V. Заключение: международное право как критерий деятельности государственной власти в германии

171. В предыдущей главе рассматривалось соотношение международного и германского права и параллельно исследовались способы определения места международно-правовых норм (и норм необязательного характера) в иерархии норм внутригосударственного права в свете категорий международного права; в заключительной части речь пойдет о соотношении международного и национального права с точки зрения государственной власти, связанной законом и правом.

1. Законодательная власть

172. Законодательство, принятое парламентом, должно соответствовать конституционному праву, однако свобода его формирования не ограничена. В обеспечение действия норм международного права на внутригосударственном уровне Основной закон предусматривает принятие закона о ратификации и имплементацию норм обычного права и общих принципов права с помощью механизмов ст. 25 ОЗ, а права Сообщества или иного права - с помощью положений ст. 23 и абз. 1 ст. 24 ОЗ в сочетании с законами о ратификации на основании делегированных полномочий. Имплементированные таким способом нормы права не приобретают ранг конституционных норм, но международное обычное право, как и общие принципы права, стоят ступенью выше законов, а базирующееся на делегированных полномочиях право при известных условиях имеет преимущество в применении. Из этого следует, что, несмотря на международное право и предусмотренные им юридические последствия на случай нарушения права (федеральный), законодатель не ограничен в издании федеральных законов, вступающих в противоречие с международными договорами (если последние не воспроизводят нормы международного обычного права) <250>. Законодатель федеральной земли этого лишен, поскольку трансформированное договорное право обычно преобразуется федеральным законом. В соответствии со ст. 31 ОЗ подобного рода законы были бы ничтожны. Германское право не наделяет национального законодателя полномочиями на осуществление действий в обход общих норм международного права. Таким образом, первая часть предл. 1 абз. 2 ст. 25 ОЗ порождает несоответствие Конституции. Противоречащее праву Сообщества национальное право не признается ничтожным, однако остается вне области применения.

--------------------------------

<250> Господствующее мнение см.: Herzog // (Fn 87) Art 20 Rn 20, а также: Rojahn (Fn 122) Rn 37; иное мнение см.: Becker. und parlamentarische Gesetzgebungskompetenz, NVwZ 2005, 289ff; Rust. Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843ff; Vogel. Wortbruch im Verfassungsrecht, JZ 1997, 161ff.

2. Правительство и администрация

173. Правительство (в организационном смысле) образует высший уровень администрации и в системе разделения властей не только не отделено от нее горизонтально, но и возглавляет ее по вертикали. Администрация исполняет законы и конкретизирует допустимую по закону свободу действий в соответствии с установками правительства. При решении вопроса о критериях и границах применения и действия международного права относительно действий властей правительство и администрация не нуждаются в разделении. Однако действия, касающиеся внешних сношений (например, действия в отношении другого государства), и действия по управлению внутри государства требуют дифференциации. Определенное промежуточное положение занимают действия дипломатических и консульских представительств за границей. Они могут носить ориентированный на внешнюю политику характер, и одновременно - административный характер; в этом проявляется суть настоящего момента.

174. Следует напомнить, что органы внешних сношений не образуют "четвертую" власть: это лишь предполагает компетенцию в области иностранных дел, совместно осуществляемую исполнительной и законодательной властью (см. абз. 71, 75 и след.: о соотношении международного договорного и германского права). Здесь, однако, внимание сконцентрировано не на нормотворчестве, а на соблюдении уже действующих норм. Поэтому деятельность в области иностранных дел, во всяком случае руководящая, рассматривается в рамках правительства. Одновременно деятельность правительства может означать внутреннее "управление": например, согласно внешнеэкономическому праву или законодательству о контроле над поставками вооружений принимается решение министерства, касающееся внутригосударственного административного правоотношения.

175. В области иностранных дел правительство и администрация действуют в соответствии с Конституцией и законами. За исключением вопросов компетенции, это положение с точки зрения материального права затрагивает также перечень основных прав. Абзац 3 ст. 1 ОЗ обязывает органы внешних сношений соблюдать основные права. В рамках основных прав может быть предъявлено требование об учете последствий, наступивших в результате действий или бездействия государственной власти Германии на территории иностранного государства (см. абз. 1).

176. Международное право адресовано его субъектам, следовательно, оно касается и Федеративной Республики Германия. Оно предусматривает соблюдение норм отдельными органами государства, не указывая это напрямую. Следовательно, внутригосударственное право должно создавать необходимые предпосылки для того, чтобы обязать органы власти (здесь - исполнительной) соблюдать нормы международного права при осуществлении их полномочий в области иностранных дел. Статья 25 ОЗ гарантирует это в целом относительно общих норм международного права. Абзац 2 ст. 59 ОЗ предусматривает возможность возложить такую обязанность путем принятия закона о ратификации международного договора. Таким образом, и по национальному праву орган власти действует неправомерно, если его действия противоречат уже принятым международным обязательствам. Если орган власти не соблюдает нормы международного права (например, региональное международное обычное право; не ратифицированные договоры, предварительное исполнение которых согласовано на международном уровне <251>), то с точки зрения внутригосударственного права против этого нечего возразить. Национальное право не мешает соблюдению подобного рода норм международного права, пока этому не препятствуют основные права или обычные законы. Такое же правило действует относительно исполнения обязательных с точки зрения международного права, но не имплементированных в национальном праве или непосредственно действующих, но не имеющих обязательной силы решений международных организаций, принятых вне рамок интеграционного права или сферы действия абз. 1 ст. 24 ОЗ.

--------------------------------

<251> Статья 25 Венской конвенции о ПМД; Montag. mit Wirkungen, 1986.

177. Вопрос о применимости (см. абз. 41 и след.) международно-правовой нормы, что затрагивает исполнение во внешних сношениях, не является актуальным. Он может иметь значение только в рамках внутренних правоотношений, поскольку здесь могут вступить в коллизию области международного и национального права. Если норма международного права не связана с предпосылками к применению, то одновременно она не обладает и регулирующей силой и, следовательно, ее несоблюдение не может иметь юридических последствий.

178. При исполнении на внутригосударственном уровне, то есть при осуществлении административных действий, направленных на обеспечение юридических или только фактических последствий в правовом пространстве и на собственной территории государства (не обязательно адресованных находящимся там лицам), действуют общие нормы международного права согласно ст. 25 ОЗ (имеющие приоритет над законами) и соответственно международное договорное право (в ранге закона). Здесь вновь возникает вопрос о применимости. Положительный ответ заставит искать предпосылку, обязывающую к применению. Отрицательный ответ - применение нормы невозможно - не затрагивает действительность (и ранг) нормы и не лишает смысла имплементацию договора в национальном праве, поскольку его соблюдение остается возможным (см. абз. 176). Законодатель может конкретизировать подобные нормы и создавать таким образом применимое право, берущее свое начало в международном праве.

179. Рассматривая вопрос о применимости имплементированной международно-правовой нормы, администрация прежде всего должна исследовать саму норму, то есть решить вопрос, требует ли она прямого применения. Это качество нормы ограничено конституционными требованиями к действиям администрации, которые вытекают из принципа оговорки в законе. Указанный принцип распространяется, однако, не на все административные действия, причем различие между административной деятельностью, осуществляемой в общественных интересах, и административной деятельностью, осуществляемой в целях сохранения общественной безопасности, вторгающейся в права и свободы граждан, считается главным организационным аспектом. Любое обременение, которое в абз. 1 ст. 2 ОЗ определено как вмешательство, для квалификации свободы действий в целом нуждается в применении уполномочивающего правового принципа <252>. К обеспечению обязательств это правило категорически не применяется, но и здесь может потребоваться нормативное уполномочивание. Значение административного решения по осуществлению основных прав и свобод может обеспечить требования к формальному качеству уполномочивающей нормы (парламентская оговорка). Основные права и свободы обладают преимуществом над содержательной определенностью, соответствующей правовому принципу. Такие конституционные требования фильтруют международное право, включаемое в систему германского законодательства. Поскольку указанные требования в целом основываются на конституционном праве, а принятое международное право никогда не достигнет ранга конституции, такой результат не подлежит сомнению.

--------------------------------

<252> См.: Kunig (Fn 3) Art 2 Rn 9ff, 22ff.

180. Проблема применимости решений международных организаций, не имеющих обязательной силы, ставится по-иному. Если в случае применения трансформированного международного права решается вопрос, препятствует ли конституционное право применимости преобразованного права, несмотря на его внутригосударственное действие, то относительно решений международных организаций, не имеющих обязывающей силы, возникает вопрос, возможно ли подобное применение, несмотря на отсутствие внутригосударственного действия. Отсутствие предписания о введении в действие еще не препятствует этому. Хотя администрация применяет право, а не внеправовые нормы. Кроме того, в правоприменении она руководствуется также фактами. Рекомендация международной организации считается таким фактом. Следовательно, рекомендация в принципе обладает свойством, позволяющим принять ее во внимание, что в итоге может быть представлено исполнением нормы, при условии что противоречащее право не запрещает этого; в таком случае рассматривается право любого качества. Учет рекомендаций возможен прежде всего в административной сфере, свободной от законодательного регулирования, а также в законодательно программируемой административной деятельности в тех областях, где необходимо конкретизировать неопределенные правовые понятия или применить оценочные нормы <253>. Это принимается во внимание также тогда, когда международный договор еще не вступил в силу или не имплементирован, либо этот международный договор устанавливает только обязательства государств, а не личные права <254>.

--------------------------------

<253> Подробнее см.: Kunig (Fn 243). Пример из судебной практики: BGHZ 59, 82, 85ff; VG Frankfurt, NJW 1988, 3032; критическое мнение по этому поводу см.: Heusel. Resolutionen der Generalversammlung als im deutschen Polizeirecht, NJW 1989, 2174f; нейтральное, скорее сдержанное мнение: VG Stuttgart, NVwZ Beilage 4/1998, 36f.

<254> Например, VG Frankfurt, NVwZ 1994, 1137f: Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989 (BGBl 1992 II, 121) рассматривается в качестве отправной точки для толкования § 30, 53 Закона об иностранцах; VG Frankfurt, NJW 1993, 2067ff: о § 8 Закона о почте с учетом Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 07.03.1966 (BGBl 1969 II, 961). См. также: OLG , NStZ 1982, 221; OLG Frankfurt, NStZ 1985, 572.