3. Международное обычное право

131. В ряду правовых источников международное обычное право занимает равное с международным договорным правом положение. Германское право проводит различия между указанными источниками. Международное обычное право состоит из неписаных правил, которые сформировались в международных отношениях в процессе соответствующего определенным требованиям взаимодействия субъектов международного права (так называемая практика государств) <206>. Если речь идет об "общих нормах международного права", Основной закон определяет международное обычное право как "составную часть федерального права" (предл. 1 ст. 25), применяя при этом иную технику регулирования, чем предусмотрено в абз. 2 ст. 59 ОЗ касательно договоров. Указанные общие нормы "имеют приоритет над законами" и "непосредственно порождают права и обязанности для проживающих на территории Федерации лиц" (предл. 2 ст. 25 ОЗ). Это не означает отсылку к нормам международного права, действовавшим на момент разработки Конституции. Статья 25 постоянно обновляется: поскольку она отсылает к актуальному праву, постольку необходимо помнить о прекращении действия и модификации существующих норм права, а также о формировании новых норм <207>.

--------------------------------

<206> См.: решения ФКС (BVerfGE 46, 342, 367; BVerfG, NJW 1995, 651); подробнее см: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 131 и след. Вызывает недоумение формулировка Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486f): "принципы, признанные всеми правовыми государствами" (о "признании" в этом контексте см. абз. 142).

<207> См.: решение ФКС (BVerfGE 18, 441, 448); Mosler. Das in der Praxis der deutschen Gerichte, 1957, 40.

132. Статья 25 Основного закона объяснима с позиций как дуалистического, так и монистического учения <208> о соотношении международного и внутригосударственного права; иными словами, названная статья не "решает" их разногласий. Монистическая теория рассматривает ее как декларативную. Как и абз. 2 ст. 59, текст ст. 25 ОЗ можно толковать в свете теории трансформации (общие нормы международного права закрепляются в национальном праве государства в виде параллельных, неписаных норм национального права) и учения об исполнении (одновременно они являются нормами международного права, действующими внутри государства).

--------------------------------

<208> См.: абз. 37 и след.

а) Международное обычное право

и "общие нормы международного права"

133. Понятие "общие нормы международного права" занимает обособленное место применительно к источникам международного права. Безусловно, оно не охватывает международные договоры как таковые. Это естественно в отношении двусторонних и большинства многосторонних договоров, поскольку они не могут присвоить содержащимся в них положениям ранг "всеобщих". Договор, к которому присоединились все или подавляющее большинство государств, по германскому праву не подпадает под действие ст. 25 ОЗ, поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предлагает специальное регулирование <209>. Однако следует иметь в виду, что международное договорное и международное обычное право пересекаются и оказывают влияние друг на друга. Положение договора, отражая действующую общую норму, не выводит ее из сферы применения ст. 25 ОЗ. Материальное содержание договора уже является "составной частью федерального права" и не нуждается в законе о ратификации. Принятие закона о ратификации придает норме иную основу применения и по силе действия возводит ее в ранг закона (см. абз. 110 и след.), располагая ее таким образом рангом "ниже", чем предусмотрено ст. 25 ОЗ для общих норм международного права. Если из международной практики заключения договоров возникает международное обычное право по смыслу всеобщих правил <210>, то и в этом случае также формируется иная основа применения на уровне государства (при условии, что такие договоры вводятся в действие путем принятия законов о ратификации), однако в рамках другой шкалы оценок: нормы, действовавшие прежде на уровне закона, пользуются теперь приоритетом над законом.

--------------------------------

<209> Papadimitriu. Die Stellung der allgemeinen Regeln des im innerstaatlichen Recht, 1972, 79ff.

<210> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 136 и след.

134. Нередко государства согласуют в договорном порядке, что определенная норма международного обычного права не подлежит применению в их взаимоотношениях либо применяется, но в модифицированном виде <211>. Они не могут касаться действия нормы обычного права, они лишь исключают ее из конкретного правоотношения, что допускается международным обычным правом (кроме спорных случаев императивного права <212>). После принятия закона о ратификации договор вводится в действие согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ, в то время как ст. 25 указывает (поскольку статус обычного права не изменился), что соответствующему правилу принадлежит приоритет над "законами", следовательно, и над законом о ратификации, тем самым исключая применимость договора. Такой очевидно противоречивый результат не может быть достигнут в силу одновременного применения ст. 25 и абз. 2 ст. 59 ОЗ. Создатель Конституции предложил обе нормы, приняв во внимание, что государства, в отступление от общих норм международного права, могут регулировать свои правоотношения на договорных началах. Поэтому ст. 25 ОЗ подпадает под имманентную оговорку относительно такого регулирования отношений по договору (действие телеологической редукции); следовательно, внутри государства закон о ратификации также становится приоритетным. В соответствии с юридическим статусом международного права на внутригосударственном уровне могут также применяться нормы обычного права в целях дополнения, то есть заполнения пробелов и толкования. Применение названных положений в отношениях с субъектами международного права, которые не являются сторонами подобного договора, не ограничено.

--------------------------------

<211> См.: решение ФКС (BVerfGE 18, 441, 448).

<212> См.: Verdross. Jus dispositivum and jus cogens in International Law, AJIL 60 (1966) 5ff; подробнее см.: Kadelbach. Zwingendes , 1993.

135. Если материальная норма международного обычного права дополнительно действует в качестве общего принципа права по смыслу п. c абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда (или даже согласована в международном договоре, например, принцип добросовестного толкования договора [абз. 1 ст. 31 Венской конвенции о ПМД]), это не противоречит ст. 25 ОЗ. Общие принципы права будут подробно рассмотрены согласно классификации, позволяющей выяснить роль источников международного права во внутригосударственном праве (см. абз. 159 и след.).

136. Составной частью федерального права по ст. 25 ОЗ являются не все положения международного обычного права, а всего лишь его "общие нормы". Интерпретация этого ограничения вызывает некоторые затруднения. Недопустимо толкование, согласно которому определение "общего" (характера) следует сопоставлять с содержанием рассматриваемой нормы. Речь идет о противопоставлении "общего" и особенного (партикулярного) международного обычного права, то есть о проблематике по кругу субъектов международного права, принявших обязательства в соответствии с этой нормой. Не все нормы международного обычного права, даже если они составляют преобладающую часть международного обычного права, действуют в отношении всех государств.

137. Ныне уже не обсуждается, что отдельные государства, в частности группа государств одного региона, могут создать для урегулирования своих правоотношений особенное (региональное) обычное право <213>. Такое право не имеет "территориального" действия в том смысле, что территориальная принадлежность государства к определенному пространству (например, к континенту, морю, к которому государства прилегают) являлась бы основанием возложения международных обязательств. Скорее всего, оно сводится к участию в соответствующей практике государств, и в этом случае региональная принадлежность может стать поводом или ориентиром. Теоретически возможно закрепить неписаное право в отсутствие сравнимой с ним общей нормы, пригодной для регулирования соответствующих интересов других государств: например, это может быть закрепление обычаев лишь двух сопредельных государств при использовании внутренних вод, на которые частично распространяется территориальный суверенитет обоих государств, или при предоставлении права прохода в какой-либо пункт.

--------------------------------

<213> Об этом см.: Schindler. Regional International Law, EPIL IV (2000) 161ff. Можно попытаться с точки зрения категорий представить (европейское) обычное право Сообщества в качестве регионального обычного международного права. Оно является, однако, первичным правом Сообщества. Его становление имеет международно-правовые предпосылки; его качество превосходит качество международного права. Поэтому его внутригосударственное значение подкреплено нормами о соотношении права Сообщества и права государств-участников, см. абз. 115 и след.

138. Определение общих норм международного обычного права сопряжено с некоторыми трудностями, которые необходимо учитывать при рассмотрении ст. 25 ОЗ. Это обусловлено тем, что не все государства регулярно участвовали в практике, сформировавшей международное обычное право. Не все государства должны решать, намерены ли они следовать той или иной практике (в смысле фактических действий или бездействия либо в свете существенной с правовой точки зрения аргументации): лишь незначительная часть государств занималась судоходством, когда возникло международное обычное морское право; не все государства используют космическое пространство или стремятся к использованию морского дна. Кроме того, отдельные государства настойчиво возражали против формирования обычных правил, применяемых другими государствами. В некоторых сферах известны фундаментальные расхождения в позициях государств, например по вопросу о размере возмещения убытков в случае национализации иностранной собственности. Оценка таких позиций заостряет внимание на вопросах возникновения и действия международного обычного права, при этом образование новых государств в процессе деколонизации, особенно в 60-е годы, выявило проблему, связанную с их вступлением в уже сформированный международный правопорядок <214>. Возникновение новых государств в Европе и Азии в начале 1990-х годов, напротив, не привело к аналогичному оспариванию наследия. Каждое государство решает самостоятельно и "свободно" вопрос, является ли норма международного обычного права обязательной для него. С другой стороны, предпосылкой ее обязательности не является (позитивное) участие уже в процессе создания нормы. Обязательство может возникнуть в силу как молчаливого согласия, так и одобрения в целом уже имеющейся обычной нормы. Протест должен получить юридическое закрепление в документе. Нарушение государствами отдельных норм общего международного права (например, ряд государств Западной Африки по-прежнему мирится с работорговлей, не противодействуя ей) еще не дает повода сомневаться в действительности затронутых норм. В этом случае принципиальное значение имеет субъективный фактор. Если государства "лишь" оспаривают соответствие признакам состава преступления или даже приводят оправдательные исключительные аргументы (что недопустимо), это подтверждает правовое убеждение, обосновывающее норму.

--------------------------------

<214> Об этом см.: Kunig (Fn 6) 209ff; Schweitzer. Das und seine Geltung neu entstehende Staaten, 1969; . New States and International Law, 1970; Kunig. und , 30 (1997) 465 (468ff).

139. Государство самостоятельно "решает" вопрос о своих потенциальных обязательствах, и все-таки его неучастие в достигнутом или наметившемся консенсусе не должно вызывать сомнений. Так решается и проблема "новых" государств, при этом признание норм международного права ввиду приобретения независимости, а также вступление в ООН может указывать на то, что большая часть норм общего международного права должна действовать в качестве признанных. Признание не может быть аннулировано задним числом или в споре по отдельному вопросу. Таким образом, можно говорить о существовании универсального международного обычного права, нормы которого обязательны только для части, но значительной части международного сообщества, то есть почти для всех государств.

140. Применение предл. 1 ст. 25 ОЗ в качестве составной части международного обычного права не требует универсальности; в то же время признака региональности, не говоря уже о билатеральности, в этом случае недостаточно <215>. Более того, в качестве "общих" должны рассматриваться лишь те нормы, которые в любом случае обязательны для Германии. В теории и судебной практике подчеркивается, что Федеративная Республика Германия не обязана прямо признавать норму международного права, а ее органы власти и суды не должны применять ее, прежде чем она не войдет в качестве общей нормы в федеральное право на основании ст. 25 ОЗ <216>. Это следует из сравнения со ст. 4 Веймарской конституции, в которой речь идет об "общих нормах международного права", и подтверждается историей создания <217>.

--------------------------------

<215> См.: решение ФКС (BVerfGE 75, 1, 26): "необходимое распространение в мире"; см. также: Rojahn (Fn 22) Art 25 Rn 7; Geck. Das Bundesverfassungsgericht und die allgemeinen Regeln des , FG BVerfG II, 1976, 126, 128; Rudolf (Fn 43) 240; Quaritsch // HdbStR V, § 120 Rn 31; Tomuschat // HdbStR VII § 172 Rn 13; Pernice // Dreier (Fn 38), Bd 2, 1998, Art 25 Rn 20; Streinz // Sachs (Hrsg), GG, 3. Aufl 2003, Art 25 Rn 26. Перечисленные авторы пытаются подвести региональное право под действие ст. 25 ОЗ.

<216> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 24f); Maunz (Fn 90) Art 25 Rn 17; Papadimitriu (Fn 209) 79ff.

<217> См.: Доклад: nF 1 (1951) 232ff.

141. Внутригосударственный правопорядок воспринимает международное обычное право, не предполагая содействие органов государственной власти в вопросе его применения. Первоначально такой взгляд базировался на усилиях, связанных с внедрением Основного закона в различные области и направленных на вывод Германии из состояния беззакония и возвращение в правовое сообщество: по сравнению с Первой республикой - путем дальнейшего углубления открытости перед международным правовым пространством (см. абз. 10 и след.). Однако ст. 25 ОЗ была сформулирована во времена, когда обязывающая сила международного обычного права не нуждалась в консенсусе, более важными считались предложения по представительству. Возложение на государство обязательств по международному обычному праву не было обусловлено его индивидуальным участием в формировании практики государств по созданию нормы; также в целом отрицалась необходимость демонстрации консенсуса (кроме случаев квалифицированного бездействия). Названный процесс не претерпел изменений и, соответственно, влияет на применение ст. 25 ОЗ <218>.

--------------------------------

<218> (Fn 44) 118; Heintschel v. Heinegg // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 16 Rn 11.

142. В соответствии с изложенным здесь мнением обоснование международного обязательства по соблюдению норм не требует от Федеративной Республики Германия прямого "признания" нормы или ее предварительного применения в государстве. В то же время необходимо установить, что Федеративная Республика Германия не отвергла в допустимой международным правом форме обязательный характер вновь возникающей нормы или только некоторых норм, применяемых в отношениях между многими или почти всеми государствами. Статья 25 ОЗ не предусматривает применение подобной нормы внутри государства. В этом смысле общими правилами международного права являются только такие, которые возлагают на Федеративную Республику Германия обязательства в отношении международного права. Возможность изъятия определенных правил современного международного права, действие которых может быть признано в качестве общего и межгосударственного, из сферы применения ст. 25 ОЗ не является очевидной. Главное здесь то, что ст. 25 ОЗ не способствует автоматизму, в результате которого право, возникающее в будущем, но не одобренное Федеративной Республикой, однако подлежащее усвоению большинством государств не только одного региона с целью его установления посредством практики государств, немедленно внедрилось бы во внутригосударственное право, обладая при этом приоритетом над законами. Эта "оговорка" теоретически может функционировать, но она не способствует изолированию германского права от развития международного права. Более того, она исходит из структуры международного обычного права и приводит в соответствие иностранные и внутренние дела.

143. Особенное (партикулярное) международное обычное право в собственном смысле слова, то есть региональное или билатеральное международное обычное право, не подпадает под действие предл. 1 ст. 25 ОЗ. Следовательно, норму нельзя применить по аналогии <219>. В этом смысле не убедителен и тезис о неписаном конституционном правиле применения, признанном в доконституционное время имперскими судами и действующем затем согласно актуальной редакции Основного закона вопреки ограничивающей ст. 4 Венской конвенции о ПМД, а также ст. 25 ОЗ <220>. Статья 25 ОЗ регламентирует соотношение германского права и международного обычного права. Если бы законодатель посчитал такое регулирование необходимым в целях приведения внутригосударственного правового положения в соответствие с международным обычным правом, не являющимся общим, ничто не помешало бы ему принять соответствующий закон. И для этого не потребовалось бы заключать договор в предварительном порядке.

--------------------------------

<219> Иное мнение см.: Rudolf (Fn 43) 276f.

<220> Rudolf (Fn 43) 277ff.

б) Ранг общепризнанных обычных норм международного права

и их действие в праве Германии

144. Статья 25 Основного закона двумя положениями закрепляет значение общих норм международного права для федерального права. Они должны быть его "составной частью" (предл. 1), и "они имеют приоритет над законами и непосредственно порождают права и обязанности для проживающих на территории Федерации" (предл. 2). Предложение 1 ст. 25 ОЗ предусматривает наиболее общее положение, оно устанавливает действие охваченного им международного права на внутригосударственном уровне. Первая часть предл. 2 определяет приоритет "над законами", вторая часть в ясной форме устанавливает, что общие нормы международного права могут наделить субъекты внутригосударственного права обязанностями и правами.

145. Понятие "проживающие (жители) на территории Федерации" - достаточно неопределенное понятие. Оно не сводится только к гражданству (ст. 116 ОЗ), а скорее должно рассматриваться с позиции территориального действия германского права. Выполнение требования о регистрации не имеет принципиального значения. Поэтому под определение "проживающие (жители)" подпадают также граждане иностранных государств, проезжающие транзитом (и лица, запрашивающие статус беженца), а также юридические лица, если на них распространяется действие норм германского права, то есть не только физические лица. Предложение 2 ст. 25 ОЗ (как и предл. 1) применяется не только в отношении обстоятельств, имеющих место на территории Германии; решающим в этой ситуации является вопрос: применяется ли германское право в целом к обстоятельствам дела <221>.

--------------------------------

<221> Вопрос "коллизионного права"; о понятии см. абз. 1.

146. Международное право в своем первоначальном значении рассматривается как межгосударственный правопорядок. Оно содержит такие широко распространенные правовые нормы, исполнять и использовать которые могут лишь традиционные субъекты международного права, а именно государства и частично международные организации, однако в любом случае субъекты права, которые по международному праву либо самостоятельно осуществляют территориальную юрисдикцию либо представляют собой структурное образование таких лиц. Международно-правовые нормы, содержание которых направлено не на индивидов ("проживающих на территории Федерации", предл. 2 ст. 25 ОЗ), а скорее на государство (например, нормы о совершении действий суверенной власти за границей), могут и не порождать права и обязанности для отдельных лиц. В отношении таких норм значение имеет только предл. 1 ст. 25 ОЗ: поскольку они являются составной частью федерального права, они должны соблюдаться государственными органами, компетентными в соответствующей сфере деятельности внутри государства (например, суд принимает во внимание общие положения об иммунитете). Общее международное право, адресованное государствам, может также учитываться в порядке предварительного вопроса и тем самым иметь опосредованное значение для индивидов (например, при предъявлении имущественного требования возникает важнейший вопрос: произведено ли отчуждение собственности в соответствии с общим международным правом). На национальном уровне возможны отсылки к нормам международного права, адресованным государствам, даже если они не могут привести к возникновению субъективных прав <222>.

--------------------------------

<222> См.: решение ФКС (BVerfGE 46, 342, 363): "Частное лицо (как и иностранное государство), находясь под юрисдикцией Федеративной Республики Германия, может в рамках соответствующего процессуального права ссылаться на общие нормы международного права так же, как и на иное объективное право, хотя они должны соблюдаться органами власти по собственной инициативе и без такой ссылки".

147. Можно сказать, что вторая часть предл. 2 ст. 25 Основного закона не имеет значения для адресованных государству общих норм международного права, поскольку они не влекут юридических последствий, предусмотренных положениями конституционного права, следовательно, она не имеет силы и в отношении другой группы общих норм (иными словами, носит декларативный характер), поскольку указанные нормы непосредственно порождают права и обязанности индивидов уже на основании абз. 1 ст. 25 ОЗ. Нормы международного права объявляют индивида носителем прав либо в качестве такового привлекают его к выполнению обязательств уже на международном уровне. Дело касается общепризнанных прав человека, что на внутригосударственном уровне не столь существенно в силу обеспеченной Основным законом системы защиты прав человека. Кроме того, гарантии договорных инструментов по защите прав человека, обязательных к исполнению Федеративной Республикой Германия и действующих на внутригосударственном уровне по закону о ратификации договора (хотя бы и в ранге простого закона, см. абз. 110 и след.), как и неправомерные деяния индивидов, подпадающие под состав преступления, сформулированный общим международным правом (запрет пиратства, запрет торговли людьми, возможно, и запрет угона воздушного судна), соответствуют нормам уголовного права. В то же время специфическое последствие неправомерного деяния - "наказание" - не детерминировано международным правом таким способом, который бы допускал назначение наказания лишь на основании реализации норм о составе преступления, предусмотренных международным правом и объявленных действующими на внутригосударственном уровне в соответствии с предл. 1 ст. 25 ОЗ. Мера наказания оставлена международным правом на усмотрение национального законодателя, как того требует абз. 2 ст. 103 ОЗ. Вопрос о законодательном бездействии в этой сфере, вступающем в противоречие с международным правом, составляет отдельную тему. Международное право само по себе не устанавливает и не требует закрепления наказания на внутригосударственном уровне.

148. "Правило о порождении прав и обязанностей" в свете второй части предл. 2 ст. 25 Основного закона имеет значение для адресованных государствам норм, пригодных для применения индивидами (без признания за индивидами международно-правового статуса: например, права "мирного" или "не наносящего ущерба" прохода в территориальных водах иностранного прибрежного государства). Споры ведутся лишь по вопросу о возможной декларативности второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ по поводу указанных прав в свете предл. 1 ст. 25 ОЗ <223>. Утвердительный ответ в этом случае лишит возможности ответить на другой вопрос по второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ: приобретают ли адресованные государствам общие нормы международного права (приемлемые в этом случае по содержанию) значение личных прав на внутригосударственном уровне <224>.

--------------------------------

<223> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 25, 33f); решение Федерального административного суда Германии (BVerwGE 37, 116, 126).

<224> ФКС последовательно рассматривает этот вопрос, оставляя его открытым (BVerfGE 46, 342, 362f).

149. Предположение, что вторая часть предл. 2 ст. 25 Основного закона в данной связи лишь вносит ясность, лишило бы указанную норму любого самостоятельного значения. Даже если Основной закон и содержит отдельные нормы декларативного характера, это лишь ограничивает интерпретацию норм, если основы нормативного (в частности, телеологического и систематического) толкования противоречили бы любому другому согласованному с текстом толкованию. Но здесь иной случай: вторая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ является основанием для (ограниченного германским правом) изменения адресатов и содержания общих норм международного права, которые подвержены ему в силу своего международного назначения (без обращения к отдельным индивидам на международно-правовом уровне); предл. 1 ст. 25 ОЗ придает им объективное действие, и только после этого вторая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ - субъективное <225>. В таком ракурсе оба положения ст. 25 приобретают самостоятельное значение. Однако в этом случае аргумент о заслуженном преимуществе толкования в пользу международного права в сравнении с результатами других способов интерпретации не работает. Степень "приверженности" нормам международного права, достигнутая Основным законом, зависит от его отдельных положений в их сочетании и не является всеобщим предписанием (см. абз. 18 и след.).

--------------------------------

<225> Doehring. Die allgemeinen Regeln des Fremdenrechts, 1963, 54ff; о споре по данному вопросу см.: Rojahn (Fn 215) Rn 31ff.

150. Встает вопрос: каким критериям должна соответствовать международно-правовая норма для ее преобразования согласно предл. 2 ст. 26 ОЗ в субъективное право (или обязанность) индивида. Это может быть связано с целями регулирования: иными словами, должна ли общая норма служить также интересам индивидов. Ответ на данный вопрос сопряжен с трудностями: адресованные государствам (то есть изначально не имеющие своей целью регулирование правового положения индивидов) нормы международного обычного права формируются в процессе взаимодействия государств при согласовании соответствующих интересов. Они не имеют точного "текста" и истории возникновения, необходимой при рассмотрении вопроса о "цели защиты" (чтобы назвать критерии, которые могут быть использованы во внутригосударственном праве для решения подобных проблем). Абстрактное качество общей нормы должно быть в принципе достаточным, чтобы сохранить значение второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ, если из международного права не вытекает, что соответствующая общая норма должна применяться исключительно в отношении государств. В последнем случае предл. 2 ст. 25 ОЗ не влечет за собой преобразования (обязательного с телеологической точки зрения); целью его регулирования является создание рамок для международного права, а не внутригосударственных правовых положений, противоречащих его целям. В результате приводимое в пример право государств на мирный проход через территориальные воды прибрежных государств по германскому праву считается правом отдельных лиц. Полномочие по применению репрессалий, напротив, хотя и может эффективно использоваться отдельными лицами (например, торговым предприятием), тем не менее является эксклюзивным правом, предоставленным "государствам" как таковым. Факт, что шпионаж согласно общему международному праву считается "допустимым" (то есть обычно не влечет за собой негативных последствий в межгосударственных отношениях), не означает, что шпион может ссылаться на соответствующую правовую основу (восходящую к международному праву) в оправдание своих действий <226>.

--------------------------------

<226> Об этом см. решение ФКС (BVerfGE 92, 277, 328ff); Doehring. Zur Ratio der Spionenbestrafung - und nationales Recht, ZRP 1995, 293ff.

151. Применение и действие общих норм международного права согласно предл. 1 ст. 25 ОЗ и второй части предл. 2 ст. 25 ОЗ (см. абз. 41 и след.) еще не означает применимость их во внутригосударственном правовом пространстве. Вопрос их применимости решают требования, которые определяются в основном ролью соответствующего правоприменителя во внутригосударственной системе власти. Несмотря на приведение в действие, предусмотренное ст. 25 ОЗ, и внутригосударственное преобразование нормы в право (или в обязанность) отдельного лица, указанная норма может и не применяться напрямую, если она противоречит прочему конституционному праву. Статья 25 ОЗ не имеет преимущества перед таким правом, она взаимосвязана с ним. Важно, каким образом первая часть предл. 2 ст. 25 ОЗ рассматривается в иерархии внутригосударственных норм. Основной закон как конституционное право устанавливает приоритет своих норм над любым иным правом (абз. 3 ст. 20 ОЗ). Во главе иерархии норм, подчиняющихся конституционному праву, стоят в первую очередь законы в формальном смысле. Предложение 2 ст. 25 ОЗ упорядочивает охваченные им нормы международного права, располагая их в этой системе выше законов. Таким образом, они пока не имеют ранга конституционно-правовых норм.

152. Из текста предл. 2 ст. 25 ОЗ не ясно, каким образом общие нормы международного права по своей значимости (рангу) располагаются "между" конституцией и законами, поскольку под "законами" можно подразумевать все законы, включая Основной закон в качестве конституционного. Однако не найдется отправной точки, позволяющей утверждать, что Основной закон поставил бы сам себя под условие неколлизионности своих норм общему международному праву. Даже если такая возможность теоретически возникает (пока не установлено, что отдельные положения Основного закона противоречат международному праву) <227>, а развитие международного права остается трудно предсказуемым, закрепление норм неписаного международного права осуществляется осторожно. Нельзя исходить из тезиса, что Основной закон ориентирует изменение собственных норм на такое развитие, тем более что при изменениях конституционного характера абз. 1 ст. 79 ОЗ требует также изменения текста Основного закона. Другое дело, подвергается ли ст. 25 ОЗ полностью или в части изменению, подпадающему под абз. 3 ст. 79 ОЗ.

--------------------------------

<227> В преамбуле старой редакции Основного закона это было учтено: не упускать из виду цель объединения Германии, как уже ранее утверждалось относительно ст. 116 ОЗ, в той мере, в какой она распространялась на граждан ГДР.

153. В рамках общих норм международного права невозможно определить их значимость (ранг). Традиционно все нормы международного права - на международном уровне - считаются равными по рангу. По распространенному ныне мнению (например, изложенному в ст. 4 Венской конвенции о ПМД), международному праву известна также особая категория норм - так называемые императивные нормы (ius cogens). Если такое право получает преимущество над другими нормами международного права в случае коллизии или служит препятствием для возникновения противоречащего международного права, то оно могло бы приобрести иное значение во внутригосударственной иерархии норм. Это означало бы, что подобного рода императивные нормы международного права приобретут ранг конституции на внутригосударственном уровне. Однако контраргументы указывают, что категориальные или материальные детали международно-правового масштаба не могут непосредственно привести к соответствующему положению на внутригосударственном уровне. Предложение 2 ст. 25 ОЗ представляет обобщение. Императивные нормы международного права могут получить на внутригосударственном уровне силу конституции не путем толкования, а лишь посредством внесения изменения.

154. Расположенные рангом выше законов личные права, закрепленные в предл. 2 ст. 25 ОЗ, не могут быть реализованы непосредственно подачей конституционной жалобы (и вне зависимости от "императивной" природы международно-правовых установок). Речь не идет ни об "основных правах", ни о правах, приравненных к основным правам по смыслу п. 4а абз. 1 ст. 93 ОЗ. Независимо от этого остается возможность проверки норм внутригосударственного права, ограничивающих основные права и свободы, на их соответствие международному праву, на которое ссылается ст. 25 ОЗ <228>.

--------------------------------

<228> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 300; E 31, 145, 177); о решениях, ограничивающих основные права, см. решение ФКС (BVerfGE 112, 1): "Судебное решение, ограничивающее права отдельного лица, которое основывается на противоречащем общим нормам международного права положении внутригосударственного права или на несовместимом с международным правом толковании и применении какого-либо предписания внутригосударственного права, может нарушить гарантированное абз. 1 ст. 2 ОЗ право свободного развития личности"; Schweisfurth. Die vefassungsrechtlich des Grundgesetzes, NVwZ 2005, 1261ff.

в) Верификация норм Федеральным Конституционным судом

155. Способ, которым ст. 25 ОЗ "открывает" германский правопорядок международному обычному праву, можно определить как "доверие" <229>. К этому абз. 2 ст. 100 ОЗ создает определенный противовес, допускающий контроль со стороны Федерального Конституционного суда, в рамках которого ФКС решает, является ли норма международного права составной частью федерального права и порождает ли она непосредственно права и обязанности для отдельного лица. Рассмотрение указанных вопросов передано ФКС на случай, если вопрос "вызовет сомнения в правовом споре". Так возникает монополия на принятие решения при рассмотрении допускаемого ст. 25 ОЗ "сомнения" в судебном процессе в специализированном суде. Непередача вопроса в суд может нарушить право на рассмотрение дела законным судьей, приравненное к основным правам человека (предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ), и поэтому может быть обжалована с помощью конституционной жалобы. Федеральный Конституционный суд проверяет по процедуре, установленной § 90 и след. Закона о ФКС: существует ли общая норма международного права для выяснения вопроса о том, основано ли такое решение в свете непередачи вопроса в Конституционный суд, на нарушении предл. 2 абз. 1 ст. 101 ОЗ <230>. Требования по допустимости передачи вопроса вытекают из абз. 2 ст. 100 ОЗ, § 83, 84 Закона о ФКС. Речь здесь идет не о проверке норм, а скорее об установлении существования и содержания норм. "Правовой спор" по смыслу абз. 2 ст. 100 ОЗ представляет собой судебный процесс <231>. Необходимо объяснить содержание и состав, а также всеобщность нормы, которые, как правило, не поддаются разграничению. Однако возможны случаи, когда "всеобщность" неоспорима и под сомнение ставится только содержание нормы в деталях.

--------------------------------

<229> См.: Pestalozza. , 3. Aufl 1991, § 14 Rn 1; Geck (Fn 215), 142ff; Ruffert. Der im Normenverifikationsverfahren nach Art. 100 II GG, JZ 2001, 633ff.

<230> См.: аргументы в решении ФКС (BVerfGE 109, 13); дополнительно к решению см.: Dickersbach. Auslieferung eines durch List aus seinem Heimatstaat Gelockten, StV 2004, 435.

<231> См.: решение ФКС (BVerfGE 75, 1, 11).

156. "Сомнение" в данной взаимосвязи понимается как "объективное" сомнение <232>. Согласно судебной практике "серьезным" сомнением следует считать сомнение, которое "могло бы привести суд к иному мнению, чем мнение конституционного органа или решение иностранных или международных судов, или учения признанных авторов науки международного права <233>. Не относится к необходимым предпосылкам факт, что первоначальный суд самостоятельно установил сомнение относительно соответствующей нормы: подпадает ли она под ст. 25 ОЗ; это вытекает из сравнения абз. 2 ст. 100 ОЗ с абз. 1 ст. 100 (конкретный контроль норм) и соответствует смыслу процедуры верификации норм в целях установления единой судебной практики. "Сомнение", напротив, возникает у специализированного суда, и он должен представить это таким же образом <234>.

--------------------------------

<232> См.: решение ФКС (BVerfGE 15, 25, 33).

<233> См.: решение ФКС (BVerfGE 23, 288, 319).

<234> Pestalozza. (Fn 229) § 14 Rn 11.

157. Передача спора допускается только в случае, если "сомнение" является определяющим для принятия решения, иными словами, решение специализированного суда действительно зависит от разъяснения вопроса о допустимости. Специализированный суд должен изложить вопрос о значимости для принятия решения (§ 84 в сочетании с абз. 2 § 80 Закона о ФКС). ФКС проверяет в этой связи, в доступной ли пониманию форме изложена значимость сомнения для решения <235>.

--------------------------------

<235> См.: решение ФКС (BVerfGE 16, 27, 32; 75, 1, 12ff; 100, 209ff). Необходимость толкования и уточнения вопроса о передаче спора на основании постановления не противоречит допустимости передачи; см.: BVerfG (http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/ms20061206_2bvm000903.html) Rn 18ff (отказ от иммунитета).

158. Содержание решения основывается на положениях § 83 Закона о ФКС. Решение является обязательным, оно приобретает силу закона и должно быть опубликовано в "Вестнике федеральных законов" (абз. 1 § 31, предл. 1, 4 абз. 2 Закона о ФКС). Неприемлемо ходатайство, заявленное в рамках ускоренной процедуры (§ 32 Закона о ФКС), с тем чтобы "склонить" специализированный суд к подаче предложения для верификации норм <236>.

--------------------------------

<236> BVerfG, DVBl 2003, 661, 662 (Staatsnotstand Argentinien); vgl dazu auch OLG Frankfurt/M, NJW 2003, 2688 und 2690.