3. Иерархия и кодификация правовых источников
154. В международном праве в принципе не существует иерархии норм, обусловленной их рангом <389>. Выражение ordre successif было исключено из окончательной версии Статута Постоянной Палаты международного правосудия Лиги Наций. Нарушение нормы ius cogens ведет, однако, к ничтожности нормы <390>. Также допускается согласование преимущественных условий, имеющих характер сделки. Кроме того, подлежат применению несколько модифицированные положения lex posterior и lex specialis. Поэтому последовательность в перечне, предусмотренном ст. 38 Статута МС, отражает лишь правовую логику; например, договор в сопоставлении с общими принципами права всегда рассматривается как lex specialis. Старое договорное право может быть также преобразовано с помощью современного обычного права, как это происходит, к примеру, в новейшем морском праве.
--------------------------------
<389>
Иное мнение отражено в первоначальном
проекте Комитета юристов Лиги Наций о
Постоянной Палате международного
правосудия (Hudson. The Permanent Court of International
Justice 1920 - 1942, 1972, 194f) и в ст. 7 не ратифицированной
XII Гаагской конвенции о Международной
призовой палате (B. Schenk Graf von Stauffenberg
(Bearbeiter). Statut et
de la Cour permanente de Justice internationale.
,
1934, 272ff). О дискуссии см.: Weiler/Paulus. The
Structure of Change in International Law or Is there a Hierarchy of
Norms in International Law? EJIL 8 (1997) 545ff; Koskenniemi.
Hierarchy in International Law: A Scetch, EJIL 8 (1997) 566ff.
<390> Статьи 53, 64 Венской конвенции о ПМД, которые теперь являются международным обычным правом. UN Doc A/61/10, Suppl N 10, Report of the International Law Commission of its Fifty-eighth Session, 418ff.
155. Признавая относительную самостоятельность названных в ст. 38 Статута МС источников права, надлежит ответить на вопрос, в какой степени последовательность перечня отражает нормативное значение соответствующего источника. В прошлом обычное право действовало в качестве важнейшего источника. По мере кодификации международного права и укрепления международных отношений росло количество значимых договоров. Так, практическая значимость в настоящее время определяется по предметной сфере регулирования договоров. Вне зависимости от этого особое положение договорного права оправдывается тем, что Международный суд должен принимать решения не только на основе права в целом, но и, в частности, на основании права, действующего между сторонами <391>; в случае коллизии это специальное право заменяет универсальное. Однако относительное право подобного рода проявляется чаще в договорном, чем в обычном праве. Если стороны передают спор на рассмотрение Международного суда в соответствии с абз. 1 ст. 36 Статута МС, они могут также определить источник права, лежащий в основе решения (как правило, это определенный договор) <392>.
--------------------------------
<391> О решениях, принятых на основе обязательств, см.: Fitzmaurice. Some Problems Regarding the Formal Sources of International Law, Symbolae Verzijl (FS), 1958, 153 (174).
<392> См. решение МС по делу "Kasikili/Sedudu" (ICJ Rep 1999, 1045, § 18f).
156. Несмотря на свое действие <393>, ст. 38 Статута МС не может урегулировать многочисленные споры догматического характера. Этого и не следовало ожидать. Статья 38 Статута МС вряд ли может составить основу для доктрины об источниках права. Указанная статья как один из источников права, предусмотренных в ее же тексте, не способна обосновать даже эти источники <394>. Из этого, однако, не следует, что доктрина об источниках права может формироваться только на основе практики <395>. Проблема естественного права как правового источника позволяет заключить, что доктрина об источниках права должна развиваться во взаимосвязи с соответствующим пониманием основ действия права.
--------------------------------
<393> Статья 10 Модельных правил об арбитражных процедурах, принятых Комиссией международного права 27 июня 1958 г. (YBILC 1958 II, 83); см. также абз. 2 ст. 7 ЕКПЧ.
<394> Несмотря на частичное отклонение в толковании, см.: Ross, Lehrbuch des , 1951, 81.
<395> См.: Ross (Fn 394) 295.
157. Статья 38 Статута МС предлагает Международному суду критерий правосудия, признанный всеми сторонами спора и не оспариваемый - по крайней мере - в части оснований. Указанная статья предоставляет сторонам определенную гарантию: по каким основаниям Суд примет решение. Тот факт, что перечень оснований не является исчерпывающим, не может считаться недостатком, поскольку рассматривается как инструмент <396>. Обозначение в ст. 38 Статута МС традиционных (и первостепенной важности) источников вынуждает вначале проверить, не сводится ли предполагаемый новый источник в действительности к одному из традиционных источников.
--------------------------------
<396> См.: Kearny. Sources of Law and the International Court of Justice // Gross (Hrsg). The Future of the International Court of Justice, Bd II, 1976, 610 (696).
158. Возрастающее количество и значение норм, принятых на основании учредительных договоров международных организаций (вторичное договорное право), могло бы послужить оправданием потребности в расширении ст. 38 Статута МС; то же самое относится к односторонним правовым актам, гарантирующим защиту доверия. Кодификация всегда означает также систематизацию. Тем самым она предполагает определение того, что подлежит кодификации. К тому же кодификация сдерживает развитие права <397>. Пока в определенной отрасли превалирует развитие, разумным представляется в любом случае не кодифицировать правовые нормы для этой отрасли в текстах, которые касаются основ соответствующего правопорядка. Правовые источники международного правопорядка всегда соотносятся с их корнями. В этой связи надлежит также поставить вопрос о достаточной степени закрепления (норм).
--------------------------------
<397> См.: Shearer. Starke's International Law, 11. Aufl 1994, 31.
159. Количество, структура и вес международных организаций, как и прежде, находятся в процессе изменения. Абстрактная форма "нормы, принятой на основании норм международной организации", напротив, является более постоянной как элемент, характеризующий структуру отношений двух норм. Вряд ли это в равной степени касается односторонних правовых актов, гарантирующих защиту доверия. В таком контексте представляется возможным соответствующее расширение ст. 38 Статута Международного суда. Однако сомнение вызывает вопрос, соответствуют ли упомянутые нормы, функционально рассматриваемые как источники права, источникам, перечисленным в п. п. "а" - "d" абз. 1 ст. 38 Статута МС. Проблему их самостоятельности, исследуемую в рамках обычного права и общих принципов права, надлежит также рассматривать, руководствуясь соображением о том, что в противном случае их кодификация не была бы необходимой. Обсуждаемые здесь нормы в основном относятся к таким нормам, которые восходят к другому источнику права, а именно к учредительному договору международной организации или добросовестности в качестве общего принципа права. Таким образом, речь идет о соотношении первичных и вторичных источников права. Кроме того, нормы, принятые международной организацией, не равнозначны нормам учредительных договоров; они не должны противоречить последним. В такой позиции они являются "вторичным договорным правом", источниками низшего ранга <398>. Напротив, иерархия подобного рода не действует в отношении перечисленных в ст. 38 Статута МС источников, если не учитывать субсидиарность общих принципов права. Это также обосновывает мнение, высказанное против соответствующего расширения источников, указанных в ст. 38 Статута МС. С точки зрения техники кодификации, содержания и международно-правовой политики этот перечень, как и прежде, соответствует функциям. И в отношении выполнения поставленной задачи по описанию понятия, истории и правовых источников международного права ключевое положение ст. 38 Статута МС остается незаменимым.
--------------------------------
<398> См.: Verdross/Simma. , § 625; см. также: Раздел 4. Кляйн, абз. 114 и след.