Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное право

Файл:

Экзамен зачет учебный год 2023 / Витцум.docx

Скачиваний:

Добавлен:

21.12.2022

Размер:

4.05 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 9596 / 10396 97 98 99 100 101 102 103 > Следующая >>>

I. Международно-правовые средства предотвращения применения силы (ius contra bellum)

1. Юридический запрет применения силы

а) История вопроса

3. На первоначальном этапе развития современного международного права применялась основанная на теологии Средневековья теория bellum iustum <3>, представителем которой являлся, в частности, Гроций. Война по справедливым основаниям, война за справедливое дело, война с помощью оправданных средств считалась правомерной. Сторонники указанной концепции осознавали сложность определения стороны, которая защищает справедливое дело. Исход войны в таком случае решался судом божьим. Международное право эпохи Просвещения отвергло такой подход, и развитие получила теория индифферентности международного права в отношении права на войну <4>. Право на войну не признавалось, но и война не была запрещена. Такое состояние привело к странным изменениям в отношении последствий противоправных актов. Известно, что нарушение государственного суверенитета, как правило, требует специального обоснования (обоснованной была только ответная реакция на предшествующий противоправный акт - репрессалия), однако это положение перестало действовать в отношении еще большего ущерба, причиняемого другому государству, то есть войны. Так, конфискация имущества иностранных граждан допускалась (и допускается) только в случае предшествующего совершения страной их гражданства соответствующего грубого противоправного акта. Война подобного правового обоснования не требовала. На смену доводам о применении военной силы как правовом ограничении свободы государства, иными словами, взамен использования войны как средства политики, пришли два новых правила: право на ведение войны (ius in bello) <5> и право мирного урегулирования споров <6>. Оба положения получили значительное распространение в XIX столетии. Теория индифферентности международного права в отношении права на войну, несомненно, оставалась позитивным правом вплоть до Первой мировой войны.

--------------------------------

<3> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 92 и 104; см. также: Christopher. Just War Theory: A Historical and Philosophical Analysis, 1990; Mantovani. Bellum iustum: Die Idee des gerechten Krieges in der Kaiserzeit, 1990; Kunz. Bellum iustum et bellum legale, AJIL 45 (1951) 528ff; Kolb. Ius contra bellum, 2003, 15ff; о применении указанной теории к конфликту в Косово см.: P. Mayer. War der Krieg der Nato gegen Jugoslawien moralisch gerechtfertigt, ZIB 6 (1999) 287ff.

<4> См.: Bilfinger. Vollendete Tatsache und 15 (1953/54) 453 (463ff); Fassbender. Die Gegenwartskrise des Gewaltverbots vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung, EuGRZ 31 (2004) 9ff; Kolb (Fn 3) 19ff.

<5> Об этом см. абз. 56 и след.

<6> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 56 и след.

4. Гаагские мирные конференции 1899 и 1907 годов <7> завершили этот процесс. Достигнутые на них успехи затрагивали, во-первых, ius in bello, и, во-вторых, развитие процедур мирного урегулирования споров. Лишь в относительно узкой сфере прогресс коснулся международно-правового запрета применения силы: речь идет о запрете применения военной силы в случае истребования договорных долгов (Конвенция Драго-Портера) <8>. И только шок, вызванный человеческими страданиями в Первой мировой войне, способствовал моральной и общественной переоценке последствий войны, которая послужила толчком для дальнейшего развития права.

--------------------------------

<7> См.: . Hague Peace Conference of 1899 and 1907, EPIL II (1995) 671ff.

<8> См.: Benedek. Drago-Porter Convention (1907), EPIL I (1992) 1102f.

5. Новое развитие права связано с попыткой предотвратить войну посредством создания постоянных институтов. Здесь необходимо упомянуть идею о системе коллективной безопасности <9>, созданной в рамках Лиги Наций <10>. Война между членами организации рассматривается как вопрос, затрагивающий всех членов. Обеспечение мира является задачей организации (ст. 11 Устава Лиги Наций (далее - Устав)). Тем не менее Устав не предусматривает всеобщего запрета войны. С юридической точки зрения прежняя индифферентность международного права в отношении права на войну ограничивается лишь процессуально. Запрещено "прибегать к войне" во время проведения процедуры мирного урегулирования спора. Также запрещено использовать войну против государства, которое обязуется выполнять решения, принятые в процессе мирного урегулирования споров (ст. ст. 13 и 15 Устава). В отношении государства, которое начнет войну в нарушение обязанностей, установленных Уставом, предусмотрены принудительные меры Лиги Наций (ст. 16 Устава).

--------------------------------

<9> . Collective Security, EPIL I (1992) 646ff. Дефиниция "система взаимной коллективной безопасности" (ст. 24 ОЗ Германии), которую ФКС приводит в своем решении (B VerfGE 90, 347ff), не в полном объеме соответствует международно-правовой терминологии; об этом см.: Tomuschat // Dolzer/Vogel (Hrsg). Bonner Kommentar, Loseblatt, Art 24 Rn 136 u 177ff; Frank // Wassermann (Hrsg). Alternativ-Kommentar-GG, 2. Aufl 1989, Art 24 Abs 2 Rn 7; Randelzhofer // (Hrsg). Kommentar zum Grundgesetz, Loseblatt, Art 24 Rn 20.

<10> См.: Parry. League of Nations, EPIL III (1997) 177ff.

6. Развитию международно-правового запрета на применение силы способствовал Пакт Бриана-Келлога 1928 года <11>, к которому присоединилось большинство стран мира. Участники Пакта осудили войну как средство разрешения международных конфликтов и отказались от ее применения в качестве средства политики. Таким образом, всеобщее запрещение войны получило юридическое закрепление <12>. Однако названный договор имел два решающих недостатка. Во-первых, дальнейшему формированию материального запрета применения силы не соответствовало развитие права о последствиях его нарушения, то есть санкций. Во-вторых, запрещение касалось лишь "войны", и практически это привело к тому, что военные действия, которые по существу нарушали Пакт, более не объявлялись в качестве войны. В подтверждение можно привести нападение японских войск на Китай в 1930-е годы <13>. Тот факт, что в целом война была допустима в целях самообороны, не подвергался сомнению <14>. Акты агрессии в начале Второй мировой войны представляли собой однозначное нарушение Пакта Бриана-Келлога.

--------------------------------

<11> См.: Wallace. Kellogg-Briand-Pact (1928), EPIL III (1997) 76ff; Fassbender (Fn 4) 245f.

<12> См.: Randelzhofer. Use of Force, EPIL IV (2000) 1246ff.

<13> Fischer // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 59 Rn 4.

<14> Bryde. Self-Defence, EPIL IV (2000) 361ff.

7. Созданная с помощью Лиги Наций и Пакта Бриана-Келлога система коллективной безопасности не оправдала связанных с ней ожиданий, и после Второй мировой войны была предпринята новая попытка: учреждение ООН должно было предотвратить ошибки старой системы. Устав ООН формировался под влиянием стремления предотвратить войну и таким образом "избавить грядущие поколения от бедствий войны". С этой целью была создана система коллективной безопасности, составной частью которой является всеобщее запрещение применения силы <15>. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН гласит: "Все Члены ООН воздерживаются в их международных отношениях от угрозы силой или ее применения как против территориальной неприкосновенности или политической независимости любого государства, так и каким-либо другим образом, несовместимым с целями Объединенных Наций". Таким образом, тезис о запрете войны по Пакту Бриана-Келлога получил развитие до всеобщего запрещения применения силы. Многие международные договоры и международные заявления, принятые после Второй мировой войны, подтверждают названное всеобщее запрещение применения силы и закрепляют его в связи с определенными международными отношениями. Для ФРГ это правило применялось, например, в отношении так называемых "Восточных договоров" в начале 1970-х годов, Заключительного акта СБСЕ 1975 года <16> и последующих документов, в том числе Парижской хартии 1990 года <17> и так называемого Договора "два плюс четыре" <18>.

--------------------------------

<15> Randelzhofer (Fn 12) 1246ff; Fassbender (Fn 4) 246ff.

<16> Опубликован: Fastenrath (Hrsg). KSZE-Dokumente der Konferenz die Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1994, A. 1.

<17> Fastenrath (Fn 16) A. 2.

<18> Договор об окончательном урегулировании вопроса в отношении Германии. См.: BGBl 1990 II, 1318.

8. Всеобщий запрет применения силы действует не только вследствие развития права международных договоров, он является также составной частью международного обычного права <19>. Из этого исходил Пакт Бриана-Келлога, и это было, в частности, подтверждено решением Международного суда по делу "Nicaragua" <20> в отношении запрета применения силы по Уставу ООН. В любом случае это нельзя оценивать как само собой разумеющееся явление, а скорее неожиданное, если рассматривать условия формирования норм международного обычного права. Возникновение нормы обусловлено, наряду с правовым убеждением, существованием общей международной практики, соответствующей этой норме. Однако постоянная и всеобщая практика соблюдения запрета применения силы отсутствует. В международных отношениях военная сила на протяжении прошлых десятилетий применялась вновь и вновь. Эволюция обычно-правового запрета применения силы относится, по сути, к редким случаям развития международного права вследствие изменения правового убеждения. Анализируя международную практику, нелегко опровергнуть тезис о всеобщем правовом убеждении в действии международно-правового запрета на применение силы. Ни одно государство, применившее силу в последние десятилетия, не подвергало сомнению действие указанного запрета. Напротив, регулярно предпринимались попытки оправдать с помощью юридических и фактических аргументов применение силы как допустимого исключения из всеобщего правила запрета, не подвергаемого сомнению <21>. Спор о допустимости применения силы в международных отношениях и поныне остается вечным спором о пределах действия международно-правового запрета применения силы и о возможных основаниях для ее оправдания. Возрастающая в последние годы готовность некоторых государств узаконить применение силы ничего не изменила.

--------------------------------

<19> Kadelbach. Zwingendes , 1992, 228f; Bothe. Das Gewaltverbot im Allgemeinen // Schaumann (Hrsg). Gewaltverbot, 11 (16); Wildhaber. Gewaltverbot und Selbstverteidigung // Schaumann (Hrsg). Gewaltverbot, 147; . International Law in the Past Third of a Century, RdC 159 (1978-I) 1 (87f). Об обычном праве как правовом источнике см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 131 и след.

<20> Дело "Nicaragua". См.: ICJ Rep 1986, 14, 98ff.

<21> Основные аргументы оправдания применения силы: самооборона, чаще всего при юридическом и фактическом условии предшествовавшего нападения другого государства (абз. 16), "приглашение" правительства (абз. 20), защита своих граждан (абз. 18), гуманитарная интервенция (абз. 19), предоставление полномочий Советом Безопасности (абз. 24). Сомнения по поводу запрета применения силы характерны лишь для отдельных академических мнений. См.: Franck. Who Killed Article 2 (4), AJIL 64 (1970) 809; Combacau. The Exception of Self-Defense in U.N. Practice, in Cassese (Hrsg). The Current Legal Regulation of the Use of Force, 1986, 9; Glennon. How War Left the Law Behind, NY Times v 21.11.2002, A33; иное мнение см.: Gray. Use of Force; M.E. O'Connell. AJIL 97 (2003) 446ff.

б) Запрещение применения силы

9. Пункт 4 ст. 2 Устава ООН запрещает применение не только "войны в правовом смысле", но любого вида силы в международных отношениях <22>. Это оценивается как значительный прогресс, поскольку понятие войны вызывает серьезные сомнения и вопросы <23>. Зачастую вооруженные столкновения между государствами не рассматриваются как достаточный признак. Характеристика войны включает также субъективный элемент, так называемое намерение вести войну. Далее встает вопрос, следует ли считать признаком войны определенный масштаб, которого достигают вооруженные столкновения (объективный критерий). В ракурсе проблемы запрета на применение силы перечисленные вопросы утратили свое значение в процессе движения от запрета войны ко всеобщему запрещению применения силы.

--------------------------------

<22> О запрещении применения силы см.: Arend. International Law and the Recourse to Force: A Shift in Paradigms, Stanford JIL 26 (1990) 1ff; Berstermann. Das Einmischungsverbot im , 1991; Bruha. Gewaltverbot und nach dem 11. September 2001, AVR 40 (2002) 383ff; David. et limite du principe de non-intervention, RBDI 23 (1990) 350ff; des Gewaltverbots. Bedarf es einer Modifikation der Reichweite des Art 2(4) UN Charta? Friedens-Warte 74 (1999) 139ff; Elias. Scope and Meaning of Article 2 (4) of the United Nations Charter // Cheng/Brown (Hrsg). Contemporary Problems of International Law, 1988, 70ff; Erickson. Legitimate Use of Military Force Against State-Sponsored International Terrorism, 1989; Franck. Who Killed Art 2 (4)? or Changing Norms Governing the Use of Force by States, AJIL 64 (1970) 809ff; Henkin (Hrsg). Right v Might: International Law and the Use of Force, 1991; ders. The Reports of the Death of Art 2 (4) are Greatly Exaggerated, AJIL 65 (1971) 544ff; Higgins. The Legal Limits of the Use of Force by Sovereign States: United Nations Practice, BYBIL 37 (1961) 269ff; Hinde (Hrsg). The Institution of War, 1991; Horn. Die Anwendung Gewalt auf zivile Passagierflugzeuge im und ihre Rechtsfolgen, 1992; Kirkpatrick. The Use of Force in the Law of Nations, Yale JIL 16 (1991) 583ff; . Gewaltverbot und Selbstverteidigungsrecht nach der Satzung der Vereinten Nationen bei staatlicher Verwicklung in Gewaltakte Privater, 1995; Kunz. Sanctions in International Law, AJIL 54 (1960) 324ff; McDougal/Feliciano, International Coercion, Aggression and Self-Defence in Policy Perspective, Yale LJ 68 (1958/59) 1057ff; . The Use of Force between its Past and Present, Int Peacekeeping, 4 - 5 (1999) 115ff; O'Connell. Regulating the Use of Force in the 21st Century, Colum J Transnat'l L 36 (1997) 473ff; Reimann. Das Gewaltverbot im Wandel, FS Bindschedler. 1980, 549ff; Reisman. Article 2 (4): The Use of Force in Contemporary International Law, ASIL Proc 78 (1984) 74ff; Schachter. The Right of States to Use Armed Forces, MichLR 82 (1984) 1620ff; Schwebel. Aggression, Intervention and Self-Defence, RdC 136 (1972-II) 411ff; Tomuschat. Gewalt und Gewaltverbot als Bestimmungsfaktoren der Weltordnung, EA 1981, 325ff; Waldock. The Control of Use of Force by States in International Law, RdC 81 (1952-II) 455ff; Zemanek. The Unilateral Enforcement of International Obligations, 47 (1987) 32ff.

<23> Meng, War, EPIL IV (2000) 1334ff; Epping. Der Kriegsbegriff des Grundgesetzes. Der Staat 31 (1992) 39ff; Epping. Die Entwicklung und Bedeutung des Kriegsbegriffes das , HV-I 1991, 99ff.

10. Однако в процессе такого развития не все проблемы, связанные с определением содержания запрета на применение силы, получили разрешение. Напротив, определение понятия стимулировало новые вопросы в науке и практике международного права <24>. Генеральная Ассамблея ООН предложила уточненное определение запрещения применения силы: имеется в виду Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами (Резолюция N 2625 (XXV) от 24 октября 1970 года) <25>, и Декларация об определении агрессии (Резолюция N 3314 (XXIX) от 14 декабря 1974 года) <26>. Некоторые положения в указанных Резолюциях, кроме вопроса об их юридическом действии <27>, также остались спорными и скрытыми за формулой, выбранной в качестве компромисса <28>. Для определения запрета на применение силы прежде всего необходимо установить понятие военной силы. Военная сила может выражаться в прямой или косвенной форме. Запрет применения силы нарушается не только военным вторжением, но и подрывной деятельностью, осуществляемой соседним государством, то есть "скрытой агрессией" <29>. Здесь возникает вопрос об определенной интенсивности применения силы, иными словами, установлена ли мера (степень интенсивности), превышение которой позволяет говорить о применении военной силы. Является ли простое нарушение границы уже нарушением международно-правового запрета применения силы? Необходимо признать, что существует совокупность минимальных нарушений неприкосновенности границ, которые еще не подпадают под запрет применения силы. Однако надлежит установить минимальный уровень (нарушений). Кроме того, не всякое нарушение запрета на применение силы приводит к вооруженному нападению <30>. Не подлежит оспариванию содержание запрета на применение силы, ограниченное военной силой. Влияние на другое государство, даже если оно весьма ощутимо, но не обозначено в качестве военных действий, не подпадает под понятие военной силы. Попытки квалифицировать иные способы причинения вреда в качестве нарушения запрета на применение силы: например, мощное экономическое давление путем приостановления поставок жизненно важных продуктов; широкомасштабное загрязнение окружающей среды или перекрытие водоснабжения - не принесли результатов <31>. В то же время не все вопросы дифференциации понятий решены. Так, ждут обсуждения проблемы, связанные с разрушением военной инфраструктуры с помощью средств телематики (компьютерных вирусов), поскольку в случае их приравнивания к вооруженному нападению действия носят военный характер <32>.

--------------------------------

<24> Schindler // Schindler/Hailbronner, Grenzen, 13ff.

<25> Текст Декларации см.: Sartorius II, Nr 4; подробнее см.: Arangio-Ruiz. The UN Declaration on Friendly Relations and the System of Sources of International Law, 1979; Rosenstock. The Declaration of Principles of International Law Concerning Friendly Relations, AJIL 65 (1971) 713ff; Neuhold. Die Prinzipien des "KSZE-Dekalogs" und der "Friendly Relations Declaration" der UN-Generalversammlung // Simma/Blenk-Knocke (Hrsg). Zwischen Intervention und Zusammenarbeit, 1979, 441ff; Scheuner. Zur Auslegung der Charta durch die Generalversammlung, VN 1978, 111ff; Graf zu Dohna. Die Grundprinzipien des die freundschaftlichen Beziehungen und die Zusammenarbeit der Staaten, 1973; Frowein. Freundschaft und Zusammenarbeit der Staaten, EA 1973, 70ff.

<26> Текст Определения см.: VN 1975, 120; Arntz. Der Begriff der Friedensbedrohung in Satzung und Praxis der Vereinten Nationen, 1975; Broms. The Definition of Aggression, RdC 154 (1977) 299ff; Ferencz. Defining International Aggression, 2 Bde, 1975; Bruha. Die Definition der Aggression, 1980; Cassin/Debevoise/Kailes/Thompson. The Definition of Aggression, Harvard ILJ 16 (1975) 589ff; Randelzhofer. Die Aggressionsdefinition der VN, EA 1975, 621ff; Kersting, "Act of Aggression" und "Armed Attack", NZWehrr 23 (1981) 130ff; . Die Definition der Aggression, FS Menzel, 1975, 387ff; Stone. Hopes and Loopholes in the 1974 Definition of Aggression, AJIL 71 (1977) 224ff; Witten. The Declaration on Friendly Relations, Harvard ILJ 12 (1971) 509ff; Zourek. Enfin une de l'aggression, AFDI 20 (1974) 9ff.

<27> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 146 и 150.

<28> Bothe. Die der Generalversammlung der Vereinten Nationen die Definition der Aggression, JIR 18 (1975) 127ff.

<29> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 32ff.

<30> О проблеме определения меры (порога нарушений) при вооруженном нападении см. абз. 19 наст. разд.

<31> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 20; Derpa. Das Gewaltverbot der Satzung der Vereinten Nationen und die Anwendung nicht Gewalt, 1970; Dicke. Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im , 1978.

<32> См.: Stein/Marauhn, Aspekte von Informationsoperationen, 60 (2000) 1ff; Greenberg (Hrsg). Information Warfare and International Law, 1997; Jacobson. War in the Information Age, J Strat Stud 21/3 (1998) 1ff; M.N. Schmitt. Computer Network Attack and the Use of Force in International Law, Colum J Transnat'l L 37 (1999) 885ff; Busuttil. A Taste of Armageddon: The Law of Armed Conflict as Applied to Cyberwar // Goodwin-Gill (Hrsg). The Reality of International Law, 1999, 37ff.

11. Важнейший элемент определения запрета на применение силы связан с силой, применяемой в международных отношениях <33>, то есть между государствами. Запрет касается только силы, ответственность за применение которой возлагается на государство и которая направлена против другого государства. На силу, применяемую частными лицами, то есть не подпадающую под ответственность государства, запрет не распространяется. Тем не менее известны международно-правовые нормы, определяющие значимые в международном масштабе формы силы, примененной частными лицами (пиратство, воздушное пиратство, преступления, совершенные в отношении лиц, находящихся под защитой международного права, некоторые формы терроризма) <34>; при этом речь идет о нормах, касающихся преследования и борьбы с насилием, неприемлемым на международном уровне. Однако непосредственно с международно-правовым запретом применения силы эти нормы в принципе не имеют ничего общего. Применяемая частными лицами сила обретает значение с точки зрения запрета на применение силы лишь в том случае, если государство несет ответственность за ее применение по определенным основаниям. Это правило надлежит соблюдать, несмотря на дискуссию о "войне против терроризма". Допускается предположение, что государство, которое поддерживает насильственные действия частных лиц или даже органов власти другого государства, таким способом вовлечено в совершение насилия (со стороны частных лиц или иностранного государства), и это равнозначно применению силы органами власти данного государства. Например, это касается случаев, когда государство предоставляет лицам, применяющим силу, ресурсы в значительном объеме: в форме надежных баз для проведения операций или поставок оружия <35>. Невоспрепятствование или содействие террористическим действиям, однако, автоматически не признается собственным применением силы органами власти государства. Поэтому довод, приведенный США в оправдание бомбардировки Триполи, о том, что Ливия оказывала поддержку террористическим действиям против США <36>, не без труда был воспринят при характеристике действий Ливии как нарушение запрета применения силы, чтобы оправдать (к чему все дело и сводилось) применение ответной силы в качестве самообороны. В отношении Ливии, Ирака и Талибана в Афганистане <37> Совет Безопасности ООН признал содействие терроризму как угрозу миру <38> по смыслу ст. 39 Устава ООН <39>. После нападения, совершенного 11 сентября 2001 года, Совет Безопасности ООН признает акты терроризма в целом угрозой миру <40>. Однако это не означает, что указанные акты как таковые представляют собой нарушение запрета применения силы или даже "вооруженное нападение". Применение силы негосударственными органами относится к нарушениям соответствующего запрета лишь тогда, когда это вменяется государству <41>. В решении по делу "Nicaragua" Международный суд ООН определил, что в таком случае участие государства в применении силы негосударственными субъектами должно быть значительным <42>. После нападения, совершенного 11 сентября 2001 года, Талибан как фактическое правительство Афганистана, очевидно, рассматривался в качестве вовлеченного в террористическую деятельность Аль-Каиды <43>. В ходе ливанского конфликта 2006 года возник вопрос, входят ли вооруженные действия "Хезболлах" против Израиля в сферу ответственности Ливана <44>.

--------------------------------

<33> Randelzhofer (Fn 12) 1250f.

<34> Статьи 14 - 21 Конвенции об открытом море от 29.04.1958. (BGBl 1972 II, 1091); ст. ст. 100 - 107 Конвенции по морскому праву (BGBl 1994 II, 1799); Конвенция о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов, от 14.12.1973 (Конвенция о защите дипломатов (BGBl 1976 II, 1745)); Конвенция о борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности гражданской авиации от 23.09.1971 (BGBl 1977 II, 1230) и Протокол о борьбе с незаконными актами насилия в аэропортах, обслуживающих международную гражданскую авиацию, от 24.02.1988 (BGBl 1993 II, 867).

<35> Статья 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями ст. 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии... (f) действие государства, позволяющего, чтобы его территория, которую оно предоставило в распоряжение другого государства, использовалась этим другим государством для совершения акта агрессии против третьего государства; (g) засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них".

<36> Bialos/Kenneth. The Libyan Sanctions: A Rational Response to State Sponsored Terrorism, VJIL 26 (1986) 799ff; Greenwood. International Law and the United States' Air Operation against Libya, West Virginia LR 89 (1987) 933ff; McCradie. The April 14, 1986 Bombing of Libya: Act of Self-Defense or Reprisal, CWRJIL 19 (1987) 215ff; Reisman. International Legal Responses to Terrorism, Houston JIL 22 (1999) 3 (32).

<37> Резолюция 1333 от 19.12.2000 со ссылкой на Резолюцию 1214 от 08.12.1998 и Резолюцию 1267 от 15.10.1999.

<38> Ливия: S/RES/748 v 31.03.1992 (VN 1992, 68); Ирак: S/RES/687 v 03.4.1991 (VN 1991, 74ff).

<39> См. об этом абз. 42.

<40> S/RES/1368 (2001) und 1373 (2001).

<41> В консультативном заключении по делу о возведении стены (Mauer-Gutachten, § 139) и по делу "Congo/Uganda" (§ 141 и след.) МС ООН подчеркнул, что только государственная власть имеет право на самооборону. В литературе (Weber. Die israelischen im Libanon und in den besetzten Gebieten, AVR 44 (2006) 460ff; Talmon. Grenzen der "grenzenlosen Gerechtigkeit" // (Hrsg), An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (143); Oellers-Frahm. The International Court of Justice and Article 51 of the Charter, FS , 2005, 503ff) в случае необоснованных ссылок на формулировки Совета Безопасности ООН (например, Weber, aaO, 462) этот вопрос рассматривается несколько иначе. Такое мнение в литературе обречено на провал, поскольку нападение, осуществленное не со стороны государства, не может оправдать самооборону против государства (об этом также см.: Bruha/Tams. Self-Defence against Terrorist Acts, FS , 2005, 85 (99)). См.: . The Fight against Global Terrorism, GYIL 44 (2001) 9 (15); Sandoz. Lutte contre le terrorisme et droit international: risques et , SZIER 12 (2002) 319 (336); Gray. Use of Force, 164ff.

<42> Ссылка на п. g ст. 3 Определения агрессии: "Засылка государством или от имени государства вооруженных банд, групп, иррегулярных сил или наемников, которые осуществляют акты применения вооруженной силы против другого государства, носящие столь серьезный характер, что это равносильно перечисленным выше актам, или его значительное участие в них" (выделено мной. - авт.). См.: ICJ Rep 1986, 103f.

<43> (Fn 41) 15; Frowein. Der Terrorismus als Herausforderung das , 62 (2002) 879 (885ff); Dinstein. Humanitarian Law on the Conflict in Afghanistan, ASIL Proc 90 (2002) 23; Stahn. "Nicaragua is dead, long live Nicaragua" // Walter u a (Hrsg). Terrorism as a Challenge for National and International Law, 2004, 827 (864); Stahn. International Law at a Crossroads, 62 (2002) 183 (216ff); критику см.: Kohen. The Use of Force by the United States after the End of the Cold War, and its Impact on International Law, in Byers/Nolte (Hrsg). United States Hegemony and the Foundations of International Law, 2003, 197 (209); Sandoz (Fn 41) 338f.

<44> Weber (Fn 41) 466ff.

12. Сила должна быть направлена против другого государства. Это, безусловно, имеет место во всех случаях, когда нарушается неприкосновенность территории другого государства, например, в результате вторжения войск <45>. Спорным, однако, остается вопрос, можно ли действия, направленные против внешних позиций государства, считать силой, примененной против этого государства. К таковым относятся нападения на военные объекты (военные корабли и воздушные суда) <46>, но в отношении военных баз, находящихся за границей, возникают сомнения. Дипломатические представительства за рубежом не следует приравнивать к территории представляемого государства. Сила, примененная против таких представительств, хотя и считается нарушением норм о защите дипломатических миссий, не является, однако, нарушением запрета применения силы. При нападении на морские или воздушные суда в открытом море дискуссии возникают по вопросу, когда можно говорить о нарушении запрета применения силы. В любом случае оно имеет место при особых обстоятельствах, например, если речь идет о специальной перегруппировке средств передвижения, рыболовной флотилии или о конвое торговых судов. Преобладающая практика государств, однако, показывает, что нападение лишь на одно отдельное торговое судно уже представляет собой нарушение запрета применения силы <47>.

--------------------------------

<45> См. ст. 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями ст. 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии: (a) вторжение или нападение вооруженных сил государства на территорию другого государства или любая военная оккупация, какой бы временный характер она ни носила, являющаяся результатом такого вторжения или нападения, или любая аннексия с применением силы территории другого государства". Иное мнение см.: Stahn (Fn 43) (Nicaragua) 852.

<46> Пункт d ст. 3 Определения агрессии: "Любое из следующих действий, независимо от объявления войны, с учетом и в соответствии с положениями статьи 2, будет квалифицироваться в качестве акта агрессии... (d) нападение вооруженными силами государства на сухопутные, морские или воздушные силы, или морские и воздушные флоты другого государства".

<47> Отрицательное мнение по этому вопросу см.: Bothe. Neutrality at Sea // Dekker/Post (Hrsg). The Gulf War, 1991, 205 (209f); иное мнение см.: Greenwood. Comment, ebd, 213f.

13. Государственная территория находится под защитой запрета применения силы даже в том случае, если в государстве отсутствует действенное правительство. "Телеологическое ограничение" <48> запрета применения силы, заключающееся в том, что запрет не действует в отношении так называемого несостоятельного государства (failed state) <49>, не может быть обосновано в практике государств в качестве обычного права и является спорным также с политико-правовой точки зрения, поскольку такая аргументация может привести к злоупотреблениям <50>. Но если государство становится жертвой вооруженного насилия, исходящего от несостоятельного государства, необходимо ответить на вопрос, может ли это государство ссылаться на запрет применения силы, поскольку оно, в свою очередь, грубо нарушает свои обязательства по защите соседних государств.

--------------------------------

<48> Herdegen. Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) (61).

<49> О "несостоятельном государстве" ("failed state") см.: Tetzlaff. Der Wegfall effektiver Staatsgewalt in den Staaten Afrikas, Friedens-Warte 74 (1999) 307ff; . Der "zerfallene Staat" und das , ebd, 275ff.

<50> См.: v. Lersner. Der Einsatz von Bundeswehrsoldaten in Albanien zur Rettung deutscher , HV-I 19 (1999) 156 (161); . Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 9 (17).

14. Трудности связаны с вопросом о том, можно ли и когда можно говорить о нарушении неприкосновенности государственной территории иностранного государства, если по поводу границ ведутся дискуссии. Если запрет применения силы выполняет свою нейтрализующую функцию, его нельзя подвергать сомнению на основании спора о прохождении границы. Если на границе складывается мирная ситуация, на эту границу распространяется действие запрета применения силы <51>. Поэтому Аргентина в споре с Великобританией по поводу Фолклендских (Мальвинских) островов не могла ссылаться на то, что Великобритания в свое время (по утверждению Аргентины) противоправно заняла эти острова <52>. Подобные аргументы играют роль, если речь идет о юридической оценке процесса отделения в пределах государства. Но если процесс отделения зашел так далеко, что правительство уже не осуществляет эффективного контроля над частью государственной территории и достигнуто определенное удовлетворительное состояние, то устанавливается так называемый мирный режим де-факто <53>, который подпадает под защиту международно-правового запрета применения силы. В настоящее время этот аргумент обосновывает, например, действие запрета применения силы в отношениях между Китайской Народной Республикой и Тайванем <54>. Несколько иначе следует оценивать действие запрета применения силы в отношении зависимых колониальных территорий. Здесь речь идет о борьбе за право на самоопределение, которая, по распространенному мнению, предоставляет народу зависимой территории правовую позицию, защищенную запретом применения силы <55>. Декларация ООН 1970 года о принципах международного права, касающихся дружественных отношений, обозначает насильственные действия, лишающие народы колоний их права на самоопределение, в качестве нарушения запрета на применение силы <56>.

--------------------------------

<51> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 29ff.

<52> Dolzer. Falkland Islands (Malvinas), EPIL II (1995) 352ff.

<53> Frowein. Das de facto-Regime im , 1968, 51ff; Frowein. De facto-Regime, EPIL I (1992) 966ff.

<54> Heuser. Taiwan und Selbstbestimmungsrecht, 40 (1980) 31 (69); Verdross/Simma. Universelles , 3. Aufl 1984, § 406 Fn 7; Frowein (Fn 53) 35ff.

<55> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 24ff.

<56> Декларация о дружественных отношениях (примеч. 25 наст. разд.): "...Каждое государство обязано воздерживаться от каких-либо насильственных действий, лишающих народы, о которых говорится выше, в изложении настоящего принципа, их права на самоопределение, свободу и независимость".

15. Тем не менее грубые нарушения прав человека не следует приравнивать к нарушению запрета применения силы. Хотя в последние годы Совет Безопасности и делал это, такие нарушения надлежит оценивать как угрозу миру по смыслу ст. 39 Устава ООН <57>. В этом случае нельзя делать вывод о том, что имеет место нарушение запрета применения силы. Ситуация, обусловившая принятие Советом Безопасности Резолюции о принудительных мерах, по своему значению превосходит нарушение запрета применения силы.

--------------------------------

<57> См. абз. 44.

16. Запрещено не только применение силы, но и угроза ее применения <58>. По сравнению с внутригосударственным правом, разграничить угрозу и применение силы в международном праве не всегда просто. Определенные угрозы могут восприниматься как принуждение настолько непосредственно, что их следует приравнять к применению силы.

--------------------------------

<58> Sadurska. Threats of Force, AJIL 82 (1988) 239ff.

17. Трудно ответить на вопрос, какие виды угрозы следует рассматривать в качестве противоправной угрозы силой. Правомерная угроза силой в случае допустимой самообороны по ст. 51 Устава ООН не может быть противоправной. Поэтому в системе устрашения не присутствует противоправная угроза, если применимые меры, несомненно, квалифицируются в качестве мер, предпринимаемых в целях самообороны. Напротив, вопрос о противоправности любой угрозы, реализация которой представляет собой противоправное действие, является спорным. С юридической точки зрения такие угрозы запрещены, однако в практике государств наблюдается определенная толерантность при правовой оценке угрозы применения силы. В любом случае угроза военного нападения считается противоправной. При оценке мер по вооружению как угрозы применения силы, что вполне возможно <59>, необходимо учитывать контекст. Разработка и приобретение оружия массового поражения в нарушение договоров по контролю над вооружениями <60> могут рассматриваться в определенных обстоятельствах как противоправная угроза применения силы. Меры по вооружению могут, однако, в зависимости от обстоятельств выступать угрозой применения мер самообороны и в качестве таковой оставаться допустимыми. Однако разграничить вооружения в целях обороны и в целях нападения почти невозможно. Аналогичные вопросы возникают относительно демонстрации военной силы, которая также принимает характер угрозы. Дискуссии ведутся по вопросу о правомерной угрозе в случае, когда положение приближено к ситуации самообороны, но угроза применения отдельных военных мер явилась бы нарушением действующего права войны. Это касается правовой дилеммы ядерного устрашения <61>. Угроза причинения вреда другими ощутимыми способами, помимо военных мер, иными словами, экономическое или иное политическое давление, не считается угрозой силой. Запрет применения силы утратит свои границы, если распространить его применение на осуществление давления различными способами <62>. Это не означает, что допускается любой вид давления. Но при этом затрагивается не запрет на применение силы, а международно-правовой запрет интервенции <63>, который следует отличать от запрета применения силы.

--------------------------------

<59> , Stationierung und Grundgesetz, 1982, 59ff.

<60> См. абз. 53 и след.

<61> (Fn 59) 49ff; см. также: Rostow, Is There a Legal Basis for Nuclear Deterrence Theory and Policy // Cohen/Gouin (Hrsg). Lawyers and the Nuclear Debate, 1988, 175ff; El-Banhawy, ebd, 181ff; Wang, ebd, 186ff. В консультативном заключении Международного суда от 08.07.1996 о правомерности применения ядерного оружия (GV-Nuklearwaffen) мнения судей разделились (ICJ Rep 1996, 226). Большинство судей (семь) ограничилось докладом об осуществляемой рядом государств политике ядерного устрашения, не проводя при этом четкого правового анализа (§ 66, 73). В пользу допустимости такого устрашения однозначно высказались судьи, оказавшиеся в меньшинстве (Швебель, Гуиллауме, Хиггинс), в то время как большинство судей высказывались по этому вопросу как позитивно (Фляйшхауер), так и негативно (Ши, а также Феррари Браво).

<62> Randelzhofer (Fn 12) 1249f.

<63> Oppermann, Intervention, EPIL II (1995) 1436ff.

в) Основания для оправдания применения силы

18. В пользу легитимации применения военной силы в международной практике, как правило, приводится юридический аргумент, указывающий на исключение из запрета применения силы, - случай оправданного применения силы. Основания для оправдания относятся к наиболее спорным проблемам международного права. Дискуссия обычно ведется по трем категориям оснований для оправдания: разрешенное ответное применение силы (то есть самооборона), согласие затронутого государства и решение компетентной международной организации. Юридические основания для оправдания применения военной силы стали регулярно использоваться также как средство политического оправдания применения такой силы. Поэтому такие оправдания следует рассматривать критически <64>.

--------------------------------

<64> Corten. The Controversy over the Customary Prohibition on the Use of Force, EJIL 16 (2005) 803ff.

Самооборона

19. Статья 15 Устава ООН прямо признает "естественное право на самооборону" <65>. Если государство, подвергшееся нападению, обороняется только своими силами, речь идет об индивидуальной самообороне. Однако разрешено также оказание помощи государству, подвергнувшемуся нападению (так называемая коллективная самооборона). Разрешается ответное применение силы, необходимое для отражения вооруженного нападения. Таким образом, квалификация действий в качестве самообороны зависит от квалификации действий, в ответ на которые она осуществляется, в качестве вооруженного нападения. Составной частью стратегии по оправданию применения военной силы является определение понятия вооруженного нападения, которое позволяет рассматривать определенные действия, нарушающие право, в качестве равносильных вооруженному нападению, что в последующих случаях оправдывает ответное применение силы в качестве самообороны <66>. В частности, новейшая концепция пытается квалифицировать таким путем грубые и систематические нарушения прав человека <67>. Указанная аргументация ведет к опасным последствиям: запрет применения силы как важнейшее достижение современной международно-правовой культуры, таким образом, почти утрачивает границы, тем самым снижая свою действенность. Сторонники этой точки зрения выдвигают аргументы, что в недавнем прошлом Совет Безопасности квалифицировал нарушения прав человека как угрозу миру, но при этом они не учитывают реальное отличие. Расширение понятия угрозы миру приводит к желательному увеличению возможности вмешательства организованного сообщества государств, в то время как расширение понятия вооруженного нападения, напротив, - к возрастанию неприемлемого одностороннего применения силы государством. Вооруженное нападение имеет место лишь в случае применения военной силы определенной интенсивности. Из этого положения исходит Международный суд ООН <68>. Военные меры, не достигающие указанного уровня интенсивности, составляют основание для реализации права на осуществление незамедлительных и соразмерных оборонительных мер, но не всеобъемлющего права на самооборону и, ни в коем случае, не права на коллективную самооборону. Основанием для реализации права на самооборону служит только нападение, действительно имеющее место, а не угроза нападения. Превентивная самооборона недопустима <69>. Это правило постоянно подвергается критике, поскольку оно обеспечивает агрессору выбор момента нападения, наиболее выгодного с военной точки зрения, и лишает жертву возможности защиты <70>. Так, по широко распространенному мнению, в любом случае допустимой считается самооборона в случае прямой угрозы нападения <71>. В дискуссии о так называемых новых вызовах (существование "стран-изгоев", распространение оружия массового поражения, терроризм и т.д.) некоторые авторы даже постулируют допустимость так называемых упреждающих ударов (pre-emptive strikes) <72>. Такое расширение права на самооборону размывает границы запрета на применение силы и в конечном итоге подрывает его действие <73>. Составной частью действующего права это предлагаемое расширение не стало <74>. Право на самооборону предполагает не только уже совершенное, но и еще продолжающееся нападение. Применение силы в качестве ответного действия на ранее совершенное, но не имеющее продолжения вооруженное нападение, недопустимо в качестве вооруженной репрессалии. В какой момент в напряженной ситуации действительно можно сказать, что нападение завершено, поскольку активные боевые действия более не ведутся, - сложнейший вопрос в каждом отдельном случае <75>. Самооборона может осуществляться только как отпор государству, которому инкриминируется вооруженное нападение. Данная концепция не включает самооборону в отношении применения силы негосударственными субъектами. Применение военной силы к государству оправдано только тогда, когда на него возлагается ответственность за применение силы негосударственными субъектами, например, "террористическое" нападение <76>. Объем мер самообороны должен быть соразмерным тяжести нападения, оправдывающего самооборону (принцип соразмерности) <77>. Если самооборона выйдет за обозначенные рамки, она переместится в разряд запрещенного применения силы <78>. Осуществление права на самооборону прекращается тогда, когда Совет Безопасности принимает меры, необходимые для поддержания международного мира <79>. Однако на практике Совет Безопасности освободил государства от вытекающего из Устава ООН ограничения права на самооборону <80>.

--------------------------------

<65> Alexandrov, Self-Defense Against the Use of Force in International Law, 1996; Beres, After the Gulf War: Israel, Preemption and Anticipatory Self-Defence, Houston JIL 14 (1991) 259ff; Bowett, Repraisals Involving Recourse of Armed Force, AJIL 66 (1972) 1ff; Elliott. The New World Order and the Right of Self Defence in the United Nations Charter, Hastings ICLR 1991, 55ff; Gardam, Proportionality, Necessity and the Use of Force by States, 2004; Genoni. Die Notwehr im , 1987; Greig, Self-Defence and the Security Council, ICLQ 40 (1991) 366ff; Kunz. Individual and Collective Self-Defence in Article 51 of the Charter of the United Nations, AJIL 41 (1947) 872ff; Malanczuk. Countermeasures and Self-Defence as Circumstances Precluding Wrongfulness in the ILC's Draft Articles on State Responsibility, 43 (1983) 705ff; McDougal. The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence, AJIL 57 (1963) 597ff; Mrazek, Prohibition of the Use and Threat of Force, CYIL 27 (1989) 81ff; Plofchan. Article 51: Limits on Selfdefence, Michigan JIL 13 (1992) 336ff; Schachter, Self-Defence and the Rule of Law, AJIL 83 (1989) 259ff; Stahn (Fn 43 (Nicaragua)) 827ff; Wegwood. The Use of Armed Force in International Affairs, Colum J Transnat'l L 29 (1991) 609ff.

<66> Об этом см.: Weller. The Changing Environment for Forcible Responses to Nontraditional Threats, ASIL Proc 92 (1998) 177ff.

<67> (Fn 22) 152f; Senghaas. Der Grenzfall: Weltrechtsordnung vs Rowdiestaaten, Sicherheit und Frieden 17 (1999) 134 (136f); Ipsen. Der Kosovo-Einsatz - Illegal? Gerechtfertigt? Entschuldbar, Friedens-Warte 74 (1999) 19 (22f); , Staat und Individuum in Krieg und , NJW 1999, 3077 (3081f); Doehring, , 2. Aufl 2004, Rn 1010ff; Bothe/Martenczuk. Die NATO und die Vereinten Nationen nach dem KosovoKonflikt, VN 47 (1999) 125 (130).

<68> Дело "Nicaragua": § 191 и след., 211, 249; дело "Oil Platforms": § 51, 64, 72; о выводах суда см. также: особое мнение судьи Симма: § 12 и след.

<69> Randelzhofer // Simma (Hrsg). The Charter of the United Nations. A Commentary, 1994, Art 51 Rn 34 mwN.

<70> Hailbronner // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 80ff.

<71> "Формула Каролины": "необходимость самообороны, незамедлительная, чрезвычайная, не оставляющая выбора средств и времени для размышления". См.: Meng. The Caroline, EPIL I (1992) 538ff; Reisman (Fn 36) 43ff.

<72> Стратегия национальной безопасности от 17.09.2002. (http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf); в целом см.: Falk, Global Shock Waves: The Persistence of Terror, Terrorists and Terror-States, 2003; Gareau, State Terrorism and the United States, 2004; O'Day (Hrsg). War on Terrorism, 2004; Charney. The Use of Force Against Terrorism and International Law, AJIL 95 (2001) 835ff; Litwak. The New Calculus of Pre-emption, Survival 44 (2002) 53; Murphy, Terrorism and the Concept of "Armed Attack" in Article 51 of the U.N. Charter, Harvard ILJ 43 (2002) 41ff.

<73> Bothe. Terrorism and the Legality of Pre-emptive Force, ESIL Proc 14 (2003) 227 (237ff); Fassbender (Fn 4) 249f; Gardner, Neither Bush nor the "Jurisprudes", AJIL 97 (2003) 585 (589f); Falk, What Future for the UN Charter System of War Prevention, AJIL 97 (2003) 590 (597f); Franck. What Happens Now, AJIL 97 (2003) 607 (619); Schaller, Massenvernichtungswaffen und 62 (2002) 641 (657ff); Wedgwood. The Fall of Saddam Hussein, AJIL 97 (2002) 576 (584).

<74> O'Connell. The Myth of Pre-emptive Self-defence, Paper, ASIL Presidential Task Force on Terrorism, 2002; O'Connell. Pre-Emption and Exception, Sicherheit und Frieden 20 (2002) 136ff; Falk (Fn 73); Franck (Fn 73); Stahn (Fn 43 (International Law)) 232ff; о некоторых сомнениях относительно возможного правового развития см.: Byers, Terrorism, the Use of Force and International Law after 11 September, ICLQ 51 (2002) 401 (410f); в пользу признания de lege ferenda см.: Reisman. Comments // Walter u a (Fn 43) 912. При юридическом обосновании интервенции в Ираке (2003.) США и Великобритания не ссылались на право превентивной самообороны, см.: Frowein. Is Public International Law Dead, GYIL 46 (2003) 9 (11); см. абз. 24 наст. разд.

<75> Этот вопрос обсуждался в связи с акцией США в Афганистане в 2001. См.: Preiser, "Operation Enduring Freedom" and the UN Charter, International Peacekeeping 8 (2002) 213 (228ff).

<76> См. отсылки в примеч. 41 наст. разд. Сомнения см.: Bruha/Bortfeld, Terrorismus und Selbstverteidigung, VN 49 (2001) 161 (165).

<77> Bryde (Fn 14) 212f; Gardam, Proportionality and Force in International Law, AJIL 87 (1993) 391ff. Здесь содержится основная критика нападения Израиля на Ливан в 2006; см. Weber (Fn 41).

<78> Постоянная судебная практика МС ООН, консультативное заключение о правомерности применения ядерного оружия (GV-Nuklearwaf/en, § 41); дело "Nicaragua", § 176; дело "Oil Platforms", § 76f.

<79> См. абз. 32 и след.

<80> S/RES/661 от 6.8.1990 (VN 1990, 146): об оккупации Кувейта Ираком.

Осуществление права на самоопределение

20. Связь между запрещенным применением силы и легитимацией определенного применения силы проявляется в случае осуществления права на самоопределение с применением силы <81>. Если вслед за Генеральной Ассамблеей рассматривать нарушение права на самоопределение как одну из форм запрещенного применения силы <82>, то в любом случае реализация народом права на самоопределение с применением силы может быть представлена как вид самообороны, то есть законное по международным нормам ответное применение силы. В 1970-х годах эта формулировка все больше утверждалась в ООН. Однако принятые по общему одобрению декларации Генеральной Ассамблеи, в том числе Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, и об определении агрессии <83>, не содержали прямого признания вооруженной борьбы как средства реализации права на самоопределение в качестве правомерной. Это положение было предусмотрено лишь в Резолюциях, принятых большинством голосов, причем несогласие западных стран в итоге выразилось в воздержании при голосовании <84>. Следовательно, определение реализации права на самоопределение с применением силы как вида самообороны оправдывает военную помощь, предоставленную в качестве коллективной самообороны <85> для такой реализации права на самоопределение. Указанную конструкцию впервые использовала Индия для оправдания ввода своих войск в 1962 году в Гоа, бывшую в то время португальскую колонию <86>. С тех пор этот аргумент завоевал большую популярность при оправдании поддержки национальных освободительных войн. Его использовали не только страны третьего мира, но и Советский Союз и его союзники, подчеркивая при этом антиколониальный контекст. Когда в 1971 году Индия ввела свои войска в Восточный Пакистан <87>, что привело к созданию государства Бангладеш, эта логика также использовалась для оправдания военных мер Индии. Однако западные страны никогда не признавали такую правовую конструкцию. В принятых Генеральной Ассамблеей путем общего одобрения Декларациях названная проблема скрывается за формальным компромиссом. В практике государств согласие с определенной правовой конструкцией, по сути, коренилось в конфликтном характере процесса деколонизации. Государства, ссылавшиеся на этот аргумент, по известным политическим причинам не были в состоянии использовать его и в других конфликтных ситуациях. После окончания периода деколонизации и распада социалистического блока такая аргументация утратила политическое значение. Сегодня нельзя исходить из представления, что помощь в вооруженной борьбе при реализации права на самоопределение означает конкретизацию принципа коллективной самообороны по обычному праву. Здесь отсутствует соответствующее общее правовое убеждение.

--------------------------------

<81> Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 24ff. См. также абз. 25 наст. разд.

<82> См. так называемую Декларацию о дружественных отношениях (примеч. 25, 56 наст. разд.).

<83> См. примеч. 26.

<84> См. ссылки: Klein, Nationale und Dekolonisierungspolitik der Vereinten Nationen, 36 (1976) 618 (623ff).

<85> Kunig, Decolonisation // Wolfrum/Philipp (Hrsg). United Nations: Law, Policies and Practice, 1995, 390ff.

<86> См.: Wright. The Goa Incident, AJIL 56 (1962) 617ff.

<87> См.: Mani. The 1971 War on the Indian Subcontinent and International Law, IJIL 12 (1972) 83ff; Nanda, Self Determination in International Law: The Tragic Tale of Two Cities - Islamabad (West Pakistan) and Dacca (East Pakistan), AJIL 66 (1972) 321ff.

Защита своих граждан

21. Государства нередко стремятся с помощью военной силы защитить собственных граждан, жизнь которых подвергается серьезной угрозе за рубежом <88>. Такие акции пытаются обосновать ссылкой на якобы универсальное право на самооборону по обычному праву, которое превышает право на самооборону по Уставу ООН. Однако граждане, будучи за границей, не представляют внешние позиции государств, подлежащие защите посредством запрета применения силы. Защита своих граждан как основание для оправдания (силовых действий) не признает ограничения запрета применения силы по обычному праву. Нередко этим основанием злоупотребляют в целях оправдания политических интервенций (пример интервенции США в Гренаде <89> и Панаме <90>). Операций, предпринимаемых "абсолютно" в целях защиты своих граждан, не существует (например, израильская освободительная операция в Энтебе в 1976 году; спасательная операция бундесвера в Албании в 1997 году). Международное право не допускает проведение таких акций без согласия затронутого государства <91>.

--------------------------------

<88> См.: Ader, Gewaltsame Rettungsaktionen zum Schutz eigener im Ausland, 1988; Akehurst. The Use of Force to Protect Nationals Abroad, Int Rel 1977, 3ff; Beyerlin. Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in Sicht, 37 (1977) 213ff; Bowett. The Use of Force for the Protection of Nationals Abroad // Cassese (Hrsg). Current Regulation, 39ff; D'Angelo, Resort to Force by States to Protect Nationals: The US Rescue Mission to Iran and its Legality Under International Law, VJIL 21 (1981) 485ff; . Die Rettungsoperation der Bundeswehr in Albanien am 14.3.1997 aus und verfassungsrechtlicher Sicht, 57 (1997) 329 (346ff); v. Lersner (Fn 50) 165f; Lillich. Forcible Protection of Nationals Abroad: The Liberian "Incident" of 1990, GYIL 35 (1992) 202ff; Nolte, Kosovo und Konstitutionalisierung: Zur Intervention der NATO-Staaten, 59 (1999) 941 (950f); Ronzitti. Rescuing Nationals Abroad Through Military Coercion and Intervention on Grounds of Humanity, 1985; Salter, Commando Coup at Entebbe: Humanitarian Intervention or Barbaric Aggression, International Lawyer 11 (1977) 331ff; Schweisfurth, Operation to Rescue Nationals in Third States Involving the Use of Force in Relation to the Protection of Human Rights, GYIL 23 (1980) 159ff; Strebel, Nochmals zur Geiselbefreiung in Entebbe, 37 (1977) 691ff; Umozurike. The Israelis in Entebbe - Rescue or Aggression, 12 (1979) 383ff; Westerdiek, Intervention und zum Schutz eigener im Ausland, AVR 21 (1983) 383ff.

<89> См.: Doswald-Beck. The Legality of United States Intervention in Grenada, NILR 31 (1984) 355ff; Hilaire. International Law and the United States Military Intervention in the Western Hemisphere, 1997, 73ff; Green. The Rule of Law and the Use of Force - The Falklands and Grenada, AVR 24 (1986) 173 ff; Weber. Die "erbetene" Intervention. Die Landung auf Grenada im Lichte des , VN 31 (1983) 169ff.

<90> Nanda. The Validity of the United States Intervention in Panama under International Law, AJIL 84 (1990) 494ff; Farer. Panama: Beyond the Charter Paradigm, AJIL 84 (1990) 503ff; D'Amato. The Invasion of Panama Was a Lawful Response to Tyranny, AJIL 84 (1990) 516ff; Henkin. The Invasion of Panama under International Law: A Gross Violation, Colum J Transnat'l L 29 (1991) 293ff; Miller, International Invention. The United States Invasion of Panama, Harvard ILJ 31 (1990) 633ff.

<91> Спорное мнение. См.: Schindler // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 21; Beyerlin (Fn 88) 213ff; Bryde (Fn 14) 214; Schweisfurth (Fn 88) 159ff; Randelzhofer (Fn 69) Art 2 (4) Rn 54ff; Epping. Die Evakuierung deutscher im Ausland als neues Kapitel der Bundeswehrgeschichte ohne rechtliche Grundlage, 124 (1999) 423ff; (Fn 88) 333; иного мнения придерживается Хайльброннер, см.: Hailbronner // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 100ff; в пользу спасательных операций говорит доктрина США: Lillich. Forcible Self-Help by States to Protect Human Rights, Iowa LR 53 (1967/68) 325ff; D'Angelo (Fn 88) 485ff; из литературы на немецком языке на эту тему см.: . Die Geiselbefreiung von Entebbe - ein Akt Israels, JZ 1977, 420ff; Franzke. Die Abwehr von Angriffen auf im Ausland, 16 (1966) 128ff; Nolte (Fn 88) 945ff. Германия использовала бундесвер в Албании с ее согласия.

Гуманитарная интервенция

22. Для политического и правового оправдания применения военной силы давно используется аргумент, в соответствии с которым такая мера применяется с целью защиты определенных групп населения от кровавого притеснения и грубых нарушений прав человека <92>. По действующему Уставу ООН гуманитарная интервенция подразумевает выходящую за пределы дозволенного вооруженную силу, которая подпадает под п. 4 ст. 2 Устава ООН. Таким образом, она требует особого обоснования. Конструкция уравнивания серьезных нарушений прав человека с вооруженным нападением, дающим основание для реализации права на ответное применение силы, то есть на самооборону, не может быть устойчивой <93>. Другое оправдание этой формы применения силы состоит в создании особого основания по обычному праву, что также определяется практикой государств и наличием правового убеждения. В практике государств известны военные акции, предпринятые уже после вступления Устава ООН в силу: интервенция Индии в Восточном Пакистане в 1971 году <94>, интервенция Вьетнама в Камбодже <95>, интервенция Танзании в Уганде в 1979 году <96>, отдельные меры по защите курдов в Ираке в 1991 году <97>. Однако при детальном рассмотрении указанных случаев можно отметить, что осуществлявшие интервенцию государства в конечном итоге не ссылались на право гуманитарной интервенции. Напротив, в этих целях по-разному использовались иные правовые конструкции. Таким образом, невозможно говорить о сложившейся в силу правового убеждения практике гуманитарных интервенций как исключении из международно-правового запрета применения силы <98>. Это проявилось и при интервенции государств - членов НАТО в Косове в 1999 году, поскольку многие государства настаивали, что проводимая акция противоречила международному праву <99>. В так называемой новой стратегической концепции НАТО, принятой одновременно с конфликтом в Косове, гуманитарная интервенция не упоминается как основание для оправдания применения военной силы <100>. Иной подход отмечен к военным акциям, обозначаемым в качестве гуманитарной интервенции, которые проводятся не на основании одностороннего решения государств, а только по особому разрешению Совета Безопасности ООН (например, в Сомали <101>, Руанде <102>, Гаити <103>, бывшей Югославии <104>). В таких случаях оправдание указанных мер базируется не на праве гуманитарной интервенции, а на решении Совета Безопасности ООН, причем отдельной проверки требует вопрос, в какой мере принятое решение фактически обладает оправдательным действием <105>.

--------------------------------

<92> См.: Beyerlin. Die Aktion zur des Mindeststandards in nichtinternationalen Konflikten, 1975; Beyerlin. Humanitarian Intervention, EPIL II (1995) 926ff; Chandarahasan. Use of Force to Ensure Humanitarian Relief - A South Asian Precedent Examined, ICLQ 42 (1993) 664ff; Charney. Anticipatory Humanitarian Intervention in Kosovo, AJIL 93 (1999) 834ff; Chesterman. Just War or Just Peace. Humanitarian Intervention and International Law, 2001; Chinkin. Kosovo: A "Good" or a "Bad" War? AJIL 93 (1999) 841ff; Deiseroth. " Intervention" und , NJW 1999, 3084ff; . Menschenrechte im Schnittpunkt zwischen universalem Schutzanspruch und staatlicher , GYIL 22 (1979) 384ff; Henkin. Kosovo and the Law of "Humanitarian Intervention", AJIL 93 (1999) 824ff; Isensee. Weltpolizei Menschenrechte, JZ 1995, 421ff; Kimminich. Aktion, 1972; Lillich (Hrsg). Humanitarian Intervention and the United Nations, 1973; Koskenniemi. The Lady Doth Protest too Much, Mod LR 63 (2002), 159ff; Malanczuk. Humanitarian Intervention and the Legitimacy of the Use of Force, 1993; Malanczuk. The Kurdish Crisis and Allied Intervention in the Aftermath of the Second Gulf War, EJIL 2 (1991) 114ff; Nass. Grenzen und Gefahren Intervention, EA 1993, 279ff; Pape. Intervention, 1997; Nolte (Fn 88); Pease/Forsythe. Humanitarian Intervention and International Law, Austrian JPIL 45 (1993) 1ff; Ritterband, Universeller Menschenrechtsschutz und Pease/Forsythe, Interventionsverbot, 1982; Ronzitti. Lessons of International Law from NATO's Armed Intervention Against the Federal Republic of Yugoslavia, Int Spectator 34/3 (1999) 45 (51); Schachter. The Legality of Pro-Democratic Invasions, AJIL 78 (1984) 645ff; Simma. und Menschenrechtsschutz nach westlichem , EuGRZ 1977, 235ff; Schilling. Zur Rechtfertigung der einseitigen gewaltsamen Intervention als Repressalie oder als Nothilfe, AVR 35 (1997) 430ff; . Humanitarian Intervention: An Inquiry Into Law and Morality, 2. Aufl 1996; Torelli, From Humanitarian Assistance to "Intervention on Humanitarian Grounds"? IRRC 32 (1992) 228ff; Verwey. Humanitarian Intervention // Cassese (Hrsg). Current Regulation, 57ff.

<93> Bothe. Die NATO nach dem Kosovo-Konflikt und das , SZIER 10 (2000) 177 (184f); иное мнение см. в примеч. 22: 152; Kress. Staat und Individuum in Krieg und , NJW 1999, 3077 (3081f).

<94> См. ссылки в примеч. 87.

<95> Warbrick. Kampuchea: Representation and Recognition, ICLQ 30 (1981) 234ff.

<96> Umozurike. Tanzania's Intervention in Uganda, AVR 20 (1982) 302ff.

<97> См. примеч. 92: Malanczuk (Kurdish Crisis) 114ff.

<98> Развернутый анализ превалирующих мнений см.: Chestermann (Fn 92) 226f; Beyerlin (Fn 92 (Humanitarian Intervention)) 931; Bothe. The Use of Force to Protect Peoples and Minorities // (Hrsg). Peoples and Minorities in International Law, 1993, 289ff; Hailbronner // Schindler/Hailbronner. Grenzen, 99; Nolte (Fn 88) 945ff; O'Connell. Regulating the Use of Force in the 21st Century, Colum J Transnat'l L 36 (1997) 473 (477); Neuhold. Collective Security after "Operation Allied Force", MPY-UNL 4 (2000) 73 (101f); Uerpmann. La des droits de l'homme // Tomuschat (Hrsg). Kosovo and the International Community, 2002, 65; Flauss. La des droits de la personne, ebd, 87; иное мнение см.: Greenwood. Gibt es ein Recht auf Intervention, EA 1993, 93 (105); Lillich. Humanitarian Intervention through the United Nations, 53 (1993) 557 (560ff); Torelli (Fn 92) 243f. О критике гуманитарной риторики см.: Weiss. The Sunset of Humanitarian Intervention? Security Dialogue 35 (2004) 135.

<99> В первую очередь Россия, Китай и Индия. См. дебаты в Совете Безопасности ООН 26 марта 1999 (UN Press Release SC/6659); подробнее см. Nolte (Fn 88) 945ff.

<100> НАТО, пресс-релиз NAC S(99) 65 от 24.04.1999 (www.nato.int/docu/pr/1999/p99-065e.htm).

<101> Резолюция S/RES/794 от 03.12.1992 (UNYB 46 (1992) 209).

<102> Резолюция S/RES/929 от 22.06.1994 (Int Peacekeeping 1 (1994) 103f).

<103> Резолюция S/RES/940 от 31.07.1994 (Int Peacekeeping 1 (1994) 104f); см.: Glennon. Sovereigny and Community after Haiti: Rethinking the Collective Use of Force, AJIL 89 (1995) 70ff; Falk. The Haiti Intervention: A Dangerous World Order Precedent for the United Nations, Harvard ILJ 36 (1995) 341ff; Koskenniemi. The Police in the Temple, EJIL 6 (1995) 325ff.

<104> Резолюция S/RES/836 от 10.06.1993 (VN 41 (1993) 156).

<105> Об этом см. абз. 24.

Вмешательство по приглашению

23. По-прежнему вызывает споры вопрос, обладает ли согласие государства на применение военных мер, осуществляемых на его территории другим государством, оправдательным действием <106>. Нельзя автоматически предполагать оправдательное действие, поскольку, по преобладающему мнению, запрет на применение силы является составной частью императивного права, применение которого не зависит от усмотрения соответствующего государства <107>. В настоящее время невозможно абстрактно применять военную силу в отношении другого государства, если правительство этого государства разрешает или просит другое государство применить силу в отношении третьей стороны (повстанцев, террористов). Такое оправдание останется сомнительным, если полномочие правительства, ходатайствующего или дающего разрешение выступать от имени соответствующего государства, поставлено под сомнение. Поэтому в настоящее время интервенция в ходе гражданской войны, примененная одной из сторон (и если это прежнее правительство), считается, как правило, недопустимой <108>.

--------------------------------

<106> Doswald-Beck. The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the Government, BYBIL 56 (1985) 189ff; Tanca. Foreign Armed Intervention in International Conflicts, 1993, 7f; Nolte. Eingreifen auf Einladung, 1999.

<107> Kadelbach (Fn 19) 226ff.

<108> Об этом см. Резолюцию Института международного права (AIDI 56 (1975) 544ff) и соответствующий доклад: AIDI 55 (1973) 416ff, AIDI 56 (1975) 119ff; Moore. The Control of Foreign Intervention in Internal Conflicts, VJIL 9 (1969) 205ff; Farer. Intervention in Civil War: A Modest Proposal, Colum LR 67 (1967) 266ff.

Решения международных организаций

24. Принудительные меры военного характера по ст. 42 Устава ООН, несомненно, относятся к допустимому применению силы. Однако события последних лет заставляют уточнить это понятие. Общий обзор норм ст. 42 и след. Устава ООН свидетельствует лишь о том, что речь идет о мерах Совета Безопасности, иными словами, о мерах, применение которых входит в его функцию руководства и управления. Концептуально это соответствует положениям главы VII и ст. 24 Устава ООН, нацеленным на замену одностороннего децентрализированного применения силы в международных отношениях применением силы самим сообществом. Однако до сих пор практика применения принудительных мер под руководством Совета Безопасности не получила распространения. Вместо этого Совет Безопасности ООН санкционирует применение силы государствами. В конфликте в Персидском заливе <109> СБ ООН одобрил проведение мер, необходимых для реализации принятых им ранее Резолюций, сотрудничавшими с правительством Кувейта государствами <110>. В действительности СБ не принимал утвердительных решений о применении силы, оставив их на усмотрение указанных государств. Устав ООН не делегирует отдельным государствам или группам государств право на принятие решения о применении силы <111>. Такое решение можно квалифицировать как обязательное подтверждение и одновременно ограничение права, которое и так принадлежит указанным государствам, а именно права на коллективную самооборону <112>. Это право нормативно закреплено в Резолюции и одновременно ограничено кругом государств, которые сотрудничали с правительством Кувейта. Такая передача полномочий на применение военной силы государствами, как это произошло в конфликте с Кувейтом, сохранилась в отдельных случаях. Впоследствии это было ограничено (бывшая Югославия <113>, Сомали <114>, Руанда <115>, Гаити <116>, Афганистан <117>, Конго <118>) и частично увязывалось с согласованием в ООН. Самооборона в таких ситуациях выступает в качестве основания для оправдания. Данный подход в постоянной практике ООН не вызывал вопросов. Это форма интервенции, допустимая как исключение в силу разрешения Совета Безопасности ООН <119>. Однако получение мандата связано с необходимостью запрашивать достаточно определенные полномочия. Осуждение Советом Безопасности действий государства еще не означает передачу отдельным странам полномочий, позволяющих с помощью военной силы принудить указанное государство к соблюдению своих обязательств по Уставу ООН <120>. Аргументация США и Великобритании по оправданию своего вмешательства в иракский конфликт в 2003 году, согласно которой Резолюции СБ ООН десятилетней давности все еще сохраняют силу вследствие нарушения Ираком Резолюции о прекращении огня <121>, не является убедительной <122>. Устав ООН предусматривает возможность делегирования полномочия по применению принудительных мер, а именно использование региональных организаций согласно абз. 1 ст. 53 Устава ООН. Споры вызывает вопрос, какие организации сюда относятся и на каких условиях признаются законными их решения о применении военных мер <123>. В любом случае при получении мандата однозначно требуется запросить достаточно определенные полномочия <124>.

--------------------------------

<109> См.: Bothe. Die Golfkrise und die Vereinten Nationen - eine zur kollektiven Sicherheit, Demokratie und Recht 1991, 2ff; Evans. Operation Desert Storm, the Just War Tradition and the New World Order, Int Affairs Bull 1992, 6ff; Fink. Der Konflikt zwischen dem Irak und Kuwait und die internationale Friedensordnung, AVR 29 (1991) 452ff; Graefrath/Mohr. Legal Consequences of an Act of Aggression: the Case of Iraqi Invasion and Occupation of Kuwait, 43 (1992) 109ff; Green. Iraq, the UN and the Law, Alberta LR 29 (1991) 560ff; Green. The Gulf "War" the UN and the Law of Armed Conflict, AVR 28 (1990) 369ff; Greenwood. Iraq's Invasion of Kuwait, World Today 1991, 39ff; Johnson/Weigel. Just War and the Gulf War, 1991; Pyrich. United Nations: Authorizations of the Use of Force, Harvard ILJ 32 (1991) 265ff; Reisman. Some Lessons from Iraq: International Law and Democratic Politics, Yale ILJ 16 (1991) 203ff.

<110> Резолюция S/RES/678 от 29.11.1990 (VN 38 (1990) 218).

<111> Weston. Security Council Resolution 678 and Persian Gulf Decision-Making: Precarious Legitimacy, AJIL 85 (1991) 516 (522).

<112> Спорная точка зрения: Schachter. United Nations Law in the Gulf Conflict, AJIL 85 (1991) 452 (457ff); Rostow. Until What? Enforcement Action or Collective Self-Defence? AJIL 85 (1991) 506ff Bothe (Fn 109) 10. Статья 51 Устава ООН как юридическое основание: Fischer. Die Resolution des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen zum Golfkrieg, HV-I 3 (1990) 121f; иное мнение см.: Partsch. Von der zur : Wandelt sich das , EuGRZ 1991, 469ff; Franck/Patel, UN Police Action in Lieu of War: The Old Order Changeth, AJIL 85 (1991) 63f; Heinz/Philipp/Wolfrum, Zweiter Golfkrieg: Anwendungsfall von Kap VII der UN-Charta, VN 39 (1991) 121 (126); Schindler. Probleme des und der im Golfkonflikt 1990/91, SZIER 1 (1991) 3 (6).

<113> Эмбарго: Резолюции S/RES/713 от 25.09.1991 и S/RES/757 от 30.05.1992 (VN 39 (1991) 175; VN 40 (1992) 110); воздушные зоны: Резолюция S/RES/816 от 31.03.1993 (VN 41 (1993) 73); безопасные районы: Резолюция S/RES/836 от 04.06.1993; СВС/СПС: Резолюция S/RES/1031 от 15.12.1995 (Int Peacekeeping 2 (1995) 167f); ИНТЕРФЕТ: Резолюция S/RES/1264 от 15.09.1999 (Int Peacekeeping 4 - 5 (1999) 147f); КФОР: Резолюция S/RES/1244 от 10.06.1999; Military Technical Agreement between the International Security Force (KFOR) and the Governments of the Federal Republic of Yugoslavia and the Republic of Serbia (Int Peacekeeping 5 (1999) 97ff). Полномочия касаются передачи Косова под управление ООН, об этом см.: Bothe. Kosovo - zum Nachdenken, FS Dau, 1999, 13 (26ff).

<114> Резолюция S/RES/794 от 03.12.1992.

<115> Резолюция S/RES/929 от 22.06.1994.

<116> Резолюция S/RES/940 от 31.07.1994; повторно: S/RES/1529 от 29.02.2004.

<117> Резолюция S/RES/1386 от 20.12.2001.

<118> Резолюция S/RES/1484 от 30.05.2003.

<119> Bothe (Fn 98) 296.

<120> Krisch. Unilateral Enforcement of the Collective Will: Kosovo, Iraq, and the Security Council, MPYUNL 3 (1999) 59ff; Ronzitti (Fn 88) 48ff; Weller. Enforced Negotiations: The Threat and Use of Force to Obtain an International Settlement for Kosovo, Int Peacekeeping 5 (1999) 4ff; о Резолюциях СБ ООН относительно Ирака см.: Frowein. Unilateral Interpretation of Security Council Resolutions, FS Jaenicke, 1998, 97ff; Kohen (Fn 43) 214; Leurdijk/Siekman. The Legal Basis for Military Action against Iraq, Int Peacekeeping 4 (1998) 71ff; Lobel/Ratner. Bypassing the Security Council: Ambiguous Authorization to Use Force, Ceasefires and the Iraqi Inspection Regime, AJIL 93 (1999) 124ff; Weller. The Threat or Use of Force in a Unipolar World: The Iraq Crisis of Winter 1997/98, Int Peacekeeping 4 (1998) 63ff; White. The Legality of the Threat of Force against Iraq, Security Dialogue 30 (1999) 75ff; Zedalis. Dealing with Weapon Inspections Crisis in Iraq, 59 (1999) 37ff.

<121> Письмо представителей Соединенных Штатов и Великобритании на имя председателя СБ ООН: документы ООН S/2003/350 и S/2003/351; Greenwood. The Legality of the Use of Force: Iraq in 2003 // Bothe et al (Hrsg). Redefining Sovereignty, 387ff; Taft, Preemption, Irak and International Law, AJIL 97 (2003) 557ff; Wedgwood (Fn 73).

<122> Bothe. Der Irak-Krieg und das Gewaltverbot, AVR 41 (2003) 255 (262ff); Bothe. Has Article 2 (4) Survived the Iraq War // Bothe et al (Hrsg). Redefining Sovereignty, 417ff; Falk (Fn 73); Franck (Fn 73); Corten. Operation Iraqi Freedom, RBDI 36 (2003) 206ff; Schaller (Fn 73) 649ff.

<123> См. абз. 50.

<124> См. ссылки в примеч. 120 и след.

г) Юридические последствия нарушения запрета

применения силы

25. Соблюдение запрета применения силы в действительности является одним из самых сложных вопросов в современных международных отношениях. Множество вооруженных конфликтов, возникающих несмотря на запрет применения силы, служат печальным тому подтверждением. Следовательно, необходимо ответить на вопрос, какие последствия влечет за собой нарушение запрета применения силы в соответствии с международным правом. Во-первых, это могут быть меры коллективной безопасности <125>. Во-вторых, нарушение дает основания для реализации права других государств на самооборону <126>. В-третьих, суть последствий заключается в том, что в случае нарушения запрета на применение силы принимаются санкции, связанные с созданием невыгодных условий. Здесь речь идет о применении принципа ex iniuria ius non oritur.

--------------------------------

<125> См. абз. 32 и след.

<126> См. абз. 19.

26. В соответствии с названным принципом договоры, заключение которых явилось результатом угрозы силой или ее применения, являются ничтожными (ст. 52 Венской конвенции о ПМД) <127>. На этой идее основана и норма о том, что приобретение территории в результате нарушения запрета применения силы не может быть признано (доктрина Стимсона); указанная норма теперь имеет более универсальную формулировку: запрет приобретения территории посредством угрозы силой или ее применением <128>.

--------------------------------

<127> Bothe. Consequences of the Prohibition of the Use of Force. Comments on Arts 49 and 70 of the ILC's 1966 Draft Articles on the Law of Treaties, 27 (1967) 507ff; . Treaties, Validity, EPIL IV (2000) 992ff.

<128> Обоснование Совета Безопасности в Резолюции N 242 в 1967. проблемы в Палестине, Генеральной Ассамблеи в Декларации о дружественных отношениях (Резолюция N 2625 (XXV) от 24.10.1970), Международного суда ООН в консультативном заключении по делу о возведении стены (Mauer-Gutachten, § 87); о прежнем правовом положении см.: Meng, Stimson Doctrine, EPIL IV (2000) 690ff. Этому не противоречит положение, что в фактической ситуации, возникшей в результате нарушения запрета применения силы, в целях поддержания мира СБ исходил из fait accompli. Так было в случае принятия Резолюций СБ ООН после кампании НАТО в Косово (Резолюция N 1244 (1999)) и после оккупации Ирака вооруженными силами коалиции (Резолюции 1483 и 1511 (2003)). В указанных случаях введено управление ООН и установлено военное присутствие по мандату ООН в сложившейся ситуации в результате иностранной интервенции. Это, однако, не служит одобрением интервенций постфактум. Об этом см.: Lagerwall. L'administration du territoire irakien, RBDI 39 (2001) 249 (267ff).

27. Не реализована, однако, идея, согласно которой нарушение запрета на применение силы проявляется на втором уровне правовых норм о применении силы, то есть на уровне ius in bello. Тот факт, что в случае вооруженного конфликта одна сторона, нарушающая запрет на применение силы, осуществила агрессию, не приводит к дискриминации этой стороны по праву вооруженных конфликтов. В противном случае международное право войны лишилось бы своего сдерживающего действия в отношении конфликтов <129>. Однако неизменной остается позиция, согласно которой государство, нарушающее запрет на применение силы, совершает международный деликт и поэтому обязано возместить любой ущерб, возникший вследствие такого нарушения, в том числе ущерб, нанесенный в результате военных действий, правомерных по правилам ius in bello <130>. Этот принцип, согласно которому агрессор должен в целом нести ответственность за причиненный актом агрессии ущерб, был подтвержден Советом Безопасности во время конфликта в Персидском заливе. Ирак обязан возместить в полном объеме ущерб, нанесенный в результате его вторжения в Кувейт. Впервые Совет Безопасности ООН решил создать процедуру применения этого принципа, учредив Компенсационную комиссию ООН <131>. Требования о компенсации ущерба, причиненного в связи с нарушением запрета на применение силы, с переменным успехом предъявлялись в процессе урегулирования межгосударственных споров в Международном суде ООН <132> и в арбитражных процессах <133>.

--------------------------------

<129> См. абз. 56 и след. наст. разд.; см. преамбулу Дополнительного протокола I: "Положения Женевских конвенций... и настоящего Протокола должны при всех обстоятельствах полностью применяться ко всем лицам, которые находятся под защитой этих документов, без какого-либо неблагоприятного различия, основанного на характере или происхождении вооруженного конфликта или на причинах, выдвигаемых сторонами, находящимися в конфликте, или приписываемых им".

<130> Steinkamm. War Damages, EPIL IV (2000) 1354ff.

<131> Резолюция S/RES/687 от 03.04.1991, п. 16 и след; d'Argent. Les reparations de guerre en droit international public, 2002, 352ff.

<132> См. решения МС ООН по делам "Nicaragua", "Oil Platforms", "Congo/Uganda".

<133> Например, Комиссия по рассмотрению взаимных претензий, учрежденная Постоянным арбитражным судом в споре между Эритреей и Эфиопией; критическое мнение по этому вопросу см.: Gray. The Eritrea/Ethiopia Claims Commission Oversteps Its Boundaries: A Partial Award, EJIL 17 (2006) 699ff.

28. В числе спорных с правовой точки зрения последствий нарушения запрета применения силы находится персональная уголовная ответственность тех, кто готовит такое нарушение либо принимает решение о его совершении. Идея персональной уголовной ответственности по международному праву за подготовку и ведение агрессивной войны впервые была реализована в Уставе Нюрнбергского международного военного трибунала и Уставе Международного военного трибунала для Дальнего Востока <134>. Однако до сих пор не удалось кодифицировать этот принцип посредством международного договора. Разработка Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, предпринятая Организацией Объединенных Наций, была приостановлена в 1957 году и вновь продолжена в 1978 году. В 1996 году КМП приняла проект Конвенции <135>. В положениях о полномочиях международных трибуналов по преследованию лиц, ответственных за нарушения прав в бывшей Югославии и Руанде, не закреплено нарушение запрета на применение силы <136>. Напротив, Статут Международного уголовного суда (МУС) определяет агрессию как международное преступление <137>. Но чтобы это положение применялось на практике, понятие должно быть подкреплено процедурой внесения изменений в договор. Решение названной проблемы в обозримом будущем вызывает сомнения <138>. За неимением практики вряд ли принцип персональной уголовной ответственности за ведение агрессивной войны превратится в составную часть международного обычного права. Однако уголовное законодательство многих стран предусматривает наказание таких деяний в национальном праве (в Германии: см. § 80 Уголовного кодекса, основанный на конституционном положении ст. 26 ОЗ).

--------------------------------

<134> Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге (AJIL 33 (1945), Suppl, 259ff); Устав Международного военного трибунала для Дальнего Востока (Dinstein/Tabory (Hrsg). War Crimes in International Law, 1996, 399ff).

<135> Об актуальном развитии см.: Allain/Jones. A Patchwork of Norms: A Commentary on the 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, EJIL 8 (1997) 100ff; Доклад Комиссии международного права (A/48/10), комментарии к проекту (YBILC 1996-II, 2); см. также: проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества (ILM 30 (1991) 1584ff); Thiam. Eleventh Report of the Special Rapporteur, YBILC 1993-I, 5ff. См. также: раздел 7. Шредер. Абзац 44 и след.

<136> Statute of the International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, ILM 32 (1993) 1192ff; Statute for the Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations on the Territory of Rwanda and Rwandan Citizens Responsible for Genocide and Other Such Violations Committed in the Territory of Neighbouring States between 01.01.1994 and 31.12.1994, ILM 33 (1994) 1602ff.

<137> Пункт d абз. 1 ст. 5 Статута: ILM 37 (1998) 999; см. ст. 27 проекта статей КМП о Международном уголовном трибунале, см.: ILM 33 (1994) 258 (270); см. также: Crawford. The ILC Adopts a Statute for an International Criminal Tribunal, AJIL 89 (1995) 404ff; о дальнейшей работе см.: ASIL Proc 96 (2002) 181 ("The Definition of Aggression and the ICC"); Gaja. The Long Journey towards Defining Aggression, in Cassese/Gaeta/Jones (Hrsg). The Rome Statute of the International Criminal Court, Bd I, 2002, 427.

<138> Конференция участников договора создала специальную рабочую группу по вопросу преступления агрессии. Она должна была закончить свою работу не позднее 12 месяцев до контрольной конференции, которая согласно ст. 123 Статута должна была состояться в 2009. Подробную информацию можно найти на интернет-сайте Международного суда (http://www.icc-cpi.int/).

д) Роль и значение запрета применения силы

29. В основе международно-правового запрета применения силы лежит концепция, согласно которой право может и должно содействовать предотвращению применения силы. Это положение попадает в зону критики. Исторический опыт последних десятилетий показал, что, несмотря на существующий запрет применения силы, вооруженные конфликты продолжаются. Факт нарушения нормы еще не доказывает ее недействительность. Вопрос требует более точной постановки: предотвращает ли в целом запрет применения силы вооруженные конфликты. В этом можно сомневаться. В то же время мы не располагаем достаточным историческим материалом для однозначного ответа на этот вопрос. Эмпирическими методами можно установить сложное переплетение влияний и деклараций, на котором основываются решения государства, касающиеся разрешения конфликта с помощью применения силы или без такового. Практике известны случаи, когда право при любых обстоятельствах выступало элементом в таком сплетении влияний и деклараций. Запрет применения силы лишает применение силы легитимации и повышает политическую цену применения силы. Таким образом, мера (степень интенсивности), обозначающая применение силы в международных отношениях, определенно увеличилась. Однако развитие указанного феномена привело к тому, что любое применение силы сопровождалось правовой стратегией ее оправдания, даже если это не всегда отвечало профессиональным стандартам юридической аргументации.

30. Развитие международно-правового запрета применения силы основывается на идее, согласно которой фундаментальное общественное осуждение поведения должно выражаться в правовых запретах. Речь идет о конкуренции права и морали. Но именно в последнее время запрет применения силы вызывает определенную критику. В связи с операцией в Косово был выдвинут тезис, что военные действия государств - членов НАТО имеют если не юридические, то моральные оправдания <139>. Такой подход позволяет политически узаконить принудительные меры, объяснив это потребностью в безопасности. Моральная или политическая делегитимация основополагающей нормы международного права со временем может иметь последствия для позитивного права. Поэтому нельзя забывать, что за негативной общественной оценкой применения военной силы, обусловившей развитие запрета применения силы в юридической плоскости, стоят невыносимые страдания, вызванные войнами последнего столетия. Это, в конечном итоге базирующееся на правах человека обоснование запрета применения силы действует поныне. Следовательно, реакция на недостатки международного правопорядка при реализации основополагающих его ценностей может выразиться не в ограничении запрета применения силы посредством легитимации одностороннего применения силы военными державами, а лишь в укреплении организации этого правопорядка, в частности, в своевременном применении процедур по достижению компромисса (без применения силы) и реализации права <140>.

--------------------------------

<139> См. мнения американских авторов: Reisman. Kosovo's Antinomies, AJIL 93 (1999) 860ff; о моральных проблемах см.: Habermas. und . Ein Krieg an der Grenze zwischen Recht und Moral. Die Zeit Nr 18/1999. Критика морального оправдания исходит в основном из того, что использованные средства не были соразмерными; о дискуссии см.: Mayer (Fn 3) 299; K. Ipsen. Legitime Gewaltanwendung neben dem , FS , 2005, 371ff.

<140> Chinkin (Fn 92) 841ff; Falk. Kosovo, World Order, and the Future of International Law, AJIL 93 (1999) 847ff; Fassbender (Fn 4) 256.

<<< < Предыдущая 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 9596 / 10396 97 98 99 100 101 102 103 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке Экзамен зачет учебный год 2023

#
21.12.202239.22 Кб2ВЕНСКАЯ КОНВЕНЦИЯ 1978.docx
#
21.12.2022127.8 Кб8Венская конвенция 1983 г. о правопреемстве государств в отношении государственной собственности, государственных архивов и государственных долгов.rtf
#
21.12.202232.1 Кб1Венская конвенция.docx
#
21.12.2022850.58 Кб1венская конценция о праве международных договоров 1969.pages
#
21.12.202233.79 Кб6Венские конвенции перечень.doc
#
21.12.20224.05 Mб6Витцум.docx
#
21.12.202231.47 Кб3воз вто икао.odt
#
21.12.202235.84 Кб1Вольный город Данциг.doc
#
21.12.202237.14 Кб4Вопрос 1. Понятие и система современного МП-1.docx
#
21.12.202237.14 Кб2Вопрос 1. Понятие и система современного МП-2.docx
#
21.12.202255.05 Кб2Вопрос 1. Понятие и система современного МП-3.docx