнопленными. В соответствии со ст. 126 III Женевской конвенции 1949 г. года МККК разрешено посещать все пункты нахождения военнопленных. Представители МККК могут беседовать без свидетелей с военнопленными. В вопросе обращения с военнопленными МККК автоматически обладает равными с государствами-посредниками правами <470>, которые, кроме всего, подкреплены правом законодательной инициативы.

--------------------------------

<470> Абзац 4 ст. 126 III Женевской конвенции 1949 г.

99. Поскольку международные процедуры, связанные с обеспечением международного гуманитарного права, остаются проблематичными, роль внутригосударственных мер трансформации, обеспечивающих его соблюдение, особенно велика <471>. Элементом, который должен влиять на мотивацию соблюдения законов, выступает уголовное право, которому широкое общественное мнение приписывает сдерживающее влияние. Так ли дело обстоит на самом деле? В любом случае все договаривающиеся стороны обязуются применять наказания в случае серьезных нарушений Женевских конвенций. Круг нарушений, совершение которых заслуживает уголовного наказания, расширен Дополнительным протоколом I <472>. Долгое время практика уголовного преследования оставалась недостаточной, и образовался большой массив случаев безнаказанных военных преступлений. Причины сложившейся ситуации разнообразны. Государства не всегда обладают политической волей в части применения наказаний к собственным военнослужащим; в то же время, опасаясь за судьбу пленных, попавших во власть противной стороны <473>, они проявляют нерешительность в отношении находящихся у них в плену солдат противника, которые могут быть привлечены к ответственности за военные преступления. Однако нельзя утверждать, что применение уголовного наказания за совершенное нарушение права вооруженных конфликтов не имеет смысла. Наказуемость, несомненно, относится к доказательствам противоправного содержания такого рода нарушений и является, таким образом, элементом интернационализации правовых норм. Вынесение приговора по делам о военных преступлениях удовлетворяет требованиям общественности - не оставлять преступления безнаказанными - и тем самым вносит вклад в восстановление мира. В этом заключается функция борьбы с безнаказанностью (impunity) <474>.

--------------------------------

<471> Об этом см. статьи: Bothe/Kurzidem/Macalister-Smith (Fn 406); Meriboute. Mesures nationales de mise en reuvre du droit international humanitaire dans les temps de paix, IIHLY 1986 - 87, 103ff.

<472> Partsch // Bothe/Partsch/Solf. New Rules, 507ff; Bothe (Fn 462) 115ff.

<473> Bothe (Fn 462) 125.

<474> См. Резолюцию Совета Безопасности по конфликту в Дарфуре S/RES/1593 от 31.03.2005; Bothe (Fn 182) 14.

Создание международных трибуналов ООН с целью осуждения военных преступлений, совершенных в бывшей Югославии <475> и Руанде <476>, вывело на новый уровень применение мер уголовного наказания международными органами при нарушении международного гуманитарного права. Отправление правосудия обоими трибуналами обеспечило серьезный вклад в разъяснение и развитие международного гуманитарного права. Кроме того, таким способом создавалась политическая база для учреждения постоянного Международного уголовного суда (МУС). В результате предварительной работы КМП в Риме был принят Статут постоянного Международного уголовного суда (1998 год), вступивший в силу в 2002 году <477>. Созданы также ad hoc другие международные суды в Сьерра-Леоне и Камбодже, но они не относятся к чисто международным, это смешанные суды <478>. Постоянный Международный уголовный суд приступил к работе <479>. Согласно основополагающему принципу универсальной юрисдикции (universal jurisdiction) сегодня важнейшее направление реализации международного гуманитарного права <480> связано с международными судами, осуществляющими уголовное преследование при его нарушении, а также национальными судами, но не судами на родине преступника. Параллелизм международного гуманитарного права и защиты прав человека все чаще вынуждает правоохранительные инстанции, выполняющие задачи международной защиты прав человека, принимать на себя функции реализации международного гуманитарного права <481>. Другой формой применения санкций при нарушении ius in bello является возмещение ущерба <482>. Требования о возмещении ущерба предъявлялись и будут предъявляться в рамках межгосударственных механизмов урегулирования споров. Международный суд ООН рассмотрел ряд дел, связанных с нарушением международного гуманитарного права <483>. Вопросами права вооруженных конфликтов занимается специально созданная международная арбитражная комиссия по делу Эритреи и Эфиопии <484>. Значительную, но иногда спорную работу ведут внутригосударственные суды по реализации требований пострадавших лиц <485>.

--------------------------------

<475> Statute of the International Tribunal (см. Fn 137); Draft of the International Law Commission for an International Criminal Tribunal (with Commentary), ILM 33 (1994) 258ff; Ambos. Новый IStGH, NJW 1998, 3743ff; Arsanjani. The Rome Statute of the International Criminal Court, AJIL 93 (1999) 22ff; (Hrsg). Verbrechen vor dem Jugoslawien Tribunal, nationalen Gerichten und dem internationalen Strafgerichtshof, 1999; Hollweg. Das neue Internationale Tribunal der UNO und der Jugoslawienkonflikt, JZ 1993, 980ff; . Menschheitsverbrechen und die Grenzen des . Theoretische Aspekte der Einsetzung eines UN-Kriegsverbrechertribunals, KritV 76 (1993) 259ff; McCormack/Simpson (Hrsg). The Law of War Crimes, 1997; Nowlan. Die Regelung des Statuts des Strafgerichtshofs nach Resolution 827 des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen, HV-I 1993, 160ff; Roggemann. Die internationalen der Vereinten Nationen, 2. Aufl 1997; O'Brien. The International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia, AJIL 87 (1993) 639ff; Carter. Proof Beyond a Reasonable Doubt? Collecting Evidence for the International Tribunal for the Former Yugoslavia, CYIL 31 (1993) 235ff; Greenwood. The International Tribunal for Former Yugoslavia, Int Affairs 69 (1993) 641ff; Castillo. La du Tribunal pour la Yougoslavie, RGDIP 98 (1994) 61ff; Oellers-Frahm. Das Statut des Internationalen Strafgerichtshof zur Verfolgung von Kriegsverbrechen im ehemaligen Jugoslawien, 54 (1994) 416ff; см. ссылки: Crawford (Fn 137) 404 in Fn11 u 17.

<476> Statute for the Criminal Tribunal (Fn 136).

<477> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 44, 46 и 53 с последующими ссылками.

<478> Dickinson. The Promise of Hybrid Courts, AJIL 97 (2003) 295ff; Linton, New Approaches to International Justice in Cambodia and East Timor, IRRC 84 (2002) 93ff; McDonald. Sierra Leone's Shoestring Special Court, ebd, 121ff.

<479> T. Stein. Der Internationale Strafgerichtshof - Start Stolpersteine, FS Fleck. 2004, 559ff.

<480> Границы такой возможности остаются спорными. См.: Werle. , 2003, 39ff; Macedo (Hrsg). Universal Jurisdiction, 2004. О действии этого принципа по обычному международному праву см. исследование МККК, т. 1, 604 и след.

<481> Bothe (Fn 328).

<482> О требованиях о возмещении ущерба при нарушении ius in bello см.: d'Argent (Fn 131) 505ff.

<483> См. дела "Nicaragua", "Congo/Uganda".

<484> Комиссия была назначена при заключении Алжирского соглашения от 12.12.2004. Принятые ею решения опубликованы на сайте постоянного Арбитражного суда в Гааге (http://www.pca-cpa.org/). См. Доклад Генерального Секретаря ООН S/2003/858, п. 15.

<485> Подробнее о компенсации за причиненный ущерб см.: Heintschel v. Heinegg, Verletzungen des , BerDGVR 40 (2001) 1ff; о притязаниях внутригосударственных судов см.: aus kollisionsrechtlicher und rechtsvergleichender Sicht, BerDGVR 40 (2001) 107ff. В связи с возможно незаконной бомбардировкой (с точки зрения международного права) во время операции НАТО в Косово во многих государствах были поданы иски о возмещении ущерба. В Германии такой иск был отклонен Верховным судом (решение от 02.11.2006, Az III ZR 190/05), жалоба рассматривается в Конституционном суде. Резолюция Комиссии по правам человека содержит положение о предоставлении пострадавшим в результате нарушения международного права внутригосударственных правовых средств реализации требований о возмещении ущерба (Res 2005/35 v 19.04.2005 ("Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross Violations of International Human Rights law and Serious Violations of International Humanitarian Law")).

100. Совет Безопасности неоднократно отмечал, что грубое нарушение международного гуманитарного права представляет угрозу миру согласно ст. 39 Устава ООН. Это превращает СБ в серьезного участника процесса реализации международного гуманитарного права <486>.

--------------------------------

<486> Об отдельных мерах Совета Безопасности см. абз. 48.

101. Для практической реализации Женевских конвенций необходима поддержка на уровне внутригосударственного регулирования. Сюда относятся положения о военно-санитарном деле, касающиеся, например, права на ношение знака красного креста или защиты от злоупотребления им <487>. Кроме того, важно, чтобы нормы международного гуманитарного права трансформировались во внутренние служебные инструкции и другие подобные документы (military manuals') <488>, которые своим прямым действием оказывают большое влияние на поведение военнослужащих или военную администрацию, чем текст договора международного права. Наконец, в обеспечение интернационализации соответствующих норм международное гуманитарное право содержит специальные положения о его распространении, в частности о включении Женевских конвенций и Дополнительных протоколов в программы военной подготовки (ст. 83 Дополнительного протокола I). В целом национальные меры, связанные с их выполнением формирует необходимую для соблюдения международного гуманитарного права юридическую и практическую инфраструктуру. МККК учредил консультативную службу, которая должна оказывать консультационную поддержку государствам при образовании такого рода инфраструктуры <489>. С целью ее совершенствования ведется разработка международной системы обмена информацией <490>.

--------------------------------

<487> Herczegh/Forsythe/Hannikainen. Introductory Reports // Bothe/Kurzidem/Macalister-Smith (Fn 406) 151ff.

<488> Obradovic/Fleck/Greenwood. Military Manuals and Other Administrative Rules Relating to Armed Conflicts, Introductory Reports // Bothe/Kurzidem/Macalister-Smith (Fn 406) 179ff; Fleck (Hrsg). Handbuch, 445ff.

<489> Berman. The ICRC Advisory Service on International Humanitarian Law: The Challenge of National Implementation, IRRC 312 (1996) 338ff.

<490> Bothe. The Role of National Law in the Implementation of International Humanitarian Law // et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge, 1984, 301 (312); Kornblum. A Comparison of Self-evaluating State Reporting Systems, IRRC 304 (1995) 39ff u 305, 137ff; Mohr. Zum Berichtsverfahren im , HV-I 1991, 81ff; International Law Committee of the Danish Red Cross (Hrsg). Voluntary Review Procedure on National Implementation of International Humanitarian Law, 1998.

102. В целях обеспечения командиров вооруженных сил необходимыми юридическими знаниями в армии надлежит предусмотреть специальных советников по юридическим вопросам (ст. 82 Дополнительного протокола I) <491>.

--------------------------------

<491> Greenwood // Fleck (Hrsg). Handbuch, 33 mwN.