3. Защита чужой собственности

и статус транснациональных предприятий

а) Защита иностранных инвестиций

42. Плодотворное международное экономическое сотрудничество невозможно без охраны чужой собственности и иностранных инвестиций. Охрана иностранных инвестиций и собственности всегда играла ключевую роль в международном экономическом праве и в целом - в международном праве. Традиционно такая защита осуществляется на основании обычного права о статусе иностранцев, в частности, на основании правил, применяемых в случае экспроприации <111>. Кроме того, государства заключают двусторонние и многосторонние договоры, чтобы обеспечить более высокий уровень защиты <112>. Региональные соглашения, в том числе НАФТА, АСЕАН, Соглашение Котону и учитывающий специфику сектора Договор к Энергетической хартии 1994 года также содержат положения об иностранных инвестициях. Страховые компании (государственные или частные, национальные или транснациональные) могут снижать риски, связанные с иностранными инвестициями <113>. Транснациональные предприятия, в свою очередь, принимают меры по защите своих инвестиций, заключая с государствами, в которых осуществляются инвестиции, "интернационализированные договоры" <114>. Кроме того, следует отметить, что временные ограничения перемещения капитала должны соответствовать правилам МВФ.

--------------------------------

<111> Общую информацию см.: Dolzer. Eigentum, Enteignung und im geltenden , 1985; . Der Schutz von Direktinvestitionen im Ausland, AVR 35 (1997) 181ff; Karl. Internationaler Investitionsschutz - Quo vadis? ZVglRWiss 99 (2000) 143ff; Seidl-Hohenveldern. International Economic Law, 3. Aufl 1999, 133ff.

<112> См.: Dolzer/Stevens (Fn 57).

<113> См., например, страховые программы по линии "Гермес", с одной стороны, и работу МАГИ, с другой стороны. См. абз. 50 наст. разд.

<114> См. абз. 53 и след.

43. Экспроприация как любое отчуждение имущества определяется актом государственного органа или законом <115>. Экспроприация может также осуществляться в форме юридического или фактического ограничения пользования, которое равнозначно отчуждению (ползучая экспроприация) <116>. Под национализацией понимают отчуждение имущества отдельных или всех отраслей производства народного хозяйства. Конфискация подразумевает безвозмездную экспроприацию. В целом экспроприация допустима как по международному, так и по конституционному праву. Это право является выражением территориального суверенитета и верховенства. Не существует общего запрета на экспроприацию с точки зрения прав человека <117>. Однако экспроприация в соответствии с международным правом допустима только при определенных условиях. Содержание этих условий (так называемых минимальных стандартов) остается спорным. Доктрина Кальво, согласно которой экспроприация не зависела от минимальных стандартов и защита иностранцев сводилась к применению национального режима <118>, не получила широкого признания, и сегодня ее придерживаются лишь отдельные авторы.

--------------------------------

<115> Gloria // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 47 Rn 16.

<116> Dolzer. Indirect Expropriations: New Developments? NYUEnvLJ 11 (2002) 64; Higgins. The Taking of Property by the State, RdC 176 (1982-III) 259 (322ff).

<117> См. ст. 1 Первого дополнительного протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1952 г.).

<118> См. абз. 23 и след.

44. Минимальные стандарты допустимой экспроприации, которые будут представлены в дальнейшем, получили наибольшее распространение. Экспроприация должна служить преимущественно интересам общества; чисто фискальные основания в этом случае недостаточны. Экспроприация не должна нарушать договорные обязательства государства, осуществляющего отчуждение. Она не может быть ни произвольной, ни дискриминационной. Обязанность государства по выплате компенсации также относится к минимальным стандартам. Мнение развивающихся стран, высказанное в рамках дискуссий о "новом мировом экономическом порядке", о том, что выплата компенсации "возможна", но не обязательна <119>, было отвергнуто индустриальными государствами <120>; сегодня таких взглядов уже никто не придерживается: они препятствовали интеграции развивающихся стран в мировое хозяйство. Процедура и размер компенсации по-прежнему вызывают споры, особенно между индустриальными государствами и развивающимися странами. Наиболее распространенное среди западных юристов-международников мнение находит свое отражение в доктрине Халла. Согласно этой доктрине компенсация должна быть "скорой, адекватной и эффективной" (prompt, adequate, and effective) <121>. Компенсация должна выплачиваться сразу, одновременно с экспроприацией. В принципе она должна соответствовать полной рыночной стоимости предприятия ("адекватность"). Она должна выплачиваться в свободно конвертируемой валюте, то есть быть "эффективной". В отношении размера компенсации, предусмотренной, например, юридически не обязывающей Хартией экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года (п. "c" абз. 2 ст. 2), речь идет не об адекватной, а о "соразмерной" компенсации <122>. Практика ирано-американского арбитража в Гааге не внесла ясности в вопрос, в какой мере международный обычай исходит из принципа полной компенсации <123>. Соглашения о паушальной компенсации (lump sum agreements), на основании которых должен определяться ее размер в случае сложных споров в отношении международно-правового обязательства по выплате компенсации, не противоречат принципу полной компенсации. На основании таких соглашений размер компенсации при экспроприации во многих случаях оказывается существенно ниже, чем стоимость имущества. Однако названные соглашения носят характер мирового соглашения; они, как правило, составляют часть более широкого политического компромисса. На практике обычно осуществляется выплата в рассрочку. Поэтому и принцип немедленной компенсации приобретает относительный характер <124>. В последнее время значительно снизился интерес к вопросу о процедуре и размере компенсации. Развивающиеся страны теперь больше заботятся о привлечении и удержании международного инвестиционного капитала, который может найти себе приложение в любой стране мира. Уже по этой причине они осторожнее относятся к экспроприации в сравнении с 1950 - 1960 годами <125>. Тем не менее в международном праве, касающемся экспроприации, остаются неясности <126>.

--------------------------------

<119> UN GA Res 3171 (XXVIII) v 17.12.1973.

<120> См. также абз. 106 и след.

<121> Herdegen (Fn 20) § 17 абз. 7.

<122> "Каждое государство имеет право: ...национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными". См. Хартию экономических прав и обязанностей государств от 12.12.1974 (UN GA Res 3281 [XXIX]); об этом см. также: Sternberg. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 1983, 74ff. Хартия подтверждает "полный постоянный суверенитет" каждого государства "над всеми своими богатствами, природными ресурсами..." (абз. 1 ст. 2 гл. II). В ранних декларациях Генеральной Ассамблеи ООН, например в Декларации 1962 г. (при согласии индустриальных государств), было закреплено положение, что достаточна "разумная" компенсация.

<123> Herdegen (Fn 20) § 17 Rn 8.

<124> Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 Rn 26.

<125> В то время наблюдалось "перемещение" инвестиций. Инвестиции концентрировались в политически "надежных" государствах-поставщиках сырья, например, в Австралии и Канаде: инвесторы временно избегали некоторых "радикальных" африканских и латиноамериканских стран.

<126> См., например, меры по национализации газодобывающей отрасли, примененные в Боливии летом 2006 г.

45. Согласно традиционному мнению, утратившему, однако, актуальность, требование компенсации основано на международном праве. По этому мнению, требование, как правило, может быть предъявлено только через дипломатическое представительство государства истца <127>. Таким образом, лицо, собственность которого экспроприирована, зависит от дипломатической защиты. Ее эффективность в свою очередь определяется взаимоотношениями между государством истца и государством, осуществившим экспроприацию. Следует различать право государства защищать своих граждан и внутригосударственное право лиц требовать защиты от своего государства <128>.

--------------------------------

<127> Эта функциональная аргументация вызывает сомнения. Если государство обязано выплачивать компенсацию на основании международного права, оно должно будет соответственно изменить свое национальное законодательство и предоставить индивидам право предъявлять требование о компенсации непосредственно государству. В этом случае межгосударственные требования в итоге будут субсидиарными, то есть их можно предъявить только после того, как лицо, лишенное собственности, проиграет судебный процесс.

<128> См.: Doehring. Die Pflicht des Staates zur diplomatischen Schutzes, 1959.

46. Экстерриториальное действие акта экспроприации относится к специальной проблеме международного права экспроприации, значимой и для судебной практики <129>. При этом речь идет о том случае, когда физическое или юридическое лицо, имущество которого экспроприировано в одном государстве, является собственником имущества, находящегося за пределами этого государства. Вопрос заключается в том, может ли государство, применившее экспроприацию, распространить ее и на иностранное имущество собственника. Если экспроприация признана иностранным государством, на территории которого находится имущество, государство, применившее экспроприацию, может экспроприировать и иностранное имущество. Из принципа территориальности следует, что не существует обязанности признавать экспроприацию <130>. Если иностранное государство не признает экспроприацию, государство, применившее экспроприацию, не может осуществить ее на территории иностранного государства. Поэтому в отношении компаний используется, в частности, следующая аргументация: экспроприация применяется не к компаниям, а "только" к правам отдельных участников. Таким образом, предприятие контролируется государством, применившим экспроприацию, вследствие чего оно может распоряжаться иностранным имуществом юридического лица. Верховный суд ФРГ считает, что такая аргументация ("прием с использованием искусственной правовой конструкции") приводит к недопустимому обходу принципа территориальности. Он относит имущество, расположенное за рубежом, к "отщепленной компании", которая отделена от компании, существующей в государстве, применившем экспроприацию, и состоит из тех же участников <131>.

--------------------------------

<129> См.: Herdegen. Die extraterritoriale Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten, 1989; Lederer. Die internationale Enteignung von Mitgliedschaftsrechten, 1989.

<130> Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 абз. 34; Herdegen (Fn 20) § 17 абз. 13.

<131> BGHZ 62, 340, 343 [экспроприация имущества на территории иностранного государства]. Теория отделения не учитывает территориального верховенства государства, применившего экспроприацию, в отношении прав, основанных на участии. См.: Herdegen. Die extraterritoriale Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten an Gesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, ZGR 1991, 547 (551). Федеральный верховный суд ФРГ до сих пор применял теорию отделения только при конфискации и экспроприации прав иностранных участников.

47. В соответствии с международным правом экспроприация имущества, находящегося на территории государства, применившего экспроприацию, регулируется его национальным правом <132>. В лучшем случае осуществляется проверка соответствия меры публичному порядку (ordre public, ст. 6 Вводного закона к ГГУ), особенно если экспроприированное имущество позже перемещается за границу <133>. Согласно доктрине "акт государства" (Act of State-Doktrin) правомерность суверенных актов иностранных государств не подлежит проверке <134>. Однако именно экспроприация, конфискация и национализация составляют исключение <135>.

--------------------------------

<132> Рассмотренный ранее вопрос о компенсации, необходимой по международному праву, при экспроприации в отношении иностранцев не связан с этой проблемой.

<133> Информацию о значимых в этой связи делах, например, об индонезийском табаке и чилийской меди, см.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 18f.

<134> Эта доктрина не основана на международном праве; однако она применяется, в частности, в США; Fonteyne. Acts of State, EPIL I (1992) 17ff.

<135> См.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 20; общую информацию см.: Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 Rn 31.

48. В целях защиты иностранных инвестиций заключаются двусторонние и многосторонние международные договоры. Двусторонние договоры о защите инвестиций являются более подробными и конкретными по сравнению с традиционными договорами о дружбе, торговле и судоходстве. ФРГ использует Модельный договор <136>. Эта модель двустороннего договора о защите инвестиций впервые использовалась в Договоре между ФРГ и Пакистаном 1959 года; с тех пор ФРГ заключила более 138 таких договоров. Другие индустриальные государства также следуют этой практике. С начала 1980-х годов к ней присоединились и США, но на основании более широкой концепции, которая регламентирует и доступ на рынок американских инвесторов <137>. В целом договоры основаны на единой модели регулирования. Во вступлении содержатся положения о понятии инвестиций <138>, круге индивидов и компаний, которые могут ссылаться на договор, а также о сроке действия договора. В следующий раздел входят положения о согласованном правовом режиме инвестиций, подлежащих защите, например, о справедливом обращении, о полной защите и безопасности, а также о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования <139>. Часто устанавливается, что нарушение договора страны, в которой осуществляются инвестиции, с инвестором считается одновременно нарушением двустороннего договора о защите инвестиций ("защитное положение") <140>. Доступ к национальным судам и режим в период вооруженных конфликтов также включены в этот раздел. Более подробно урегулированы вопросы о переводе средств предприятия из страны, в которой осуществляются инвестиции, в государство его регистрации, включая вопрос конвертируемости валют. Центральную часть составляют положения о понятии, допустимости и юридических последствиях экспроприации; как правило, оговаривается обязанность выплаты компенсации, соответствующей рыночной стоимости. Большое значение, в том числе в превентивном смысле, придается правилам о разрешении споров. При этом предусматриваются процедуры по разрешению споров как между страной, в которой осуществляются инвестиции, и инвестором, так и между государствами, заключившими договор.

--------------------------------

<136> По состоянию на 1997 г. (Dolzer/Bloch // Kronke/Melis/Schnyder [Hrsg], Handbuch des internationalen Wirtschaftsrechts, 2005, 1096ff).

<137> О развитии практики см.: Dolzer/Stevens (Fn 57).

<138> Dolzer. The Notion of Investment in Recent Practice, FS Feliciano, 2005, 261ff.

<139> Об этом см. абз. 19 и след., 23 и след., 26 и след.

<140> Dolzer. Schirmklauseln in , FS Tomuschat, 2006, 281ff; v. Walter. Die Reichweite von Schirmklauseln in Investitionsschutzabkommen nach der ICSID-Spruchpraxis, RIW 2006, 815ff.

49. Переговоры о Многостороннем соглашении по инвестициям (MAM) были начаты ОЭСР в 1995 году, чтобы заменить "лоскутное одеяло" двусторонних договоров единой международной системой регулирования, предоставляющей иностранным инвестициям всеобъемлющую защиту <141>. При этом защита должна была распространяться на любые виды имущественных ценностей (в частности, косвенно контролируемые), соответствующие понятию инвестиции; США предприняли попытку включить в это понятие интеллектуальную собственность. Соглашение должно было применяться не только к уже осуществленным инвестициям (как в традиционных договорах между европейскими государствами), но и к выдаче разрешений на осуществление инвестиций, как в договорах США; и в этом случае должны были действовать принципы наибольшего благоприятствования и национального режима. Принятие новых правовых актов, ограничивающих инвестиции, должно было быть запрещено (standstill). При экспроприации компенсацию надлежало выплачивать по доктрине Халла. Спорным, в частности, оставался вопрос, в какой мере МАИ должно учитывать социальные и экологические требования. Предметом дискуссий являлся также вопрос о возможности изъятия целых секторов из сферы действия Соглашения; это требование выдвигали, например, Франция и Канада по аналогии с ГАТТ для сферы культуры. В целом МАИ оказалось чрезвычайно амбициозным проектом глобального регулирования по обеспечению свободного доступа иностранных инвестиций на национальные рынки по аналогии с правилами ВТО в отношении торговли. Индустриальные государства также не пришли к консенсусу по существенным вопросам, вследствие чего переговоры завершились в 1998 году безрезультатно. Важные цели, поставленные в МАИ, по-прежнему не утратили актуальности <142>.

--------------------------------

<141> См.: Karl. Das Multilaterale Investitionsabkommen, RIW 1998, 432; Malanczuk. State-State and Investor-State Dispute Settlement in the OECD Draft Multilateral Investment Agreement, JIEL 3 (2000) 417ff. ОЭСР основывалась на своих не обязывающих руководящих принципах от 1961 г. (Codes of Liberalisation of Current Invisible Operations and of Capital Movements), 1976 г. (Declaration on International Investment and Multinational Enterprises, ILM 15 [1976] 967ff; als Annex 1: Guidelines for Multinational Enterprises; руководящие принципы были изменены в 2000 г.), а также на инструкциях Всемирного банка об обращении с прямыми иностранными инвестициями (ICSID R-FILJ 7 [1992] 297ff). См.: Tschofen. Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment, ICSID R-FILJ 7 (1992) 384ff; Petersmann. Codes of Conduct, EPIL I (1992) 627ff; sowie Buxbaum/Riesenfeld. Investment Codes, EPIL II (1995) 1439ff. Материалы переговоров по МАИ см. в интернете на сайте (www.oecd.org/daf/mai).

<142> Karl. On the Way to Multilateral Investment Rules, ICSID Rev - FILJ 17 (2002) 293ff; Kurtz. A General Investment Agreement in the WTO? UPennJIEL 23 (2002) 713.

50. К наиболее важным действующим многосторонним договорам относится Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 года <143>. На основании инициативы Совета управляющих Всемирного банка МАГИ страхует некоммерческие инвестиционные риски в развивающихся странах и способствует притоку капитала в эти страны. Страховка покрывает риски трансферта (ограничения при обмене/переводе валют), риск экспроприации, а также риск нарушения договора и риск вооруженного конфликта. Дочерняя структура Всемирного банка на практике играет роль в случае "ползучей" экспроприации и валютных ограничений <144>.

--------------------------------

<143> BGBl 1987 II, 455ff. См. также: Ebenroth/Karl. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; Rindler. Der Schutz von Auslandsinvestitionen durch die MIGA, 1999; Schaufelberger. La protection juridique des investissements dans les pays en voie de , 1993; Shihata. MIGA and Foreign Investment, 1988; Stern. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur (MIGA), 1990.

<144> Членами МАГИ являются более 170 государств (по состоянию на 1 марта 2007 г.).

51. Согласно Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Конвенции ИКСИД) <145> Международный центр по разрешению инвестиционных споров при согласии сторон проводит арбитражное разбирательство между государством, в котором осуществляются инвестиции, и предприятием и принимает решение, исполнение которого обязательно по нормам международного права (см. абз. 1 ст. 53 Конвенции) <146>; таким образом, можно избежать непредсказуемости результатов разрешения спора в национальном суде. Согласно ст. 42 Конвенции ИКСИД, как правило, применяется право государства, в котором осуществлялись инвестиции, а международное право применяется лишь постольку, поскольку оно может быть применимым (those rules of international law as may be applicable). На практике многие суды толковали эту норму, существенно ограничивая сферу применения национального права: нормы международного права должны не только заполнять пробелы национального права, но и применяться в случае конфликта норм международного и внутригосударственного права в силу приоритета над национальным правом по смыслу иерархического порядка <147>. В целом ИКСИД расширяет права предприятий в сравнении с их статусом в общем международном праве. На практике ИКСИД завоевал авторитет и широкое признание, и договаривающиеся стороны все чаще обращаются в Центр. Более 143 государств являются членами Конвенции; только в 2003 - 2005 годах ИКСИД рассмотрел 83 дела. Международные механизмы разрешения споров приобретают все большее практическое значение как в сфере инвестиций, так и в сфере торговли.

--------------------------------

<145> ИКСИД (International Centre for Settlement of Investment Disputes) создан в 1965 г. под эгидой Всемирного банка.

<146> Устав содержится в Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (BGBl 1969 II, 371ff). См.: Escher. Welt-bank-Schiedszentrum: die Beilegung von Investitionsstreitigkeiten, RIW 2001, 20; Parra. The Role of ICSID in the Settlement of International Investment Disputes, News from ICSID 16 (1999) N 1, 5ff.

<147> Schreuer. The ICSID Convention, 2001, Art 42, Rn 140f.

52. Государственные программы по защите инвестиций выходят за рамки международного права <148>. Наряду с защитой инвесторов (при помощи договора о гарантиях) они могут также служить целям экологической политики и политики помощи развивающимся странам. В Германии ("страховки Гермес") они формально основаны на бюджетном законодательстве Федерации <149>. На рынке частных страховок в связи с иностранными инвестициями следует упомянуть "Ллойдс" (Лондон).

--------------------------------

<148> См.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 17ff.

<149> Гарантии "Гермес" официально обозначаются как "федеральные гарантии капиталовложений за границей". О защите прав согласно административному праву см.: . Rechtsschutz bei der von , RIW 2003, 410ff.

б) Транснациональные предприятия

53. Основными участниками международного оборота товаров, услуг и платежей являются частные предприятия. При этом важную роль играют транснациональные предприятия, которые, как правило, обладают значительным экономическим потенциалом <150>. Они подразделяются на частные и публичные предприятия, которые владеют подразделениями за пределами государства их местонахождения или контролируют их <151>. В данном контексте применительно к транснациональным предприятиям возникают вопросы дипломатической защиты и характеристики их договоров с государствами.

--------------------------------

<150> Общую информацию см.: Wildhaber. Internationalrechtliche Probleme multinationaler Kooperationen, BerDGVR 18 (1978) 7ff; Schwartmann. Beteiligung privater Unternehmen im , ZVglRWiss 102 (2003) 75ff.

<151> Epping // Ipsen (Fn 115) § 8 Rn 16.

54. Дипломатическая защита транснациональных предприятий зависит от их национальной принадлежности <152>. Международное право на основании критерия реальной связи (genuine link) <153> исходит из применения национального права. В различных национальных правопорядках используются разные привязки. Согласно теории учреждения, именуемой также теорией инкорпорации, которая превалирует в англо-американском праве, применяется право государства, в котором предприятие было создано. Преимущество такого подхода заключается в возможности однозначно установить национальную принадлежность. Предприятие может повлиять на выбор государства, предоставляющего дипломатическую защиту, приняв решение о местонахождении по праву определенного государства. Но это может оказаться и недостатком, поскольку международное право требует наличия реальной связи с государством, предоставляющим дипломатическую защиту. Указанная проблема не касается теории местонахождения, распространенной в континентальной Европе <154>. В рамках этой теории определяющим критерием выступает фактическое местонахождение центра управления, то есть место, "где принимаются решения правления" <155>. При этом возникают сложности, например, в случае смены государства местонахождения <156>. Наконец, теория контроля абстрагируется от правосубъектности предприятия и определяет его принадлежность по гражданству большинства собственников капитала. Эта доктрина, как правило, невыгодна для предприятия <157>. Она применялась лишь в периоды войны, а в настоящее время - только в Швейцарии <158>.

--------------------------------

<152> Аналогичные вопросы возникают в связи с гражданством физических лиц; см. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 100 и след.

<153> Подробнее о критерии реальной связи (genuine link) в международном праве см.: Ziegenhain. Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, 1992; см. также Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 112.

<154> О дискуссии в отношении совместимости доктрины учреждения и доктрины местонахождения со свободой выбора местонахождения в Европейском сообществе см. решения Суда ЕС по делам "Centros", "Ueberseering", "InspireArt" (Slg 1999, I-1459; Slg 2002, I-9919; NJW 2003, 3331) и решение Верховного суда ФРГ (BGHZ 154, 185). О состоянии дискуссии см.: Leible/Hoffmann. und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 925; W.-H. Roth. Internationales Gesellschaftsrecht nach , IPRax 2003, 117; Stoller, JuS 2003, 846ff.

<155> BGHZ 97, 269, 272 со ссылками на Sandrock и .

<156> См. Gloria // Ipsen (Fn 115) § 24 абз. 23: "основной недостаток доктрины местонахождения" состоит в том, что "не учитывается, в какой мере с точки зрения национального права, по которому предприятие приобрело правоспособность, используется местонахождение в качестве привязки".

<157> В решении по делу "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 39) МС отклонил ее в ущерб участникам компании: не было признано право Бельгии на предъявление иска, поскольку предприятие было зарегистрировано в Канаде, несмотря на то что большинство долей принадлежали гражданам Бельгии. К другому результату пришел МС в решении по делу "Elettronica Sicula (ELSI)", ICJ Rep 1989, 15. Об этом см.: Dolzer. Zur Bedeutung der ELSI-Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs, IPRax 3 (1992), 137f.

<158> Указанные национальные привязки могут привести к разным национальным принадлежностям одного предприятия. В этом случае международное право следует эффективной национальной принадлежности.

55. Транснациональные предприятия, учитывая особенности своей деятельности, часто заключают договоры с государствами во избежание подчинения общему национальному праву государства, в котором осуществляются инвестиции. Например, определенные особенности отличают долгосрочные проекты, влияющие на общее экономическое развитие соответствующей страны (economic development agreements). Основу юридического подхода к составлению таких договоров составляет принцип территориального суверенитета. Еще Постоянная Палата международного правосудия установила в решении по делу о сербских займах, что при отсутствии специальных соглашений между государством и иностранным предприятием к правоотношениям между ними применяется национальное право страны, в которой предприятие реализует свою деятельность <159>. Однако одновременно Палата указала, что государственный суверенитет включает в себя полномочия по заключению специальных соглашений, в частности, с иностранными предприятиями.

--------------------------------

<159> Решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу о сербских займах (PCIJ, Series A, N 20, 41): "Любой договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, основан на национальном праве определенного государства".

56. Таким образом, известны разные модели регулирования: от полного подчинения национальному законодательству страны, в которой осуществляются инвестиции, что характерно для индустриальных государств, до всеобъемлющего соглашения об исключительном применении норм международного права <160>. В международной юридической практике за последние пять десятилетий произошла метаморфоза правоотношений между развивающимися странами и транснациональными предприятиями <161>. Движущей силой указанного процесса стало стремление транснациональных предприятий добиться наибольшей правовой стабильности в течение всего периода реализации проекта; при частой смене правительств и соответственном изменении правопорядка планирование экономической деятельности также оказывается под вопросом. В то время как юридическая практика в первые десятилетия после 1945 года преимущественно базировалась на перечисленных соображениях, возрастание роли государственного суверенитета в развивающихся странах привело к изменению положения. Их требование "неотъемлемого суверенитета над природными ресурсами" отразилось, в частности, на правовых рамках долгосрочных взаимоотношений с транснациональными предприятиями. Стремление к суверенитету особенно заметно проявилось в нефтяной промышленности в 1970-е годы, когда ОПЕК удалось существенно повысить цены на нефть за короткий срок. На этой стадии содержание переговоров сводилось к прерогативе государственного суверенитета; на следующей стадии, в 1980-е годы, эта позиция принципиально не изменилась, однако она часто модифицировалась с учетом признания необходимости практического сотрудничества, легитимных интересов транснациональных предприятий и надлежащей гибкости в формировании долгосрочных взаимоотношений; указанный процесс сопровождался дифференцированным развитием национального законодательства.

--------------------------------

<160> Именно в этой сфере регулирования очевидно, что отграничение международного права от национального права в практике международного экономического права является искусственным и неадекватным.

<161> Подробнее см.: El-Kosheri. The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, ICSID R-FILJ 11 (1996) 272ff; Delaume. The Proper Law of State Contracts Revisited, ICSID R-FILJ 12 (1997) 1ff; Bernardini. The Renegotiation of Investment Contracts, ICSID R-FILJ 13 (1998) 411ff; Leben. La du contrat d'Etat et du droit des investissements, RdC 302 (2003) 197ff.

57. Наличие разных подходов привело к тому, что в прошлом при составлении конкретных договоров возникали многочисленные модели, которые по структуре можно свести к нескольким основным типам договоров. Характерным являлось условие о применимом праве, согласно которому договоры подчинялись "общим правовым принципам", однако сами принципы в договоре не определялись, несмотря на то что в национальном праве развивающихся стран не было соответствующих положений. Уже на ранней стадии предприятия выдвинули требование о включении в инвестиционные договоры прямой формулировки "интернационализация": указание в договоре на международное право и соглашения о подсудности международному арбитражу в случае разногласий должно предотвращать зависимость от непредсказуемого развития национального права. Соответствующие условия устанавливались частично для всего договора, частично - по отдельным аспектам, в том числе в отношении размера компенсации в случае экспроприации.

58. Догматическая квалификация таких договоров всегда вызывала трудности. Их отнесение к категории международных договоров противоречит основному принципу квалификации, согласно которому частные лица не могут выступать стороной международных договоров. Чтобы обойти эту проблему, была предпринята попытка обосновать ограниченную правоспособность частных лиц в международном праве именно в таких случаях <162>. Эта теория была подвергнута критике, поскольку согласие отдельного государства не может считаться основанием для признания (пусть даже частичной) правосубъектности в международном праве другой договаривающейся стороны, являющейся частным лицом <163>; однако применение международного права по аналогии (исходя из воли сторон) достаточно обоснованно <164>. Тем не менее решить главную проблему таким образом нельзя. Указание на международное право как часть договора подчиняется национальному праву, что содержит угрозу одностороннего изменения условий государством, заключившим договор.

--------------------------------

<162> . Der Staat als Vertragspartner Privatunternehmen, 1971; Schiedsrichter R. Dupuy im Libyschen , Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co. v Libyan Arab Republic, ILM 17 (1978) 1ff. Однозначное признание интернационализации в узком смысле посредством полного исключения национального права не получило единогласного одобрения арбитров. Об арбитражном решении по делу о ливийской нефти см. Greenwood. State Contracts in International Law, BYBIL 53 (1982) 27ff.

<163> Heintschel v Heinegg // Ipsen (Fn 115) § 9 Rn 11. Менее убедительны аргументы о территориальном суверенитете государства регистрации и о принципе pacta sunt servanda.

<164> Heintschel v Heinegg (Fn 163) § 9 Rn 12f.

59. В поисках альтернативных концепций регулирования, функционально равноценных, часто используются условия стабильности <165>. С одной стороны, в принципе признается государственный суверенитет партнера, в то время как, с другой стороны, стабильность применяемого права достигается посредством "замораживания правового регулирования": право, действующее на момент заключения договора, должно применяться в течение всего срока его действия. Иногда такие условия касаются только налогового права, реже - трудового и социального права. В отношении срока действия и дифференцированного подхода к предприятию и его иностранным сотрудникам при свободном трансферте валюты также существовали различные подходы к регулированию. Указанные подходы в равной степени связаны с вопросом об их юридической эффективности: в какой мере они действительно предотвращают изменение законодательства государством, в котором осуществляются инвестиции? По крайней мере, в отношении определенной модели регулирования возникли сомнения в рамках арбитражного решения по делу "Aminoil" <166>, которое было оценено критиками как сбалансированное.

--------------------------------

<165> См.: Weil. Les clauses de stabilisation ou dans les accords de , FS Rousseau, 1974, 301ff; Paasivirta. Internationalization and Stabilization of Contracts versus State Sovereignty, BYBIL (1989) 315ff; Faruque. Validity and Efficacity of Stabilization Clauses - Legal Protection v Functional Value, J Int Arbitrat (2006) 317ff.

<166> См. ILM 21 (1982) 976ff; к этому вопросу см.: Redfern. The Arbitration between the Government of Kuwait and Aminoil, BYBIL 55 (1984) 65ff.

60. Фаза усиления взаимного внимания к интересам государства и частных лиц и связанное с этим снижение роли суверенитета за последние два десятилетия в договорной практике транснациональных предприятий выразилась в том, что нормы международного права в различной форме были признаны как дополнение и корректировка принципа применения национального права государства, в котором осуществляются инвестиции <167>. В зависимости от ситуации эта концепция может быть обоснована конституционным принципом обязательного применения международного права на территории государства, в котором осуществляются инвестиции, а также волей сторон договора. В договорной практике стороны часто не могут принять решение о конкретном договорном регулировании в отношении иерархии правовых норм в случае конфликта между национальным и международным правом. Несмотря на связанную с этим неопределенность, первый опыт применения таких условий договора на практике был преимущественно позитивным для обеих сторон, хотя детали регулирования компромисса пока не изучены.

--------------------------------

<167> См. абз. 51.

61. Другим важным аспектом новейшей договорной практики является признание условий о пересмотре (renegotiation clauses). Это означает, что стороны непосредственно в инвестиционном договоре оговаривают, что в случае изменения ситуации в экономической, финансовой или правовой сфере они готовы вести переговоры о пересмотре в соответствии с принципом добросовестности и адаптировать договор к изменившейся ситуации. Установление конкретных обстоятельств, при наличии которых возникает обязанность вести переговоры о пересмотре, определение цели этих переговоров, а также разграничение роли сторон и роли судов или арбитража зависят от воли сторон; общепризнанная практика пока не сформировалась. Часто договор устанавливает, что его адаптация нацелена на сохранение "экономического равновесия сторон". Гибкость такого договорного регулирования позволяет признать суверенитет государства, на территории которого осуществляются инвестиции, возможность изменения политического, экономического и финансового фона договора и одновременно юридически признать легитимные интересы транснационального предприятия при имплементации договора, возникающие в случае таких изменений; концепция легитимных ожиданий (legitimate expectations) <168>, таким образом, связывает воедино одностороннее утверждение суверенитета государства, на территории которого осуществляются инвестиции, и исключительную заинтересованность предприятия в правовой стабильности, а в конечном итоге - суверенитет и правовую стабильность. Применение таких условий на практике в ближайшие десятилетия покажет, в какой мере они действительно удовлетворяют минимальным требованиям правовой стабильности и позволяют создать устойчивую правовую основу для долгосрочных договорных отношений. В любом случае полезность международных инвестиционных договоров по-прежнему неоспорима.

--------------------------------

<168> Dolzer. New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property, AJIL 75 (1981) 553 (579f).

62. С точки зрения развивающихся стран транснациональные предприятия носят амбивалентный характер, причем в последнее время в большей степени подчеркиваются их достоинства. С одной стороны, инвестиции таких предприятий потенциально способствуют развитию, стимулируя создание рабочих мест, совершенствование инфраструктуры, передачу ноу-хау, концессионные сборы. С другой стороны, государственное регулирование и политика не всегда могут эффективно применяться в отношении таких предприятий в силу их экономического и политического веса. Иногда транснациональные предприятия пытаются вмешиваться во внутреннюю политику государства, в котором осуществляются инвестиции <169>. Поэтому неудивительно, что проект Кодекса поведения, который должен был установить баланс интересов между государствами, в которых осуществляются инвестиции, и соответствующими предприятиями, до сих пор не принят <170>; в рамках ОЭСР индустриальные государства в 2000 году изменили и расширили свои руководящие принципы 1976 года применительно к транснациональным предприятиям <171>. Таким образом, правовой статус транснациональных предприятий остается в списке актуальных проблем международного права и в XXI веке. Продолжаются споры и по вопросу о необходимости глобального соглашения по обязательным международным социальным <172> и экологическим <173> стандартам.

--------------------------------

<169> Известным примером является ситуация в Чили перед свержением президента Альенде.

<170> См.: Murphy. Taking Multinational Corporate Codes of Conduct to the Next Level, Colum J Transnat'l L 43 (2005) 389ff; Strohscheidt. UN-Normen zur Unternehmensverantwortung - Schreckgespenst die Wirtschaft oder notwendiges Instrument zur politischen Steuerung wirtschaftlicher Globalisierung? VN 53 (2005) 138ff.

<171> Руководящие принципы см.: ILM 40 (2001) 237ff. См. также: Klinkenberg. Die der OECD multinationale Unternehmen - ein Vorbild eine neue Welthandelsrunde? ZVglRWiss 101 (2002) 421ff. В июне 2006 г. Инвестиционный комитет ОЭСР принял так называемый "Инструмент по информированию о рисках транснациональных предприятий в зонах слабого управления" в качестве дополнительного акта.

<172> Подкомитет Комиссии ООН по правам человека принял 13 августа 2003 г. "Нормы ответственности транснациональных корпораций и других предприятий в связи с правами человека". Указанные нормы относятся к юридически не обязывающим стандартам поведения транснациональных предприятий (Dok E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.1).

<173> . Die Umweltpflichtigkeit von Auslandsdirektinvestitionen im , 2002.