3. Отдельные проблемы

а) Мирные репрессалии

112. Репрессалии имеют глубокие традиции <383>. Их специфическая проблематичность как формы самозащиты (см. абз. 105) заключается в том, что потерпевший субъект международного права может брать на себя полномочие выносить санкции и тем самым оказывается вправе самостоятельно определять их пригодность, а также формы и условия их применения (см. абз. 106). В такой ситуации особый вес приобретает то обстоятельство, что автономное полномочие устанавливать режим санкций типичным образом предоставляет преимущества более сильным государствам. При этом нормативные показания, призванные обосновать нарушение международного права, не всегда бывают однозначными и поэтому подвергаются противоречивой оценке <384>. Применение инструмента репрессалий, как показывает международная практика, и в частности опыт Германии, в последнее время сокращается <385>. Одновременно, при современном состоянии международного права, не знающем института обязательной юрисдикции (см. абз. 75, 86, 89), оправданность существования института репрессалий не может вызывать серьезных сомнений. Тем не менее основное внимание в настоящее время направлено, как никогда ранее, на необходимые ограничения и дифференциацию, хотя их конкретизация и продолжает оставаться достаточно спорной. Например, четко обозначилась тенденция к разграничению мирных и военных репрессалий, в чем отражается реакция на существующий запрет использования силы в мирное время и особенности действия (гуманитарного) международного права, касающегося норм ведения войны, в условиях осуществления репрессалий <386>. Применительно к институту мирных репрессалий речь идет об ограничении сферы действия (см. абз. 113) и уточнении условий осуществления репрессалий (см. абз. 114 и след.). Последнее, несомненно, затрудняется тем обстоятельством, что ответные меры на предшествующее нарушение права преследуют не только цель - поставить государство-нарушителя перед необходимостью следовать праву, но в реальности нередко служат для самозащиты потерпевшего субъекта международного права, и в отношении этой защиты частично действуют иные правила <387>.

--------------------------------

<383> См.: Grewe (Fn 290) 429ff, 616ff, 733ff, 794ff.

<384> Malanczuk (Fn 368) 296f.

<385> См.: Klein. , 45 (содержит перепечатанное сообщение МИД Германии от января 1997 г. относительно того, что в последние годы Германия не использовала меры репрессалий).

<386> Malanczuk (Fn 368) 298 mwN; Partsch. Reprisals, 200.

<387> Zemanek (Fn 374) 34ff; Malanczuk (Fn 92) 257ff.

113. В рамках осуществления права на репрессалии нарушена может быть не любая норма международного права. Так называемые запреты репрессалий действуют в отношении императивных норм (в частности, запрета силы) и основных прав человека, если таковые не признаются уже как элемент ius cogens. Это относится и к многосторонним международным договорам, которые по своим целям или в соответствии с предусмотренными в них специальными системами санкций исключают обращение к репрессалиям ("self-contained regimes") <388>. Поскольку конкретные пределы действия запретов в отношении репрессалий являются спорными, то в настоящий момент они могут рассматриваться скорее как исходные постулаты или требования, чем строго установленные границы права репрессалий. Например, применение силы рассматривается как допустимое исключение тогда, когда деликт государства, в отношении которого должны быть применены репрессалии, состоит в том, что им самим была неправомерно применена сила <389>. Спорным остается запрет насильственных репрессалий при защите государством собственных граждан за границей, а также при защите от актов террористических или партизанских групп <390>. Международный Суд ООН демонстрирует в этом вопросе осторожную позицию <391>. Основные права человека также не всегда рассматриваются в качестве непреодолимого барьера для применения репрессалий <392>. Наконец, концепция автономных договорных режимов, в свою очередь, не предлагает однозначных границ использования репрессалий <393>.

--------------------------------

<388> Zemanek (Fn 374) 38ff; Verdross/Simma (Fn 4) § 1343; Klein. , 49f, 55. См. также: ст. 50 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).

<389> Doehring. Einzelprobleme, 52ff, 54; Klein, , 56f.

<390> Подробнее см.: Malanczuk (Fn 92) 218ff.

<391> Решение МС по делу Nicaragua (ICJ Rep 1986, 110); консультативное заключение от 08.07.1996 (ICJ Rep 1996, 246).

<392> Doehring. Einzelprobleme, 47ff; Conlon. The Humanitarian Mitigation of UN Sanctions, GYIL 36 (1996) 249.

<393> См.: абз. 34 наст. разд.

114. По традиционному мнению, полномочие осуществлять право на репрессалии принадлежало исключительно субъекту международного права, непосредственно потерпевшему от нарушения его прав. В принципе этот подход и сегодня остался неизменным. После признания международно-правовых обязательств erga omnes (см. абз. 17) в случае их нарушения встает, однако, вопрос о расширении правомочия на применение санкций <394> также на третьи государства, не являющиеся непосредственно потерпевшими в результате нарушения <395>. Расширение правомочия в этом случае может в принципе быть обосновано тем, что оно является логическим следствием, вытекающим из специфики обязательств erga omnes, то есть необходимости соблюдения обязательств в отношении всех государств <396>. Против такой трактовки выдвигаются серьезные возражения, касающиеся определенности критериев для установления нарушения обязательства, действующего erga omnes, и примата коллективно принимаемых санкций по отношению к индивидуальным ответным мерам. В целом эти возражения мотивируются необходимостью избежать правовой неопределенности и эксцессов правоприменения. Так, в литературе обоснованно высказывается мнение, что однозначные и серьезные нарушения обязательства erga omnes, за исключением запрета силы, будут иметь место лишь в редких случаях и (поэтому) предпочтение следует отдавать коллективным контрмерам, в то время как индивидуальные ответные меры должны оставаться ultima ratio <397>.

--------------------------------

<394> Wengler (Fn 10) 579ff; Akehurst. Reprisals by Third States, BYBIL 44 (1970) 1ff; Dupuy. Observations sur la pratique des "sanctions" de l'illicite, RGDIP 87 (1983) 505 (533ff); Klein. , 50f.

<395> Международный суд пока не принимал решений по поводу предъявления судебных требований из нарушений обязанностей erga omnes государствами, непосредственно не потерпевшими от нарушения, путем подачи жалобы actio popularis (Frowein. Verpflichtungen erga omnes, 259f).

<396> Verdross/Simma (Fn 4) § 1343 (909).

<397> См.: Verdross/Simma (Fn 4) § 1343; (Fn 46) 92f.

115. Из совокупности правил применения репрессалий следует выделить следующие. Обращение к репрессалиям предполагает как минимум уже возникшее нарушение международного права, и, по преобладающему мнению, они не могут поэтому использоваться в превентивном порядке <398>. Кроме того, применение репрессалий должно быть прекращено, как только его цели оказываются достигнутыми <399>. Ответные меры могут выступать как в форме действий, посягающих на определенные права, так и в форме отказа от действий, выполнение которых требуется правом <400>. Недопустимо нарушение любых иных прав, чем права, принадлежащие субъекту международного права, против которого применяются репрессалии. Третьи государства должны, однако, мириться с фактическими негативными последствиями репрессалий <401>. Обращение к репрессалиям в принципе допускается лишь после исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты и лишь после того, как субъекту международного права, ответственному за данное правонарушение, было предъявлено требование о прекращении или устранении международно-противоправного поведения <402>. Высказывается и точка зрения (спорная), что предъявление такого требования не должно быть необходимым условием, если в конкретных обстоятельствах оно предстает как неприемлемое либо исполнения требования нельзя ожидать <403>. Выдвигается также требование, направленное на сдерживание обращения к праву репрессалий, заключающееся в том, что до применения репрессалий должны быть предприняты попытки восстановить международно-правомерное положение путем использования средств мирного разрешения споров (см. абз. 58 и след.) <404>. Наконец, бесспорно, что применение репрессалий должно быть соразмерным <405>. Такое требование сформулировано в ст. 51 Резолюции об ответственности государств. Его конкретизация в каждом отдельном случае может, однако, создавать трудности <406>. Одной только констатацией, что меры, принимаемые в ответ на нарушение международного права, не обязательно должны быть зеркальным отражением нарушения, эти проблемы не снимаются <407>. Решающую роль играет, скорее всего, принятая для оценки соразмерности точка отсчета. Для определения объема права на репрессалии имеет значение прежде всего масштаб причиненного нарушения прав, и как следствие, именно им определяется соразмерность контрмер. В ответ на незначительные нарушения могут приниматься лишь незначительные контрмеры, поскольку правонарушителю не должен причиняться больший ущерб, чем тот, который был нанесен им самим. Этим не исключается, что применение репрессалий в конкретном случае не достигнет своей цели (устранения нарушения права), поскольку правонарушитель не реагирует на незначительные контрмеры. Более серьезные контрмеры считались бы в подобных ситуациях допустимыми лишь в том случае, если бы признавалось, что противоправное деяние не может быть приемлемым ни при каких обстоятельствах и что право на репрессалии может быть обусловлено не только масштабом первичного правонарушения, но и целью добиться устранения неправомерного положения. Хотя последнее утверждение и не относится к числу бесспорных, оно может, однако, оправдываться тем, что сопутствующее ужесточение права санкций коренится исключительно в стойком и непреклонном международно-противоправном поведении субъекта международного права, ответственного за первичное правонарушение <408>.

--------------------------------

<398> Partsch. Reprisals, 201; Malanczuk (Fn 92) 213; Международный суд: дело Gabcikovo-Nagymaros (ICJ Rep 1997, 7 § 83). Выводы см.: Wengler (Fn 10) 516; Klein. , 47.

<399> Doehring (Fn 54) Rn 1032; см. также: абз. 3 ст. 52 Резолюции об ответственности государств (примеч. 15 наст. разд.).

<400> Steinkamm. Repressalien // Seidl-Hohenveldern (Fn 63) 259.

<401> Об этом см.: Malanczuk (Fn 92); Doehring, Einzelprobleme, 49f; Klein. , 52f.

<402> Verdross/Simma (Fn 4) § 1343 и сн. 15 наст. разд.; Klein, , 58.

<403> См.: Doehring. Einzelprobleme, 50f; Malanczuk (Fn 92) 214.

<404> Небесспорно: Partsch, Reprisals, 201f; Zemanek (Fn 374) 37; Fiedler. , 19ff; Klein. , 59f. См.: пункты 1 и 2 ст. 48 Проекта статей об ответственности государств Комиссии международного права в первом чтении (сн. 14 наст. разд.).

<405> См.: решение по делу "Наулилаа" (сн. 310 наст. разд.) 1019 и след.; третейское решение по делу о соглашении о воздушном сообщении (США против Франции) (сн. 96 наст. разд.) § 83. Более подробно: Fiedler. , 26; Klein. , 61ff; Doehring (Fn 54) Rn 1033.

<406> См. также: Bleckmann (Fn 374) 209ff.

<407> См.: Malanczuk (Fn 92) 212f. По этой причине проблематична также следующая позиция: Partsch. Reprisals, 202.

<408> См.: Doehring. Einzelprobleme, 45f; Klein. , 62.

б) Экономические санкции

116. Поскольку международные конфликты не должны решаться применением силы (п. 4 ст. 2 Устава ООН), а с другой стороны, большинство государств зависимы от функционирующего торгового и экономического оборота, неудивительно, что мировое сообщество склоняется к тому, чтобы реагировать на противоправное или неодобряемое поведение субъекта международного права путем вмешательства в существующие торговые и экономические отношения (см. абз. 108). "Противник" подлежит экономической и социальной изоляции, ему должны наноситься удары по экономически чувствительным точкам в надежде, что он не сможет долго выдержать эти меры и поэтому изменит свое поведение. С этой целью на практике прибегают к запретам на импорт и экспорт или ограничениям на определенные товары, будь то меры, принимаемые отдельным государством, коллективные меры нескольких солидарных государств или меры, принимаемые в рамках международных организаций. Подобные меры именуются бойкотом или торговым эмбарго <409>, но арсенал санкций ими не исчерпывается. Сюда относится также наложение ареста на имущество иностранного государства, замораживание кредитов, а также отказ или приостановление оказания финансовой помощи <410>.

--------------------------------

<409> Об этом см.: Ress. Handelsembargo, 2000; Kausch (Fn 371) 485ff; Kausch. Embargo, ebd 58ff mwN. См. также: Meng. Wirtschaftssanktionen und staatliche Jurisdiktion - Grauzonen im , 57 (1997) 269.

<410> Fukatsu. Theory of Sanctions, 1196.

117. Конкретные условия, при наличии которых государствам разрешено применение экономических санкций <411>, определить не так легко. Ius commercii, то есть право на торговые и экономические отношения, действующему международному праву неизвестно. Экономическая дискриминация, по общему правилу сопутствующая принятию подобных мер, в принципе не запрещена <412>. Попытки, предпринятые на определенном этапе государствами третьего мира и социалистическими странами, подвести экономические санкции как форму осуществления экономического принуждения под запрет применения силы согласно п. 4 ст. 2 Устава ООН не смогли быть реализованы на практике <413>. Резолюции ООН, в которых экономическое принуждение осуждается как мера, противоречащая принципу невмешательства <414>, из-за отсутствия устоявшейся правовой позиции, разделяемой большинством государств, не приобрели обязательной силы <415>. До настоящего времени также не удалось в удовлетворительной форме уточнить состав запрещенного вмешательства с использованием экономических средств <416>. Предлагаемые для этого критерии: ущемление суверенной свободы принятия решений субъектом международного права, в отношении которого применяется санкция, (не)соразмерность, момент принуждения или недостаточная социальная адекватность - остаются спорными, поскольку они не формулируют однозначные и пригодные для применения масштабы <417>. Лишь в редких случаях (и только по конкретным пунктам) удается добиться урегулирования договорных запретов экономических санкций в многосторонних соглашениях (например, в ГАТТ) или в двусторонних договорах <418>. По этой причине нельзя исходить из того, что экономические санкции относятся к типам санкций, подпадающим под общий запрет действующего международного права. Их ограничение остается, в сущности, задачей de lege ferenda <419>. Как и прежде, они служат для государств оправдательными основаниями в рамках самозащиты, как реторсии или репрессалии <420>. Другой вопрос: эффективны ли экономические санкции, достигают ли они своей цели, а именно причинить чувствительный ущерб субъекту международного права, против которого они применяются? Единого ответа здесь дать нельзя, так как действенность указанных мер в значительной степени зависит от конкретно примененной санкции и экономической восприимчивости соответствующего субъекта международного права. Сомнения возникают прежде всего в отношении мер эмбарго, в том числе и тогда, когда они носят коллективный характер. Как показывает опыт, их применение можно легко подорвать, в первую очередь из-за недостаточной солидарности в сообществе государств <421>.

--------------------------------

<411> Из новой литературы см.: Doxey. Economic Sanctions and International Enforcement, 2. Aufl 1980; Petersmann (Fn 371); Kewenig. , 7ff; Dicke. Economic Coercion, EPIL II (1995) 13ff; Detter. The International Legal Order, 1994, 551ff.

<412> Gloria // Ipsen (Fn 1) § 43 Rn 5f; Kewenig. Der Grundsatz der Nichtdskriminierung im der internationalen Handelsbeziehungen, 1970.

<413> Kewenig. , 11ff.

<414> См. Принцип 3 Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества государств (Резолюция ГА 2625 (XXV) от 21.10.1970); ст. 32 Хартии экономических прав и обязанностей государств (Резолюция ГА 3281 (XXIX) от 12.12.1974).

<415> Dicke (Fn 411) 148; Petersmann. Charter of Economic Rights and Duties of States, EPIL I (1992) 563f.

<416> См.: Petersmann (Fn 371) 8f; Kewenig. . 14ff; , Non-Intervention, Principle of, EPIL III (1997) 619ff.

<417> См. монографию: Dicke. Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln, 1978; Fukatsu. Theory of Sanctions, 1194ff.

<418> См., например: ст. XXI ГАТТ 94, согласно которой договорные принципы наибольшего благоприятствования и запрет дискриминации не исключают возможности принять меры по защите существенных экономических интересов. См.: Petersmann (Fn 371) 13ff; Kewenig. , 18ff; , Wirtschaftssanktionen der Gemeinschaften Drittstaaten, GYIL 23 (1980) 111 (123f); Langenfeld. Embargo, Add EPIL II (1995) 63ff; Hahn. Die einseitige Aussetzung von GATT-Verpflichtungen als Repressalie, 1996, 284ff.

<419> Kewenig. , 23ff; Dicke (Fn 411) 15.

<420> Petersmann (Fn 371) 16; Dicke (Fn 411) 147; см. также абз. 105 наст. разд.

<421> См.: Kewenig. , 26ff; Leben (Fn 365) 69ff; Fukatsu, Theory of Sanctions, 1198f.

Восьмой раздел.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО МИРА И БЕЗОПАСНОСТИ

И ПРАВО ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ

МИХАЭЛЬ БОТЕ

Литература

Arnold Roberta / Hildbrand Pierre-Antoine (Hrsg). International Humanitarian Law and the 21st Century's Conflicts, 2005 (Arnold/Hildbrand (Hrsg). IHL).

Bassiouni M. Cherif (Hrsg). A Manual on International Humanitarian Law and Arms Control Agreements, 2000.

Bothe Michael / Partsch Karl Josef / Solf Waldemar A. New Rules for Victims of Armed Conflicts. Commentary on the Two 1977 Additional Protocols to the Geneva Conventions of 1949, 1982 (Bothe/Partsch/Solf. New Rules).

Bothe Michael / Graf Vitzthum Wolfgang. Rechtsfragen der im der Gegenwart, BerDGVR 30 (1989) (Bothe/Graf Vitzthum, Rechtsfragen).

Bothe Michael / (Hrsg). UN Peacekeeping - A Documentary Introduction, 1999.

Bothe Michael / O'Connell Mary Ellen / Ronzitti Natalino (Hrsg). Redefining Sovereignty: The Use of Force After the Cold War, 2005 (Bothe et al (Hrsg). Redefining Sovereignty).

Brownlie Ian. International Law and the Use of Force by States, 1963.

Cassese Antonio (Hrsg). The Current Regulation of the Use of Force, 1986 (Cassese (Hrsg). Current Regulation).

Dinstein Yoram. War, Agression and Self-Defence, 4. Aufl 2005.

Durham Helen / McCormack Timothy L.H. (Hrsg). The Changing Face of Conflict and the Efficacy of International Humanitarian Law, 1999.

Fahl Gundolf (Hrsg). Internationales Recht der , 5 Bde, Loseblatt, Stand: 13. Lfg 1993 (Fahl (Hrsg). ) Fisler Damrosch Lori / Scheffer David J. (Hrsg). Law and Force in the New International Order, 1991 (Fisler Damrosch / Scheffer (Hrsg). Law and Force).

Fleck Dieter (Hrsg). Handbuch des in bewaffneten Konflikten, 1994 (Fleck (Hrsg). Handbuch); engl Ausgabe 1999.

Gray Christine. International Law and the Use of Force, 2. Aufl 2004 (Gray, Use of Force).

Green Leslie C., The Contemporary Law of Armed Conflict, 2000.

Henckaerts Jean-Marie / Doswald-Beck Louise (Hrsg). Customary International Humanitarian Law, 2 Bde, 2004 (IKRK-Studie).

Kelly Michael J. Restoring and Maintaining Order in Complex Peace Operations. The Search for a Legal Framework, 1999.

Krisch Nico. Selbstverteidigung und kollektive Sicherheit, 2001.

McDougal Myres S. / Feliciano Florentino P. Law and Minimum World Order - The Legal Regulation of International Coercion, 1967.

Neuhold Hanspeter. Internationale Konflikte - verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung, 1977.

Pictet Jean S. The Geneva Conventions of 12 August 1949, Bd I, 1952; Bd II, 1960; Bd III, 1960; Bd IV, 1958.

Ronzitti Natalino. Diritto internazionale dei conflitti armati, 2001.

Sandoz Yves / Swinarski Christophe / Zimmermann Bruno (Hrsg). Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, 1987 (Sandoz/Swinarski/Zimmermann (Hrsg). Additional Protocols).

Marco / Bouvier Antoine. How Does Law Protect in War? Cases, Documents and Teaching on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, 1999.

Schaumann Wilfried (Hrsg). Gewaltverbot und Friedenssicherung, 1971 (Schaumann (Hrsg). Gewaltverbot).

Schindler Dietrich /Hailbronner Kay. Die Grenzen des Gewaltverbots, BerDGVR 26 (1986) 49ff (Schindler/Hailbronner, Grenzen).

Schindler Dietrich / Toman (Hrsg). The Laws of Armed Conflicts, 4. Aufl 2004.

Sharp Walter G. (Hrsg). Peace Operations. A Collection of Primary Documents and Readings Governing the Conduct of Multilateral Peace Operations, 1995.

UK Ministry of Defence (Hrsg). The Manual of the Law of Armed Conflict, 2004.

Предварительные замечания

1. Задачей любого правопорядка является обеспечение мирного сосуществования участников правоотношений. Поэтому национальные системы права в развитых странах предусматривают монополию государства на применение силы. Отдельным субъектам права разрешается применять силу, но лишь в ограниченных случаях, точно определенных нормами права <1>. Современное международное право пытается обеспечить мирное сосуществование государств и ограничить применение силы в отношениях между ними. Однако децентрализованный характер международного правопорядка не позволяет фактически решить указанную задачу способом, присущим государственному порядку. Монополии международного сообщества на применение силы, сравнимой с монополией государства, не существует. Следовательно, децентрализованное применение силы и обоснование ее применения в международных отношениях играет иную, несопоставимо более важную роль, чем индивидуальное право на самооборону во внутригосударственном праве.

--------------------------------

<1> См.: Isensee. Staat und Verfassung // Isensee/Kirchhof (Hrsg). HdbStR II, 3. Aufl 2004, 3ff.

2. Юридическое ограничение применения силы в международном праве осуществляется на двух уровнях. Во-первых, существуют нормы, которые запрещают применение военной силы в целом или допускают ее применение только в определенных исключительных случаях. Обычно речь идет о ius ad bellum, а точнее ius contra bellum, поскольку основной целью этой области права выступает не гарантия права на войну, а предотвращение войны. Но когда и поскольку соответствующие правила не могут предотвратить вооруженные конфликты, тогда и постольку функцией правовых норм второго уровня, ius in bello <2>, выступает установление правовых рамок применения военной силы, нацеленной на недопущение ухудшения ситуации.

--------------------------------

<2> Schindler. Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum und ius in bello, FS Haug, 1986, 251ff; о соотношении указанных областей права см.: Rosas. Construing International Law and Order, Nordic Cosmopolitanism, Essays Koskenniemi, 2003, 89ff.