2. Международные договоры

а) Общий обзор положений Основного закона

57. Международные договоры составляют предмет регулирования Основного закона (ст. ст. 59, 32, 24 и 23 ОЗ). Указанные правила определяют и обосновывают компетенцию, регламентируют процесс заключения международного договора, содержат основополагающие установки. Решающим в определении общегосударственной значимости международных договоров, которые заключены вне рамок участия в интеграционных сообществах либо делегируют суверенные права, является абз. 2 ст. 59 ОЗ.

58. Понятие "международный договор" как понятие конституционное идентично понятию источника международного права; иными словами, названная дефиниция не ограничивается определением, предусмотренным Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года, которое охватывает лишь договоры в письменной форме <84>. Абз. 2 ст. 59 ОЗ не касается межгосударственных договоренностей, не имеющих характера договора <85>. Это положение устанавливает предпосылки действия международных договоров во внутригосударственной системе права (но не их применимость) и их место во внутригосударственном правопорядке.

--------------------------------

<84> Подробнее см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 114.

<85> Wengler. "Nichtrechtliche" in der Sicht des und des Verfassungsrechts, JZ 1995, 21ff.

59. Ст. 59 и ст. 32 Основного закона наполнены формальным содержанием, ст. ст. 23 и 24 ОЗ затрагивают также материальные положения. Вопрос о том, в какой мере абз. 1 ст. 24 ОЗ (и особенно ст. 23 ОЗ) регламентирует передачу суверенных прав межгосударственным учреждениям и каким образом он ограничивает Федерацию в создании (внешне)политических предпосылок, при которых указанное полномочие может быть выполнено (в процессе формирования наднациональных структур), уже рассмотрен ранее (см. абз. 21 и след.).

60. Абз. 2 ст. 24 Основного закона как бы обязывает к заключению договора (определенного содержания) по обеспечению мира в системе коллективной безопасности. Содержание второй части предложения названной статьи прямо указывает на обязательство Федерации по ограничению определенных суверенных прав, в случае если решение о включении в систему взаимной коллективной безопасности в целях обеспечения мира принято, а также если это включение уже произошло <86>. Однако такая интерпретация противоречила бы условиям и предпосылкам вступления в систему безопасности согласно первой части предложения. В этом случае можно исходить из формальной декларации.

--------------------------------

<86> Rojahn (Fn 22) Rn 90 mN zum Streitstand.

61. Лишь абз. 3 ст. 24 Основного закона обязывает к заключению договоров определенного содержания, а именно о присоединении к соглашениям о всеобъемлющем, обязательном международном арбитраже (общем, а не просто региональном). Это не препятствует вступлению в различные системы, решающие задачу урегулирования споров, но не соответствует названным предпосылкам. До настоящего времени отсутствуют соглашения о международном арбитраже, отвечающие требованиям абз. 3 ст. 24 ОЗ. Даже Международный суд не наделен такой юрисдикцией. Юрисдикция МС, являясь "общей" и "всеобъемлющей", в то же время не считается "обязательной". В связи с этим Конституция не обязывает Федеративную Республику Германия к изданию оговорки о признании юрисдикции в соответствии с абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда <87>.

--------------------------------

<87> Randelzhofer // (Hrsg). Grundgesetz, Art 24 II, III Rn 18; Mosler // HdbStR VII, § 179 Rn 36.

б) Федерация и земли: стороны международных договоров

и участники процесса заключения договоров

62. Государства наделены способностью заключать международные договоры. Также государства - члены федеративного государства обладают элементами государственности вне зависимости от отсутствия внешнего суверенитета. Конституционный порядок любого федеративного государства определяет дееспособность государств-членов в области внешней политики. Основной закон предоставляет германским землям частичную способность по заключению международных договоров. Закон относит "поддержание отношений с иностранными государствами" (под которыми понимаются также все другие субъекты международного права, включая международные организации и государства - члены иностранных федеративных государств, наделенных международно-правовой дееспособностью <88>) к "ведению Федерации" ([абз. 1 ст. 32 ОЗ]; при этом до заключения международного договора, затрагивающего "особенности положения" какой-либо земли, эта земля должна быть своевременно заслушана [абз. 2 ст. 32 ОЗ]). Основной закон дает землям <89> возможность заключать международные договоры в сферах их законодательной компетенции (абз. 3 ст. 32 ОЗ), то есть во всех областях, в которых Основной закон (с точки зрения законодательной техники: в порядке исключения, качественно и количественно) не предоставляет компетенцию Федерации (ст. 70 ОЗ). Подразумеваются не (только) договоры, которые непосредственно затрагивают законодательство, иными словами, содержат в себе обязательства по принятию или изменению законов (абз. 2 ст. 59 ОЗ в старой ред.; см. также абз. 94 и след. наст. разд.), но и привязки к определенным сферам деятельности. Следовательно, земли могут заключать договоры с другими субъектами международного права, если соответствующий предмет регулирования не находится в исключительной законодательной компетенции Федерации по ст. 73 ОЗ, согласно прямой отсылке к другой статье ОЗ или согласно неписаным правилам; либо если предмет регулирования относится к областям конкурирующей законодательной компетенции (ст. 74 ОЗ) и земли свободны в осуществлении законодательных полномочий по абз. 1 ст. 72 ОЗ (известно, что рамочные предписания о законодательных полномочиях земель были отменены в ходе реформы федерализма 2006 года). Сказанное подтверждает, что Основной закон не закрепляет раз и навсегда компетенцию земель по заключению договоров, а ставит ее в зависимость от законодательной инициативы Федерации в областях, регламентированных ст. 74 ОЗ. Если Федерация законодательным путем (или в области параллельных полномочий по заключению договора, см. абз. 63) ограничивает полномочие земель по заключению договоров, вытекающее из абз. 1 ст. 72 ОЗ, в таком случае ранее заключенные землями договоры теряют международно-правовую силу ex nunc <90>.

--------------------------------

<88> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 366; 2, 347, 374); Mosler. Die Gewalt im Verfassungssystem der Bundesrepublik Deutschland, FS Bilfinger, 1954, 261; об исключении Святейшего Престола из приведенного перечня см. решение ФКС Германии (BVerfGE 6, 309, 362); Bernhardt // HdbStR VII. § 174 Rn 20.

<89> Но не общинам; они могут заключать публично-правовые договоры с иностранными партнерами, если правовые нормы не противоречат какому-либо источнику, см. § 54 VwVfG; Beyerlin. Rechtsprobleme der lokalen Zusammenarbeit, 1988. Также см.: Gutt. kommunale Zusammenarbeit, 1999.

<90> Rojahn (Fn 22) Art 32 Rn 32; иное мнение см.: Maunz // (Hrsg). Grundgesetz, Art 32 Rn 51f; Magiera. der deutschen // (Hrsg). Staat und Verwaltung, 1997, 97, 101.

63. В ведении земель остаются полномочия по заключению договоров прежде всего в области политики по коммунальным вопросам, вопросам культуры <91>, спорта и деятельности полиции. Земли компетентны заключать договоры (исключение в абз. 3 ст. 32 к абз. 1 ст. 32 ОЗ) при условии, что договоры не касаются "политических отношений", осуществление которых предусматривает изменение законодательства (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, см. также абз. 90 и след. наст. разд.). Вопрос о том, обладает ли Федерация наряду с землями компетенцией по заключению договоров в областях, которые находятся в исключительном ведении земель, остается спорным и составляет предмет так называемого Линдауерского соглашения <92>, правовая природа и соответствие Конституции которого также вызывают дискуссии <93>. Если в соглашениях в области культуры, заключенных между Федерацией и иностранными государствами, затрагиваются вопросы, которые входят в компетенцию земель, то Федерация должна "учитывать" интересы земель путем оговорок, которые ограничивают международные обязательства ФРГ обязательствами, выполнимыми внутри государства с точки зрения разделения компетенции <94>. Относительно исполнения таких договоров земли придерживаются общего принципа "верности союзу" <95>.

--------------------------------

<91> В случае если она не относится к "внешней" политике в области культуры. Об этом см.: . Die Kulturhoheit des Bundes, 1989, 62ff.

<92> Соглашение между федеральным правительством и государственными администрациями земель о праве Федерации на заключение договоров от 14.11.1957 zwischen Bundesregierung und den Staatskanzleien der das des Bundes v 14.11.1957, текст см.: 20 (1959/60) 116 ff.

<93> В целом см.: Rojahn (Fn 22) Rn 41 ff, 49ff mwN; см. также: Papier. Abschluss und - Lindauer Abkommen, 2003, 265ff; . Die Vetragskommission der , JuS 2005, 976ff. О проблеме рассмотрения международных договоров в рамках ЕС см.: Clostermeyer/Lehr. bei Handeln auf EU-Ebene, 1998, 148ff.

<94> "Оговорка о приложении усилий", см., например, заключенное с Вьетнамом Соглашение о культурном сотрудничестве от 06.03.1991: BGBl 1991 II, 1050.

<95> См.: Mosler. Kulturabkommen des Bundesstaats, 16 (1955/56) 33f; к вопросу об одобрении парламентами земель и его правовом значении см.: Rudolf. Mitwirkung der Landtage bei und bei der EG-Rechtsetzung, FS Carstens, 1984, 757ff.

64. В каждом случае реально допустимого заключения договора землями требуется одобрение федерального правительства: лишь такое одобрение порождает международную правоспособность по заключению договора. Право на получение одобрения теоретически может возникнуть у земель на основе принципа федерализма и общих обязанностей Федерации, если уклонение от дачи одобрения было бы произвольным; практического значения, однако, это не имеет.

65. Положение абз. 3 ст. 32 Основного закона (см. абз. 62), прямо указывающее только иностранные государства, не наделяет земли полномочиями по заключению договоров с другими субъектами международного права по вопросам, которые выходят за пределы законодательных полномочий земель. Возможное одобрение федеральным правительством заключения землями договоров по вопросам, которые находятся в ведении федерального законодательства, ничего не меняет. Требование об одобрении действует независимо от полномочия по заключению договора и не может возникнуть в силу диспозиции федерального правительства: от компетенций нельзя отказаться.

66. Если земли уполномочены на заключение договора и федеральное правительство дает на это согласие, то дальнейшие процессуальные и материальные требования о действительности и юридических последствиях таких договоров в правовом пространстве соответствующей земли определяются их конституционным правом (далее речь пойдет лишь о международных договорах Федерации). Исчерпывающие правила по имплементации международного договорного права, однако, не получили закрепления.

67. Преимущество Федерации при заключении международных договоров процессуально нивелировано правилом абз. 2 ст. 32 ОЗ. Перед заключением (Федерацией) международного договора, который затрагивает особенности положения земли, указанная земля должна быть "своевременно заслушана". Это требование достаточно категорично. Оно ориентируется на "заключение" договора и предполагает издание последующего акта федеральной власти как необходимое условие для вступления в силу международного договора, то есть ратификацию или, иными словами, заявление одной из сторон договора, подтверждающее, что внутригосударственные предпосылки для заключения и вступления договора в силу выполнены. Таким образом, это не зависит от (предшествовавшего) принятия необходимого закона об одобрении (см. абз. 99 и след.). В контексте федеративной государственности может быть обеспечена и регулярно закрепляется практика предварительного заслушивания (до заключения договора). Заслушивание не сводится к простой формальности (об этом свидетельствует формулировка "своевременно"). Заинтересованная федеральная земля должна получить возможность отстаивать свои интересы в таком процессе.

68. "Особенные положения" (абз. 2 ст. 32 ОЗ оставляет этот вопрос открытым) могут одновременно касаться интересов нескольких федеральных земель (например, северо-восточных земель, находящихся на побережье). Особенные положения, однако, отсутствуют, если интересы всех земель затронуты в одинаковой степени. Их интересы представляет Бундесрат, если и поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предписывает участие земель в обсуждении международных договоров.

69. Если договор, который заключает земля, затрагивает вопрос вступления в одну из международных организаций, его необходимо дифференцировать постольку, поскольку понятие международной организации охватывает различные структуры <96>. Передача суверенных прав международной организации допускается только в отношении Федерации (абз. 1 ст. 24 ОЗ), землям такая возможность не предоставлена. Абз. 1a ст. 24 ОЗ в редакции 1992 года устанавливает исключение для "приграничных учреждений". Это понятие отличается регионально-локальным характером <97>. И международное, и внутреннее право рассматривает согласие федерального правительства как необходимую предпосылку действенности.

--------------------------------

<96> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.

<97> Подробнее см.: Schwarze. Die von Hoheitsrechten auf grenznachbarschaftliche Einrichtungen im Sinne des Art 24 Abs 1 a GG, FS Benda, 1995, 311 ff; Grotefels. Die Novellierung des Art 24 GG, DVBl 1994, 785ff.

70. Если ст. 32 Основного закона определяет компетенцию по заключению договоров Федерацией и землями таким образом, что вопросы внешней политики <98> находятся в исключительном ведении Федерации (абз. 1а ст. 24 ОЗ по сути ничего не меняет), то ст. 23 Основного закона в редакции 1992 года пытается определить новые рамки внутреннего согласования деятельности Федерации и земель в целях развития европейской интеграции, которая в плоскости внешних сношений затрагивает Федерацию, а не земли. Здесь речь идет о формировании воли Федерации в области иностранных дел не только относительно заключения договоров (предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ: "изменение [...] договорных основ и аналогичное урегулирование"), но и "содействия" Германии осуществлению интеграции (см. абз. 21 и след.). Эрозия предусмотренной Основным законом роли земель в их взаимоотношениях с Федерацией должна быть остановлена конституционно-политическим путем: Бундесрат может активно влиять на формирование воли Федерации, представляя интересы земель в процессе участия ее органов в интеграции (абз. 2, 4 - 6 ст. 23 ОЗ) <99>. Основатели Конституции в свое время предложили свод правил, оставив понятия неопределенными. Его направляющая роль и применимость вызывают сомнения, как и его совместимость с правом Сообщества и положениями Основного закона <100>. Наименее понятным выглядит абз. 6 ст. 23 ОЗ <101>, который предусматривает осуществление прав, принадлежащих Федеративной Республике как члену Европейского союза, "одним из представителей земель, назначаемым Бундесратом", "при участии федерального правительства и по согласованию с ним"; "при этом" Федерация несет "общегосударственную ответственность". Такому представителю земель "должно" быть делегировано осуществление права от имени Федерации, "если вопрос затрагивает исключительные законодательные полномочия земель".

--------------------------------

<98> Об определении см. абз. 71.

<99> О задачах урегулирования см. абз. 7 наст. разд. и Закон о сотрудничестве Федерации и земель по вопросам Европейского сообщества от 12.03.1993 (Gesetz die Zusammenarbeit von Bund und in Angelegenheiten der EG v 12.03.1993, BGBl I, 313).

<100> Подробнее о критике см.: Kunig. Mitwirkung der bei der europaischen Integration, FS C. Heymanns Verlag, 1995, 591 ff; Hrbek. Der deutsche Bundesstaat in der EU. Die Mitwirkung der deutschen in EU-Angelegenheiten als Gegenstand der , FS Zuleeg, 2005, 256ff.

<101> См. также: Kunig (Fn 100); Rojahn (Fn 27) Rn 76; Breuer (Fn 32) 428; Herdegen (Fn 28) 593; с точки зрения сравнительного права см.: Stumpf. Mitglieder von Regionalregierungen im EU-Ministerrat - Ein Vergleich zwischen den Rahmenbedingungen nach , deutschem und britischen Recht, EuR 2002, 275ff.

в) Представительство в международных отношениях:

полномочия федерального президента

71. Положение Основного закона, закрепляющее предпосылки внутригосударственной значимости международных договоров и определяющее масштаб этой значимости (абз. 2 ст. 59 ОЗ), нашло свое место в разделе о федеральном президенте. Это соответствует историческому опыту страны. В монархической Германии главой государства выступал монарх - "непосредственный" <102> носитель власти в области иностранных дел <103>, что было заимствовано Веймарской конституцией, ст. 45 которой послужила моделью для ст. 59 Основного закона. Роль федерального президента определена Основным законом иначе, чем роль президента Германской империи (что относится к наиболее существенным различиям между обеими конституциями) <104>. Основной закон предусматривает полномочие "представлять" Федерацию в международных отношениях, "заключать" от имени Федерации договоры с иностранными государствами и, наконец, "аккредитировать и принимать" иностранных послов (предл. 1 - 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ). Это положение дополнено требованием абз. 2 данной статьи о содействии законодательных органов (Федерации) подписанию и принятию определенных международных договоров. Думается, это требование можно было бы закрепить в другой статье Основного закона, поскольку речь идет о соотношении федерального правительства и законодательных органов. Указанное требование о содействии нуждается в отдельном исследовании (см. абз. 81 и след.), как и связанные с ним юридические последствия (см. абз. 110 и след.).

--------------------------------

<102> См.: Grewe. Gewalt // HdbStR III. § 77 Rn 40.

<103> Об определении см.: Grewe (Fn 102) Rn 1 ff; критику определения см.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 23; Pernice. Aussprache und Schlussworte zum ersten Beratungsgegenstand: Kontrolle der Gewalt, VVDStRL 56 (1996) 117: Kunig. Gewalt, JURA 1993, 554ff; отчеты о предмете консультации ("контроль за областью внешних сношений"): Hailbronner und Wolfrum. VVDStRL 56 (1996) 7ff und 38ff.

<104> См. об этом: Kunig. Der , JURA 1994, 217ff.

72. Международно-правовые полномочия на представительство означают компетенцию по даче и получению государственных заявлений во внешних сношениях, то есть по отношению к другим субъектам международного права (не только к государствам, как и в случае ст. 32 ОЗ <105>). При сопоставлении с понятийным аппаратом гражданского права термин "представительство" вызывает недоумение, поскольку подразумевает "полномочие" на совершение действий от чужого имени (см. § 164 и след. ГГУ). Федеральный президент действует скорее как орган Федерации, которая совершает и принимает заявления. Международно-правовые полномочия федерального президента по представительству охватывают все прямые юридически значимые действия (не только "речи" <106>) в международных отношениях, указанные в предл. 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ, а именно действия, связанные с заключением международного договора, или действия относительно дипломатического персонала. Предложения 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ этим не ограничиваются, затрагивая наиболее важные случаи применения <107>.

--------------------------------

<105> См.: абз. 62, 65.

<106> Fastenrath. Kompetenzverteilung im Bereich der Gewalt, 1986, 202ff; Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 5.

<107> D. Seidel. Der als der Gewalt, 1972, 63.

73. Любое международное представительство ФРГ должно быть связано с федеральным президентом, что, однако, не означает личного совершения необходимых действий. Напротив, федеральный президент наделен полномочием на делегирование, которое он может осуществить по умолчанию (распространенное мнение) <108> и в виде генеральной доверенности (не является бесспорным). Международная практика по этому вопросу разнообразна. Например, о признании государства <109> президенты высказывались лично либо уполномочивали на это правительство в каждом конкретном случае. Спорным является вопрос о необходимости конструкции предоставления полномочий по умолчанию. Еще больше сомнений вызывает вопрос, нужно ли в таком случае рассматривать проблемные категории конституционного обычного права. С другой стороны, в практике международных отношений придется совершить множество юридически значимых действий, чтобы путем подобных догматических объяснений привести в соответствие право и фактические обстоятельства <110>.

--------------------------------

<108> См., например, решение ФКС (BVerfGE 68, 1, 82).

<109> О признании государств см.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 168 и след.

<110> См. об этом: Kimminich, Das Staatsoberhaupt im , AVR 26 (1988) 153ff: автор справедливо указывает, что абз. 1 ст. 59 ОЗ должен рассматриваться во взаимосвязи с п. 2 a ст. 7, ст. 46 Венской конвенции о ПМД.

74. Абзац 1 ст. 59 ОЗ не предоставляет полномочие на политическое участие в формировании внешней политики федеральному президенту, который парламенту не подчинен. Общие принципы (предл. 1, 2 ст. 65, предл. 1 ст. 58 ОЗ: требование контрасигнатуры) с позиций государственного права значительно урезают свободу его действий. "Материальная внешняя власть" не принадлежит федеральному президенту <111>. Он не обладает "политическим правом вето" в сфере применения абз. 1 ст. 59 ОЗ <112>. Право на проведение проверки он имеет лишь постольку, поскольку обязан реагировать на все явные нарушения Конституции <113> и международного права <114>.

--------------------------------

<111> Mosler (Fn 88) 250; Grewe (Fn 102) § 77 Rn 40 mit Fn 37.

<112> Schlaich // HdbStR III § 49 Rn 49; иное мнение см.: Mosler (Fn 88) 281f.

<113> Kunig (Fn 104) 219ff.

<114> Подробнее см.: Grewe (Fn 102) Rn 40; см. также: Schlaich (Fn 112) Rn 50: обязательство "по ратификации" "после юридической проверки".

г) Роль федерального правительства

75. Основной закон не предусматривает круга задач федерального правительства. Задачи можно раскрыть (в неполном виде) только на основании организационных предписаний. Хотя федеральное правительство редко упоминается в организационных предписаниях о компетенции в области иностранных дел (за исключением новой статьи 23 ОЗ), распространено мнение, что главная роль в области иностранных дел принадлежит федеральному правительству" <115>. Встает вопрос, не вступает ли в противоречие с этим положением одновременное предположение об исключительности указанных в статье 65 ОЗ полномочий федерального канцлера и федерального правительства, которое можно опровергнуть на основе позитивного конституционного права <116>.

--------------------------------

<115> Так, Фастенрат в целом говорит о "смежной функции". См.: Fastenrath (Fn 106) 215 f; см. также: Menzel. Die Gewalt der Bundesrepublik in der Deutung des Bundesverfassungsgerichts, 79 (1953/54) 349f: "комбинированная" власть. Вольфрум отмечает "тенденцию к усилению роли парламента в области иностранных дел" (Wolfrum (Fn 103) 62f).

<116> BVerfGE 1, 372, 394; см. решение 68, 1, 87; критический обзор противоречий и споров 50-х гг. в науке по вопросу о соответствии основополагающему принципу демократии, см.: Grewe. (Fn 102) Rn 41ff.

76. Этот вопрос, долгое время присутствовавший в теоретических дискуссиях <117>, приобрел актуальность в 1993 году в связи с политическими спорами об использовании подразделений бундесвера за рубежом <118>, а также рассматривался ФКС Германии (решение от 12 июля 1994 года) <119> на предмет использования в рамках военных акций НАТО, Западноевропейского союза и ООН. Суд справедливо установил, что акты органов внешних сношений, соответствующие модели абз. 2 ст. 20 ОЗ, входят в компетенцию правительства, когда и поскольку не установлено иное, как в предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ о "политических договорах". Другие международные договоры и внедоговорные акты внешней политики (даже такие, которые регулируют "политические отношения") входят в компетенцию федерального правительства <120>. Предложение 1 абз. 2 ст. 59 Основного закона не содержит требования о форме международного договора. Оно относится лишь к регулированию новых договорных отношений, в том числе к изменению существующих договоров также в форме конклюдентного изменения, если международное договорное право допускает это. Необходимость парламентского одобрения не может вытекать из правил, в целом касающихся соотношения международного и германского права, она скорее вытекает из предписаний, которые независимо от этого содержат парламентскую оговорку (например, при рассмотрении основных прав, при передаче суверенных прав согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ, в бюджетном праве). В иных случаях парламент ограничивается политическим контролем.

--------------------------------

<117> Сравнительный с точки зрения конституционного права анализ см. в Чикагских докладах: Chicago-Kent LR 67 (1991) 293ff (Symposium on Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties).

<118> Положение о федеральной полиции в § 8 Закона о полиции (BPolG, BGBl 1994 I, 2978), измененное ст. 1 Закона от 21.06.2005 (BGBl 2005 I, 1818).

<119> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286ff); . Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw , JURA 1995, 254ff; Nolte. in kollektiven Sicherheitssystemen, 54 (1994) 652ff; N.K. Riedel. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw. , 1995, 135ff; Tomuschat. Les des troupes allemandes de territoire allemand, AFDI 39 (1993) 451 ff; Depenheuer. Der verfassungsrechtliche Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, DVBl 1997, 685ff; Limpert. Auslandseinsatz der Bundeswehr, 2002, 20ff, 45ff. - Zuvor (Eilverfahren): BVerfGE 88, 173; 89, 38; Sachs. JuS 1994, 75f. : BVerfGE 100, 266 ; Sachs. JuS 2000, 86f; BVerfGE 108, 34 (AWACS - Irak-Krieg); Krajewski. Das "Parlamentsheer" als Kollateralschaden des Irak-Krieges, AVR 41 (2003) 419ff; Nolte. Der AWACS-Einsatz in der zwischen Parlamentsvorbehalt und Regierungsverant-wortung, NJW 2003, 2359ff; наряду с конституционно-правовыми рассматриваются также международно-правовые аспекты: Dreist. AWACS-Einsatz ohne Parlamentsbeschluss? Aktuelle Fragestellungen zur von bewaffneter unter besonderer der in den USA 2001 und der 2003, 64 (2004) 1001ff.

<120> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 358).

77. Непрактичным и не обоснованным методами конституционной интерпретации является утверждение, согласно которому "плавный" переход между содержательным преобразованием международного договорного права в практике государств, в частности с помощью "аутентичного" толкования <121>, с одной стороны, и формальными изменениями договора, с другой стороны, должен подчиняться требованию парламентского одобрения <122>. Парламентское одобрение охватывает также процесс "последующего развития" договора, не переступая порог формальных изменений. Только таким способом достигается четкое разграничение. Если выяснится, что международное право развивается по мере материальных изменений обязательств "в пределах" действующих международных договоров, которые в определенный момент в прошлом частично обесценивают совершенный акт одобрения, это было бы в первую очередь политико-правовым результатом. Абзац 2 ст. 59 ОЗ в современной редакции не ограждает от этого парламент <123>.

--------------------------------

<121> О толковании международных договоров см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.

<122> Четверо судей ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 372ff) на этом основании сочли поведение федерального правительства в боснийском конфликте противоречащим Конституции. Об осторожных оценках см.: Rojahn (Fn 22) Art 59 Rn 44. Одобрительные и в целом направленные против ограниченного толкования предл. 1 абз. 1 ст. 59 ОЗ высказывания см.: Zivier. Demontage einer Verfassungsvorschrift? Art 59 Abs 2 S 1 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, RuP 2003, 20ff. См. также: Fastenrath. ohne Beteiligung des Gesetzgebers // Geiger (Fn 5) 93ff.

<123> Решение ФКС: BVerfGE 104, 151, 206ff (Strategisches Konzept der NATO); Rux. Zur Beteiligung des Bundestages bei der Fortentwicklung eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit, JA 2002, 461ff; Rau. NATO's New Strategic Concept and the German Federal Government's Authority in the Sphere of Foreign Affairs, GYIL 44 (2001) 544ff; Sauer. Die NATO und das Verfassungsrecht, 62 (2002) 317ff. Вследствие своей неопределенности дифференцирующая формула (Wolfrum [Fn 103] 55), согласно которой все зависит от того, прослеживается ли при заключении договора общая линия дальнейшего развития, не является прогрессивной; критическое мнение см.: Tomuschat. Ebd, 114f. См. также постановление ФКС Германии: BVerfG, Beschluss v 12.03.2007, 2 BvE 1/07 (неприемлемость жалобы отдельных депутатов по вопросам компетенции конституционных органов).

78. Содержание абз. 2 ст. 59 Основного закона затрагивает также "ограничения" суверенных прав, которые связаны со вступлением в систему коллективной безопасности (абз. 2 ст. 24 ОЗ). Подобные "ограничения" прав следует отличать от их "передачи" согласно абз. 1 ст. 24, ст. 23 ОЗ (сравни абз. 25 и след. и абз. 125). К таким системам равным образом относятся как системы по сохранению мира между соответствующими участниками, так и союзы коллективной самообороны, несмотря на различия в целях и структуре, например НАТО и ООН. Из правомочия, предусмотренного абз. 2 ст. 24 ОЗ, которое одновременно следует рассматривать в качестве основы для принятия на себя типичных задач, указывающих на принадлежность к системе, вытекает конституционно-правовая допустимость использования подразделений бундесвера за границей в соответствующих пределах <124>. Статья 87a Основного закона не препятствует этому <125> и другим подобным действиям за границей <126>.

--------------------------------

<124> Об этом с учетом ведущегося спора см. решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 345ff); см. также: Randelzhofer // (Fn 87) Art 24 II Rn 11; Wolfrum // HdbStR VII, § 176 Rn 17; см. также: Wild. Verfassungsrechtliche und Grenzen der Bundeswehr nach dem Kosovo-Krieg, 2000, 622ff.

<125> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 355ff).

<126> О спорных моментах см.: Randelzhofer (Fn 124) Rn 43ff mwN; Brenner/Hahn. Bundeswehr und , JuS 2001, 729ff; Limpert (Fn 119); . des Einsatzes der Bundeswehr im Rahmen der Vereinten Nationen, 1994.

79. Федеральный Конституционный суд Германии уже в 1994 году на основании общего обзора различных, частично отмененных (ст. 59a ОЗ <127>), частично бесполезных в данной связи (ст. 45b ОЗ о назначении уполномоченного по обороне) предписаний, принципов и постулатов предусмотрел парламентскую оговорку по конституционно-правовым вопросам обороны относительно решения об использовании подразделений вооруженных сил за границей в отдельном случае <128>. Из этого следует, что в принципе (исключения возможны только в случае угрозы промедления) при использовании вооруженных сил (включая любые формы миротворческих сил ООН <129>) требуется предварительное одобрение (не путем принятия закона, а путем так называемого согласованного решения парламента <130>). Однако соответствующее право на инициативу не закреплено.

--------------------------------

<127> См. редакцию от 19.03.1956: BGBl I, 111, отмененную Законом от 24.06.1968 (BGBl 1968 I, 709).

<128> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).

<129> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 202.

<130> Dazu v. , Staatsrecht I, 6. Aufl 2000, 381f.

80. Как и в отношении Маастрихтского решения <131>, Федеральный Конституционный суд (иногда избыточно использующий компетенцию по принятию решения, предоставленную ему процессуальным правом, которая, однако, является ограниченной) догматически сложным путем пытался найти баланс между внешнеполитическими ожиданиями ФРГ в контексте воссоединения и внутриполитическими стремлениями, наполненными скепсисом в отношении интеграции (в данном случае - военной). В конечном итоге это можно считать "справедливым в порядке исключения" <132>. Тем не менее ФКС предъявил завышенные требования к конституционному праву. Поскольку в этом подразделе особо выделена руководящая роль федерального правительства в области иностранных дел в сравнении с законодательным органом власти, постольку это следует также подчеркнуть и в отношении конституционно-правового преимущества над Федеральным Конституционным судом <133>.

--------------------------------

<131> См. абз. 26.

<132> См., например: Nolte. (Fn 120) 683f.

<133> Пример (конституционно-)судебной сдержанности относительно США см.: Franck/Glennon. Foreign Relations and National Security Law, 2. Aufl 1993.

С вступлением в силу 24 марта 2005 года Федерального закона о парламентском участии в принятии решения по вопросу об использовании вооруженных сил за границей (Закон о парламентском участии) <134> законодатель последовал указанию Суда о том, что после формулирования минимальных требований и пределов парламентской оговорки относительно использования вооруженных сил в его задачу входит детальная разработка формы и масштаба парламентского участия <135>, и создал соответствующую судебной практике законодательную основу <136>. Пока рано отвечать на вопрос, оправдал ли себя закон, в частности, предлагает ли он решение по всем спорным вопросам. Также не выяснены возможности Бундестага, в случае если Германия решила бы заключить с ООН договор в соответствии со ст. 43 Устава ООН <137>. Верный подход к вопросу подсказывает, что отклонение подобного использования in concreto стало бы в таком случае невозможным <138>.

--------------------------------

<134> BGBl 2005 I, 775f.

<135> См.: решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff).

<136> Rau. Auslandseinsatz der Bundeswehr: Was bringt das Parlamentsbeteiligungsgesetz? AVR 44 (2006) 93ff; . Das neue Parlamentsbeteiligungsgesetz, NJW 2005, 1401ff; . Das Parlamentsbeteiligungsgesetz vom 18.03.2005, NVwZ 2005, 496; о предпосылках и законодательном процессе см.: Burkiczak. Ein Entsendegesetz die Bundeswehr? ZRP 2003, 82ff; . Die Integration der Bundeswehr und der konstitutive Parlamentsvorbehalt, 64 (2004) 362ff.

<137> Об этом см.: Раздел 8. Боте. Абзац 49; Kunig. als Recht, GS Grabitz, 1995, 325ff.

<138> Аналогичную оценку дает Хайльброннер: Hailbronner (Fn 103) 33f. В этой связи интересно примечание в решении ФКС (BVerfGE 90, 286, 388): "Конечно, Бундестаг, принимая свое решение, связан с утверждением об использовании вооруженных сил, на которое он дал свое согласие".

д) Требование содействия Бундестага и Бундесрата

81. В международных отношениях (внешних сношениях) федеральный президент и федеральное правительство могут брать на себя договорные обязательства от имени Федеративной Республики Германия; это происходит даже вопреки воле парламента и вне зависимости от вопроса, противоречит ли выполнение договора внутригосударственному или конституционному праву. Согласно общему международному праву национальное право не может противодействовать требованию о выполнении договора либо вторичным последствиям, наступающим в результате нарушения договора (ст. 27 Венской конвенции о ПМД). Нарушение положений внутригосударственного права, касающегося компетенции, служит оправданием только в случае "очевидности" и только тогда, когда речь идет о норме "особо важного значения" (ст. 46 Конвенции о ПМД) <139>.

--------------------------------

<139> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 126.

82. С этой позиции необходимо также рассмотреть абз. 2 ст. 59 Основного закона. Он предусматривает участие (содействие) конституционных органов, в первую очередь Бундестага как парламента и при необходимости Бундесрата как федерального органа, представляющего интересы земель. Это участие еще не проявляется при заключении договора (как в некоторых других государствах), однако оно составляет предпосылку для вступления в силу закона о ратификации соответствующего договора и, таким образом, действия имплементированного содержания договора на внутригосударственном уровне. Это побуждает федеральное правительство к поиску консенсуса с парламентом и предотвращает коллизию внутригосударственных норм, однако не всегда помогает избежать расхождений между должным по международному праву и допустимым по внутреннему праву, но в то же время оказывает прямое содействие, если при заключении договора не были предусмотрены надлежащие меры, не позволяющие договору вступить в силу без выполнения предпосылок, указанных в абз. 2 ст. 59 ОЗ. Такого рода надлежащие меры, а именно согласование необходимости в ратификации, регулярно принимаются относительно договоров, подпадающих под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ. Ратификация означает заявление по поводу внешних отношений, подтверждающее, что все необходимые внутригосударственные предпосылки относительно участия выполнены и таким образом выражено согласие на заключение договора. В соответствии с предл. 1, 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ указанное заявление делает, как правило, федеральный президент. Из этого следует, что Бундестаг не ратифицирует, а скорее создает (в случае необходимости) условия для ратификации. В практике государств речь идет о "ратификационном законе". Так как многие, а по сути все государства в силу их понимания демократии или федеративных основ предусматривают право на участие в процессе заключения договора по национальному праву, международные договоры обычно подпадают под условие ратификации. Общее международное право в соответствии с Венской конвенцией о ПМД (ст. 14) также принимает это в расчет <140>.

--------------------------------

<140> (Fn 44) 123: о "рецепции" конституционного права международным правом.

83. Абзац 2 ст. 59 Основного закона говорит о "договорах" и, таким образом, в сочетании с предл. 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ распространяет свое действие на "договоры с иностранными государствами", то есть договоры с другими субъектами международного права, если такие договоры не квалифицируются как частноправовые. Вызывает недоумение систематически инициируемое ограничение, касающееся договоров с "иностранными государствами" в отношении "всех субъектов международного права"; это, однако, с телеологической точки зрения предписано в императивном порядке. На момент принятия Конституции мировой правопорядок признавал носителями прав и обязанностей и, таким образом, потенциальными сторонами договора в основном только государства. Расширение круга субъектов международного права (причисление к ним международных организаций и так называемых освободительных движений) в соответствии с внутригосударственным подходом предполагает распространение действия абз. 2 ст. 59 ОЗ также на случай заключения международного договора с такими субъектами <141>.

--------------------------------

<141> См.: абз. 62 наст. разд. применительно к абз. 1 ст. 32 ОЗ.

84. Участие в процессе необходимо лишь при заключении договора, следовательно, оно не требуется при одностороннем заявлении (например, международно-правовой декларации), порождающем юридическое обязательство. Односторонние заявления могут, однако, иметь в виду присоединение к (многостороннему) договору, а также вступление в международную организацию. В этом случае (новое) заключение договора между участниками этой организации и вступившим государством не требуется. Более того, организация может предусмотреть прием в члены путем вынесения решения самой организацией. Такой пример предлагает п. 2 ст. 4 Устава ООН, согласно которому решения Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности по заявлению государства о принятии его в члены ведут к возникновению договорных обязательств, касающихся всех государств-участников, а не только отношений между организацией и новым членом. Заявление о вступлении заменяет тем самым международно-правовое действие по "ратификации" и с точки зрения конституционного права равнозначно заключению договора по смыслу абз. 2 ст. 59 Основного закона <142>.

--------------------------------

<142> См.: Bernhardt. Bundesverfassungsgericht und , Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG BVerfG, Bd II, 1976, 154 (163); мнение в пользу аналогичного применения абз. 2 ст. 59 ОЗ см.: Zuleeg // Wassermann (Fn 17) Art 59 Rn 45.

85. Заявления об оговорках к договору не нуждаются в содействии, как и денонсация или одностороннее принятие на себя особых обязательств в рамках уже заключенного договора (например, по передаче дела в орган, созданный по договору для разрешения споров). Для этого достаточно выразить одобрение по поводу основного договора. Если вступивший в силу договор предусматривает заключение последующих договоров, их принимают во внимание в процессе содействия законодательных структур. Недостаточные требования к содействию в договорном процессе подвергаются критике в политико-правовом плане <143>, особенно если дело касается оговорок и расторжения договора, которые по своим последствиям могут быть равнозначны новому обоснованию правового положения путем заключения договора; однако текст абз. 2 ст. 59 ОЗ ясных указаний на этот счет не дает. Такое положение отражает германские конституционные традиции, которые расходятся с юридической ситуацией, сложившейся в других странах. Лежащая в их основе внешнеполитическая свобода действий федерального правительства не может быть ликвидирована средствами конституционного толкования <144>.

--------------------------------

<143> Об этом см.: Kokott. Art 59 Abs 2 GG und einseitige Akte, FS Doehring, 1989, 512ff; Schweisfurth. Vorbehalte und beim // Geiger (Fn5) 71 ff. О дифференциации простого "развития договора" см. абз. 77 наст. разд.

<144> Иное мнение см: Wolfrum (Fn 103) 50.

86. Как и заключение, формальное изменение договоров, нуждающихся в получении согласия, требует одобрения <145>. Это само собой разумеется в отношении нуждающихся в одобрении положений договора об изменении, но также касается изменений, которые по своему содержанию не требуют согласия либо изменяют договорные положения, не предполагавшие его получение. Такая ситуация напоминает случай внесения изменений в федеральные законы, требующие одобрения Бундесрата <146>. Они дифференцируются по различным критериям, чему можно найти в данном контексте свои параллели. Так, необходимо решить вопрос о том, имеют ли опосредованно измененные положения "существенно иное значение и важность" <147>. Подобные формулировки, однако, не отличаются точностью и в отдельных случаях их трудно использовать в соответствии с требованиями правовой безопасности. Контрольная функция закона о ратификации договора может быть наилучшим образом выполнена, если законодательные органы сами обладают возможностью решить, преобразует ли предпринимаемое изменение договор таким способом, который ставит под сомнение ранее выраженное одобрение. В то же время необходимо учитывать, что в этом случае первоначально одобренный договор зачастую (а именно при каждом малозначительном изменении, которое стороны договора считают необходимым) может быть подвергнут парламентской проверке. Это может заставить федеральное правительство (партнера по договору) фактически блокировать даже беспроблемные изменения политически спорного договора и ссылаться на требования об одобрении по "тактическим" соображениям.

--------------------------------

<145> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 361); Rudolf (Fn 43) 211.

<146> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 363, 382).

<147> Fastenrath (Fn 106) 236f; Bleckmann. Grundgesetz und , 1975, 225.

87. Не все международные договоры ФРГ, заключаемые с субъектами международного права, нуждаются в парламентском содействии. Ограничение вытекает из предл. 1 абз. 1 ст. 59 Основного закона: действие этой статьи распространяется лишь на договоры, "регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального законодательства". Тем самым затрагиваются две группы международных договоров. Их разграничение рассматривается с различных точек зрения (см. абз. 71) в свете понимания функции государственной власти в области иностранных дел. Подчинение международных договоров парламентскому одобрению, по общему мнению, ранее считалось исключением из правила. Согласно расхожему и часто поверхностному аргументу о том, что "исключения" должны толковаться в "узком смысле", это указывало бы скорее на ограничительное разграничение, что превращало бы парламентское содействие в исключительный случай, требующий специального обоснования. Базу такого восприятия формирует понимание целей и задач государственной власти в области иностранных дел, хотя и отличающихся от других задач сферы исполнения, но тем не менее составляющих функцию государства, реализуемую органами исполнительной власти. Законодательство стало бы тогда естественной задачей первой (законодательной) власти, а управление как таковое (и внешняя политика в исходном значении как административная деятельность) - задачей второй (исполнительной) власти. Абзац 2 ст. 59 ОЗ согласно подобному взгляду предстает как "нарушение" системы разделения властей <148>.

--------------------------------

<148> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 369): "Абзац 2 ст. 59 ОЗ разрушает систему разделения властей, поскольку в этой области органы законодательной власти вторгаются в сферу компетенции органов исполнительной власти"; цитируется по тексту решения ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 357).

88. В действительности представление о верховенстве исполнительной власти в области иностранных дел выводится из теории конституционализма и, следовательно, из основ конституции, ставивших во главе государства монарха, обладавшего исключительным правом на определение внешней политики, в том числе формирование внешних сношений путем заключения международных договоров. Основной закон не развивает подобное направление, и это было уже показано при рассмотрении роли федерального президента и федерального правительства в области иностранных дел (см. абз. 71). Применив системный анализ, участие парламента в формировании внешней политики можно обнаружить не только в абз. 2 ст. 59, но и в абз. 1 ст. 24 ОЗ, а также в ст. 115a ОЗ и след. (с момента введения конституционных положений о чрезвычайных обстоятельствах). Даже если на фоне этой общей картины отнести правовое формирование внешней политики к сфере "государственного управления", которое доверено как правительству, так и парламенту, это еще не говорит в пользу основывающейся на "закономерности" интерпретации конкретного правила абз. 2 ст. 59 Основного закона. Более того, при толковании переуступки прав, которая предоставляется сторонам договора, подпадающим под требование парламентского содействия, необходимо считаться с идеей демократической легитимности и парламентского контроля. При этом нельзя сводить роль правительства к функции помощника, выполняющего волю парламента.

89. Все международные договоры ФРГ, не попадающие в область применения предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, согласовываются и выполняются по положениям, регламентирующим деятельность федеральной администрации: это вытекает из двусмысленно сформулированного предл. 2 абз. 2 ст. 59 ОЗ. Наряду с "политическими" договорами и договорами, касающимися предметов федерального законодательства, оно говорит об административных соглашениях как третьей категории и таким путем подводит к заключению, что имеется и другая (четвертая) категория международных договоров. Этот вывод был бы, однако, абсурдным, поскольку ведет к возникновению пробелов имплементации подобного рода договоров <149>. Таким образом, правовым регулированием охвачены все договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ.

--------------------------------

<149> . Die Verwaltungsabkommen der Bundesrepublik, JIR 12 (1965) 63, 95. Актуальную литературу об административных соглашениях см.: Fastenrath. Der Schutz des Weltkulturerbes in Deutschland - Zur Wirkung von ohne Vertragsgesetz (Verwaltungsabkommen i.S.d. Art. 59 Abs. 2 Satz 2 GG), 2006 1017ff.

90. Категория договора, который регулирует "политические отношения", не имеет предшественника в германском конституционном праве. Дефиниция не имеет аналога и в международном праве. По мнению Федерального Конституционного суда, к недостаткам относится также то, что предметом договора являются "публичные дела, всеобщее благо или государственные дела" <150>. Общее понятие "политический" менее избирательно. Абзац 2 ст. 59 ОЗ определенно не ставит своей целью связать практически каждый международный договор парламентским одобрением. С другой стороны, при узком толковании определения (с учетом "политического" характера определенных актов <151>) существует угроза снижения роли парламента. Поэтому вряд ли возможно предложить юридически квалифицированное определение политического договора, которое раз и навсегда могло бы приобрести законную силу. Более того, здесь требуется решение в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств. Решающим фактором при этом выступают объективные интересы ФРГ (а не ее партнера по договору), поскольку требование парламентского одобрения уже заложено во внутригосударственном интересе и не служит наднациональным интересам, и это не зависит от ориентации германского конституционного права в целом на такие интересы (см. абз. 12 и след.). В качестве подобных интересов Федеральный Конституционный суд назвал "существование государства, его территориальную целостность, его независимость, его положение", а также "его значительный вес в мировой политике" <152>. ФКС также отметил (возможно, прибегнув к лексике, не актуальной сегодня), что договор носит "политический" характер, если он нацелен на "утверждение, укрепление или расширение позиции Федеративной Республики Германия по отношению к другим государствам" <153>. Следовательно, установленный абз. 2 ст. 59 ОЗ признак договоров - "регулирующие" - предлагает указание-подсказку к интерпретации: договор должен прямо конструировать перечисленные интересы, иными словами, не только косвенно затрагивать их. Сказанное также относится к любому международному договору, заключенному с другими субъектами международного права.

--------------------------------

<150> См.: решение ФКС 9BVerfGE 1, 372, 381).

<151> См.: решение ФКС (BVerfGE 40, 141, 164) в связи с так называемыми восточными договорами 1970 г.: с Советским Союзом и Польшей.

<152> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380).

<153> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380f); цитируется приближенно к тексту решения ФКС: BVerfGE 90, 286, 359.

91. По смыслу классификации часто отмечается, что мирные договоры и договоры о (существенном) изменении территориальных границ государства в любом случае приобретают военный или безоговорочно политический характер <154>. В практике ФРГ таких договоров немного. Договоры об установлении границ, о неприменении силы или о дружественных отношениях (к примеру, заключенные в рамках восточной политики в начале 70-х годов, а позднее обновленные или заключенные с другими государствами после восстановления единого германского государства в начале 90-х годов) несомненно относятся к договорам "политической" природы. Они оформили правоотношения между Германией и соответствующими заинтересованными сторонами договора в целом, несмотря на декларативное содержание большей их части; поскольку обязательство неприменения силы в отношении других государств вытекает из общего международного права, постольку оно действует на договорной основе также для членов ООН и - независимо от этого - в силу универсального международного обычного права <155>.

--------------------------------

<154> См.: Maunz (Fn 106) Rn 15; Geck. Die Wirkungen verfassungswidriger , 1963, 122 ff. О "заключении мира" см. абз. 3 ст. 115 ОЗ. Пример "политического" договора о пересмотре границ: Договор от 20.10.1992 между Германией и Нидерландами (BTDrucks 13/1936, 7 ff).

<155> См.: Раздел 8. Боте. Абзац 3 и след.

92. Соглашения о поставке вооружений (парадокс общеупотребительного языка), как правило, не носят "политического" характера, поскольку им не достает значимости в части интересов ФРГ. Однако практика показала, что действия государства, выступающего в качестве экспортера вооружений, в первую очередь затрагивают интересы иностранного государства и оказывают прямое влияние на собственный политический статус, если указанные вооружения предназначены для применения против других субъектов международного права (используются в межгосударственных конфликтах или против de facto режима в гражданской войне). Соответствующим договорам придается серьезное политическое значение, в то же время им не хватает элемента формы ("регулирования") отношений Германии в процессе международных отношений.

93. В сфере экономических отношений и политики оказания помощи развивающимся странам договоры могут ограничиваться определенными показателями (например, по обмену товарами), носить административно-технический характер. Но обычно договор намного полнее охватывает правоотношения сторон, тем самым приобретая значение, которое может оправдать проверку его политической природы по смыслу абз. 2 ст. 59 ОЗ. Это положение действует также в отношении договоров в области прав человека и защиты прав меньшинств, а также в отношении учреждения международных организаций и вступления в указанные организации, если они не преследуют лишь ограниченную цель, обозначаемую в качестве технической. Федеральный Конституционный суд Германии пока лишь в трех случаях оспорил политическую природу международного договора, и все - в начале 1950-х годов <156>.

--------------------------------

<156> См.: решения ФКС: BVerfGE 1, 351 (Петерсбергское соглашение); BVerfGE 1, 372 (Германо-Французское экономическое соглашение); BVerfGE 2, 347 (Кельское соглашение о портах).

94. Абзац 2 ст. 59 ОЗ называет еще одну группу договоров, которые нуждаются в содействии законодательных органов: это договоры, "относящиеся к вопросам федерального законодательства". Обе группы договоров могут подразделяться на множество частей, в равной мере соответствующих критериям необходимости (парламентского одобрения, как, например, в случае с Маастрихтским договором (здесь, правда, решающим было предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ). Для второй альтернативы предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ основным критерием выступает предел действия общей парламентской оговорки <157>. Смысл приведенного правила подразумевает, что обоснование международных обязательств перед другими субъектами международного права подлежит предварительному контролю законодательных органов, если выполнение договора обусловлено обязательным участием в этом процессе указанных органов. Таким образом, федеральный президент и федеральное правительство не вправе принять международные обязательства, которые они по своему организационному статусу не могут исполнить самостоятельно. Вследствие этого парным понятием к дефиниции "федеральное законодательство" выступает понятие "федеральная администрация", а не "законодательство земли".

--------------------------------

<157> См.: Geiger (Fn 60) 135; о проблемах международных договоров, требующих изменения Конституции, см.: Vogel. Gesetzesvorbehalt, Parlamentsvorbehalt und , FS Lerche, 1993, 95ff. Примером этого является предл. 2 абз. 2 ст. 16 ОЗ как реакция на Статут МУС.

95. В отношении договоров, касающихся предметов законодательства земель, абз. 2 ст. 59 Основного закона требует содействия законодательных органов Федерации только в случае, если эти договоры одновременно относятся к категории "политических". Компетенция Федерации по заключению подобных договоров предусмотрена абз. 3 ст. 32 ОЗ. Абзац 2 ст. 32 ОЗ обосновывает право заслушивания отдельных земель (см. абз. 67). Разделение законодательной компетенции согласно ст. 70 и след. ОЗ не представляет интереса касательно второй альтернативы по абз. 2 ст. 59 ОЗ.

96. Показательным примером договоров, связанных с "законодательством", считаются договоры, обязывающие Федеративную Республику Германия принять определенные отраслевые законы либо нацеленные на фактическое или юридическое состояние, достижение которого предполагает издание или изменение законов. Это положение в равной мере касается договоров недостаточно конкретных, предназначенных для внутригосударственного применения (например, договоров, цели которых связаны с экологической политикой и экологическим правом); иными словами, по своей природе указанные договоры требуют принятия конкретизирующего законодательного акта, как и договоры, нормы которых пригодны для непосредственного применения внутри государства (например, в области защиты прав человека) <158>.

--------------------------------

<158> См.: Meng. Anwendung Konventionen Kinderrechte im Deutschen Recht // Koeppel (Hrsg). Kindschaftsrecht und im Kontext, 1996, 5ff; Tomuschat. Verwirrung die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen, FS Zacher 1998, 1143ff; Schweizer. Bundesgericht, Lausanne, Urt v 22.12.1997, EuGRZ 1998, 675f.

97. Для требования об одобрении не имеет значения, распространяется ли договор на обязательства, которые уже "выполнены" на момент заключения договора путем соответствующего регулирования внутригосударственного правового положения. Утверждение ФКС, что это зависит от того, требуется ли "в каждом конкретном случае акт исполнения" <159>, остается спорным. Во-первых, в отдельном случае не сразу удается установить очевидность соответствия актуального права спорному договору в полном объеме. Во-вторых, связанное с международно-правовым определением ограничение свободы действий (для последующего регулирования) требует от законодательных органов провести превентивный контроль. В противном случае взвешенное законодательство об изменениях поставило бы их в рамки, которые они могли бы преодолеть только ценой действий Федеративной Республики Германия, противоречащих нормам международного права. Следует отметить, что развитие параллельных норм в международном и национальном праве может осуществляться разными путями: например, в результате применения норм специально созданными органами (при обязательном по смыслу аутентичном толковании). В пример можно привести интерпретацию одних и тех же личных прав. Содержание может оказаться разным: в случае применения судьями на внутригосударственном уровне - одно, в случае применения одним из универсальных органов, созданных международным сообществом, - другое. Такой коллизионный потенциал говорит в пользу включения законодательных органов в процесс заключения договора <160>.

--------------------------------

<159> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 388).

<160> См.: Rudolf (Fn 43) 218; Fastenrath (Fn 106) 222f; иное мнение см.: Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 44.

98. Поскольку договоры подпадают под требование парламентского одобрения, постольку абз. 2 ст. 59 ОЗ запрещает заключать их негласно. Независимо от ст. 102 Устава ООН абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает конституционно-правовой запрет на заключение тайных договоров.

е) Форма федерального закона

99. Требование закона о ратификации преследует цель способствовать парламентскому контролю над заключением договора. Контроль парламента нацелен на федеральное правительство, а не на федерального президента, наделенного по Конституции полномочиями международного представительства (см. абз. 71 и след.), даже тогда, когда закон о ратификации управомочивает его на (окончательное) завершение процесса по заключению договора.

100. Парламентский контроль служит двум целям. Если договор касается вопросов законодательства, то законодательную монополию на такой контроль сохраняет парламент, даже если формально он не обязан к этому. В таком случае законодательные органы столкнулись бы с уже вступившим в силу договором, если бы возможности законного регулирования не были ограничены на внутригосударственном уровне. При расхождениях в законодательстве необходимо учитывать нарушение договора, которое влечет за собой международно-правовые последствия (см. абз. 44 и след.), что в любом случае негативно влияет на законодательную монополию.

Договоры, положения которых не нуждаются во внутригосударственной имплементации посредством законодательства либо не доступны для него, подлежат превентивному правительственному контролю. Правительство обладает значительной свободой усмотрения в формировании международных отношений, в том числе путем договора. Применение этой правовой категории, однако, вызывает вопросы. Усмотрение предполагает свободу действий того, кому оно предоставлено; решение, принятое по усмотрению, не подлежит "замене" другим решением; только при обнаружении особого недостатка оно считается "ошибочным". Напротив, законодательные органы свободны в работе с договором, переданным федеральным правительством. Они могут решить вопрос по проведению оценки в случае расхождения во мнениях с правительством, даже если у них отсутствуют соответствующие специалисты или опыт. Последнее не характерно для истории конституционного права. Правительство обязано привести убедительные объяснения и таким способом может добиться одобрения законодательных органов. Внешнеполитическое "усмотрение" ограничивает только судебный, но не законодательный контроль.

101. Договоры, подпадающие под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, нуждаются в "одобрении или содействии компетентных в сфере федерального законодательства органов в форме федерального закона". Участие предусмотрено также положениями о законодательных процедурах (ст. 75 и след. ОЗ). Таким способом разъясняются понятия "одобрение" и "содействие". Указанный выбор понятий необходим, поскольку одобрение Бундесрата в законодательном процессе требуется только частично (по классификации законов - в порядке исключения; на практике до завершения реформы по проблемам федерализма - примерно в половине всех случаев), иными словами, в нем нет необходимости, когда законы, не требуют одобрения или ратификации. В отношении этих законов употребляется термин "содействие". Без "одобрения" Бундестага никакой закон не может быть принят.

102. Приведенная альтернатива форм участия имеет очевидный смысл применительно к договорам, касающимся предметов ведения федерального законодательства. Сомнения возникают по поводу ее значения также в части договоров, регулирующих политические отношения Федерации. Эти вопросы активно дискутируются. Одни считают, что Бундесрат может лишь заявить протест против подобного рода договоров (протест в любом случае может быть отклонен Бундестагом на основании процедур, предусмотренных абз. 2 - 4 ст. 77 ОЗ <161>). Другие полагают, что заключение политических договоров всегда требует одобрения Бундесрата <162> как противовеса закрепленному в Основном законе ограничению свободы действий федеральных земель по вопросам внешней политики (см. абз. 62 и след.). Текст абз. 2 ст. 59 ОЗ отражает первую точку зрения и систематику Основного закона, который требует одобрения Бундесрата только в случаях прямого установления. В силу выдвинутой в абз. 101 языковой "дилеммы" вывод, подтверждающий это высказывание, нельзя сделать на основании абз. 2 ст. 59 ОЗ.

--------------------------------

<161> Kewenig. Bundesrat und Gewalt, ZRP 1971, 238.

<162> Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 20.

103. Право на совместное участие Бундестага и Бундесрата распространяется на зафиксированный текст в его целостности. Внутригосударственные органы могут его одобрить или отклонить. Они не могут внести изменения в договор. Заявления о внесении изменений в уже одобренный текст договора не обоснованы. Согласно абз. 2 § 82 Регламента Бундестага они даже недопустимы. Бундестаг и Бундесрат тем не менее могут заявить о своем несогласии с договором в соответствующей форме и в процессе принятия решения высказать свое мнение по содержанию договора, которое бы они одобрили <163>. В области внешней политики Бундестаг нередко находит повод высказаться по содержанию им же одобренных международных договоров. С позиций международного права это неважно, поскольку одностороннее толкование договора не может иметь обязательной силы <164>.

--------------------------------

<163> C. Grupp. Die parlamentarische Kontrolle der Gewalt in Form von , 1975.

<164> См.: Fastenrath (Fn 106) 237f. Дискуссии об обязательной силе на внутригосударственном уровне (также отрицательные оценки) см.: Rojahn (Fn 122) Rn 50.

104. Бундестаг и Бундесрат могут, однако, выразить иное мнение, отличное от оценки федерального правительства результатов переговоров, если речь идет о заявлении оговорок к международным договорам. Оговорка - это одностороннее волеизъявление, с помощью которого сторона договора модифицирует, конкретизирует или ограничивает свои договорные обязательства <165>. Стороны договора принимают решение о применении оговорки в отличие от содержания договора как такового, не по (взаимному) согласию. Они могут, однако, по взаимному согласию определить объем и содержание оговорки к конкретному договору. Если договоренность не будет достигнута, применению подлежат правила общего международного права о допустимости оговорок (см. кодификацию правил в ст. 19 Венской конвенции о ПМД). В этом случае может быть реализовано право на участие (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ), с тем чтобы ратификация была одобрена при условии, что Федеративная Республика Германия примет определенную оговорку. Если федеральное правительство указанное условие впоследствии не выполнит, а договор ратифицируется, это не воспрепятствует вступлению международного договора в силу, если только установленный ст. 46 Венской конвенции о ПМД общий принцип не предусматривает исключения. Но на внутригосударственном уровне договор в этом случае не имплементируется. Если международное право не допускает заявление оговорки, то при одобрении под условием это может предполагаться или не предполагаться.

--------------------------------

<165> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 121 и след.

105. Законами в материальном смысле также считаются постановления, которые правительство или уполномоченные посредством субделегирования органы издают парламентским путем, отвечающим требованиям ст. 80 ОЗ. В таком случае встает вопрос о том, могут ли законодательные органы уполномочить правительство (или министра) заключить международный договор или ввести его в действие постановлением и, соответственно, исполнить его. В пользу этого мнения говорят такие аргументы, как упрощение процедуры и экономия времени, например, применительно к договорам в области экономики и торговли, которые, будучи идентичными по содержанию, заключаются с различными государствами. Однако абз. 2 ст. 59 ОЗ, указав контрольную функцию, не допускает подобного процесса. Контроль предусмотрен в каждом конкретном случае, который не в полном объеме определен в предл. 2 абз. 1 ст. 80 ОЗ. Порядок регулирования здесь иной, чем в законодательстве. Участие в процессе Бундестага согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ не только ведет к изданию закона, оно затрагивает также и правительственный акт. Делегирование полномочий означало бы передачу контроля подконтрольному лицу <166>.

--------------------------------

<166> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 395); Jarass. Die von Vorbehalten zu , 1975, 117ff; о "предвосхищении" одобрения уполномочивающим законом см.: Geiger (Fn 60) 133f. См. также: Treviranus. Inkraftsetzen Vereinbarungen durch Rechtsverordnungen, NJW 1983, 1948f.

106. Закон о ратификации договора должен быть принят, однако он не вступает в силу в обязательном порядке на национальном уровне, если процедура заключения договора не завершается ратификацией. Как показывает практика, даже парафированные тексты договоров могут фактически принудить законодательные органы к одобрению. Конституционное право в этом случае не служит защитой. Органы законодательной власти должны приложить все усилия, чтобы и в такой ситуации найти целесообразное решение в процессе содействия.

107. Международные договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, должны рассматриваться согласно предл. 2, определяющему правила о федеральной администрации (см. абз. 89). Во внутригосударственном праве они действуют и без акта об исполнении и применяются в случае их пригодности, либо приобретают эту способность с помощью (административного) акта об исполнении: постановления, административного предписания или индивидуального акта. По международному праву администрация в целом считается уполномоченной федеральным президентом на заключение соответствующего договора <167>. На внутригосударственном уровне не требуется других механизмов контроля и создания предпосылок, если и поскольку администрация не превышает своих полномочий. Тот факт, что администрация от имени Федеративной Республики Германия вступает в правоотношения с иностранными органами исполнительной власти, еще не затрагивает национальное право само по себе.

--------------------------------

<167> Magis. Die Mitwirkungsrechte des im Bereich der Gewalt, 1978, 160ff; Rojahn (Fn 122) Rn 52; см. также абз. 73.

108. Квалификация договора определяется не его обозначением и даже не оценкой органа, заключающего договор. Так, Соглашение о транзите между Федеративной Республикой Германия и Германской Демократической Республикой от 17 декабря 1971 года, не прошедшее процедуру парламентского одобрения (и обладавшее особой "политической" природой, несмотря на технический характер предмета регулирования), в действительности не имело юридической силы на внутригосударственном уровне ФРГ; это не противоречило, однако, его международно-правовой обязывающей силе <168>.

--------------------------------

<168> Об этом см.: Regehr. Die Vertragspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1974, 217.

109. Административные соглашения, заключаемые Федерацией, являются 109 либо правительственными соглашениями, либо соглашениями отдельных ведомств (если предмет соглашения по смыслу предл. 2 ст. 65 ОЗ входит в компетенцию ведомства). Поскольку в соглашениях подобного рода в качестве стороны договора обозначен государственный орган, это служит указанием, что стороной договора выступает государство.

ж) Ранг и действие международных договоров

по германскому праву

110. Законы о ратификации договоров по абз. 2 ст. 59 ОЗ считаются результатом акта контроля. Как правило, они устанавливают предпосылки наступления международно-правовых последствий вступления договора в силу путем ратификации (см. абз. 82), которая придает договору обязательную силу во внешних сношениях. Относительно договоров по вопросам законодательства они одновременно наделены внутригосударственным нормативным действием в части обоснования их применения. Основу действительности таких договоров непосредственно создает абз. 2 ст. 59, а не ст. 77 и след. ОЗ. Различные теории конкурируют между собой по поводу догматического объяснения действительности договоров.

111. В настоящем учебном пособии (см. абз. 28 и след.) в общих чертах уже рассматривалась дискуссия о соотношении международного и внутригосударственного права. Спор ведется также в контексте Основного закона. Предусмотренный Конституцией механизм имплементации договора явно базируется не на монистической модели, а скорее выдержан в духе дуалистического представления о необходимости внутригосударственного акта, который наделяет отдельный договор юридической силой на национальном уровне. По распространенному мнению, этот акт, выступающий в качестве закона о ратификации, обладает трансформирующим действием <169>: он преобразует текст договора в источник внутригосударственного права; иными словами, он создает второе качество договора, существующее наряду со свойством источника международного права. В то же время следует отметить, что закон о ратификации договора способствует (можно сказать: лишь) "исполнению" договора <170>, то есть придает международно-правовой норме внутригосударственное действие, не создавая при этом "одновременно" источник внутригосударственного права. Ранее уже было обосновано (см. абз. 41 и след.), почему качество непосредственной применимости договора или части договора не является решающим в вопросе о действительности договора. Оба объяснения способа, которым абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает внутригосударственное действие международного договора, а также тезис о трансформации и учение об исполнении согласуются с содержанием данного положения. Они подлежат учету только в случае расхождений в юридических оценках по отдельным вопросам. Это иногда случается на практике.

--------------------------------

<169> См.: Rudolf (Fn 43) 205ff; из судебной практики см.: решение ФКС (BVerfGE 1, 396, 410); 29, 348, 360; решение Федерального административного суда (BVerwGE 35, 262, 265; 87, 11 ff; NVwZ 1993, 782f); "предписание о применении права" приводится в решении ФКС: нейтрально по отношению к теоретическому спору (BVerfGE 90, 286, 364). См.: Geiger (Fn 60) 172f.

<170> Partsch (Fn 59) 19ff.

112. Согласно приведенным теориям международный договор действует на внутригосударственном уровне с момента вступления в силу в международном масштабе, если только действие этого договора не зависит от правовой природы нормы, введенной во внутригосударственную правовую систему. Даже если закон о ратификации договора оставляет открытым вопрос о начальном сроке его применения, по смыслу закона следует, что он приобретает правотворческое значение не ранее момента, обозначенного международно-правовым положением <171>. Это также действует, если международные договорные отношения прекращаются (в силу истечения срока договора, его расторжения <172> или выхода стороны договора <173>): внутригосударственный акт имплементации лишается своей основы.

--------------------------------

<171> Об этом см.: RG, JW 1932, 582; иное мнение см.: Burghart. Wann treten unmittelbar anwendbare Vertragsregeln innerstaatlich in Kraft? 1993, 1038ff.

<172> Которое не нуждается в одобрении законодательных органов (см. абз. 85 наст. разд.).

<173> Нечеткое мнение Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486: о действии Германо-Югославского соглашения о взаимной выдаче преступников в отношениях между Германией и Сербией-Черногорией): дальнейшее действие не зависит от вопросов правопреемства, поскольку договор не был расторгнут.

113. Обе теории потенциально могут привести к различным мнениям о ранге закрепленных в договоре норм во внутригосударственном праве. Согласно учению о трансформации ранг трансформированного права соответствует рангу права трансформирующего субъекта. Вследствие этого соотношение с другими нормами на том или ином уровне иерархии определяется общими правилами учения об источниках внутригосударственного права, в том числе относительно договоров: правилами о приоритете специальных норм над общими, позднее принятыми правилами - над принятыми ранее. По теории исполнения, напротив, соотношение международного права, согласованного посредством закона о ратификации (или иного закона об одобрении договора) для реализации на внутригосударственном уровне, должно быть определено отдельно. Согласно указанной теории норма внутригосударственного права не возникает. Это открывает возможность квалификации нормы по существу, например, позволяет установить более высокий ранг согласованных в международном праве прав человека, чем прав, предусмотренных простым или даже конституционным законом (этому утверждению противоречит абз. 3 ст. 79 ОЗ). Квалификация по существу могла бы также модифицировать коллизионные правила, например, признать за договором, соответствующим внутригосударственному праву, в случае его прямой применимости приоритет над позднее принятыми, противоречащими ему законами. Это предотвратило бы нарушение норм международного права. Но законодатель вправе также прекратить действие договора во внутригосударственном пространстве путем actus contrarius.

114. На основании теории исполнения практически невозможно прийти к таким выводам <174>. Это отвечает содержанию абз. 2 ст. 59 ОЗ и служит правовой гарантией при рассмотрении международного договора в качестве трансформированного, а закона или иного акта, обеспечивающего действие договора на внутригосударственном уровне, - в качестве основы возникновения соответствующего договору германского права, а также применения этого права, как и любого иного <175>. В то же время это не препятствует обязательному толкованию договора по правилам о толковании международных договоров <176>, в частности ст. 31 и след. Венской конвенции о ПМД <177>, в случае применения указанного договора на основании трансформирующего его акта. В такой форме договор получает допуск к "конституционному порядку" по смыслу абз. 1 ст. 2 ОЗ и становится его составной частью <178>.

--------------------------------

<174> О попытках обосновать преимущество закрепленных в ЕКПЧ основных прав над простыми законами см.: Kleeberger. Die Stellung der Rechte der Menschenrechtskonvention in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1992; Bleckmann. Verfassungsrang der Menschenrechtskonvention? EuGRZ 1994, 149ff; об имплементации ЕКПЧ в качестве (простого) федерального закона см. решение ФКС Германии (BVerfGE 74, 358, 370); об этом в целом см.: Uerpmann. Die Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, 71 ff; см. также абз. 182 наст. разд.

<175> См.: BVerwG, DVBl 1992, 290f; BVerwG, DVBl 1997, 1384ff; , Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, 1998, 323 ff. Актуальный анализ см.: Rojahn. Die Auslegung in der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts // Geiger (Fn 5) 123ff.

<176> См.: решение ФКС (BVerfGE 4, 157, 168); BSGE 66, 28f; BGH, DtZ 1997, 56; Mann (Fn 57) 378f; Steinberger, Entwicklungslinien in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen, 48 (1988) 4f.

<177> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.

<178> В качестве примера конституционно-судебного контроля см. решение ФКС (BVerfGE 91, 335, 338ff) о Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (BGBl 1977 II, 1452); см. также: BVerfG, DtZ 1992, 216; BVerfGE 99, 145ff.

з) Договор о Союзе и договоры о сообществах

в свете германского права

115. Право Европейского сообщества происходит из международного права. Как договоры о европейских сообществах, так и Маастрихтский договор 1992 года, преобразовавший сообщества в Европейский союз, и последующие договоры, в частности Амстердамский договор 1997 года и Ниццкий договор 2001 года, являются международными договорами и ничем иным, кроме как договором о Конституции для Европы. Европейское сообщество заключает в рамках своей компетенции в области иностранных дел (ст. 300 Договора о Европейском сообществе) договоры с другими субъектами международного права, нередко в форме так называемых смешанных соглашений, предусматривающих участие государств-членов. Это ставит сложные вопросы о действии и ранге таких договоров в праве Сообщества и в праве государств-членов (см. абз. 126). Право Сообщества, которое состоит из "первичного" (включает договоры Сообщества и неписаное первичное право, охватывающее обычное право Сообщества и универсальные правовые принципы, в том числе права индивидов) и "вторичного" права (в различных формах, например, регламенты и директивы), фундаментально отличается от действующего ныне международного права. В свете их различий необходимо специально рассмотреть соотношение права Сообщества и германского права. Такое исследование в рамках учебного пособия, посвященного "международному праву", не может быть всеобъемлющим: здесь скорее возможно лишь указать на существующие различия и подчеркнуть сходство.

116. Следует отметить, что с точки зрения систематики право Сообщества по своему генезису первоначально рассматривалось наукой международного права, однако вскоре оно превратилось в самостоятельную "правовую область". На протяжении длительного периода последовательно продолжается формирование правового статуса в большинстве традиционных отраслей внутригосударственного права, и все это время смысл такого разделения вызывает вопросы по другой причине. Сходство международного права и права Сообщества с позиции внутригосударственного права заключается в том, что и то и другое может адресовать национальному праву юридически обязывающие предписания (частично используя различные виды нормотворческой техники). С этой точки зрения соответствующее международное право и право Сообщества в случае их внутригосударственного применения стоят ближе друг к другу, чем международное право, касающееся лишь взаимоотношений государств, и иная область права. Положение осложняется, поскольку право Сообщества также регламентирует межгосударственные отношения. В этой связи в будущем части права Сообщества и международного права могут рассматриваться системно (даже в теории) - в определенной взаимосвязи ("интеграции") с отраслями, которые представляют основы и механизмы действия права Сообщества в качестве аспектов общей теории о правовых источниках и правоприменении <179>. Объединив международное право и право Сообщества, мы обеспечим понимание данного правового массива как межгосударственного права (или даже общего конституционного права, см. абз. 27).

--------------------------------

<179> Об этом см.: Schoch. Die des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, 109ff; Kahl. Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts? NVwZ 1996, 865ff; v. Danwitz. Die Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten die von Gemeinschaftsrecht, DVBl 1998, 421 ff; Schwarze. Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht, DVBl 1999, 261 ff. Основные труды, отражающие отраслевую специфику, см. в сборнике: (Hrsg). Strukturen des Verwaltungsrechts, 1999. В качестве примера развивающихся в Европе на протяжении длительного времени отраслей права следует назвать (административное) экологическое право (Scherer, Grenzen und der legislatorischen Rechtsvereinheitlichung im Umweltrecht, KritV 78 [1995] 187ff) и "международное" частное право ( , Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, 1994). О терминологии см. абз. 1 наст. разд. "Об уголовном праве" см.: Dannecker. Strafrecht in der Gemeinschaft, JZ 1996, 869ff; Sieber. Memorandum ein Modellstrafgesetzbuch, JZ 1997, 369ff. О коммунальном праве см.: Schmahl. der kommunalen Selbstverwaltung, 1999, 852ff. Об административно-процессуальном праве: . Verwaltungsprozessrecht unter Einfluss, 2003.

117. Оригинальность права Европейского сообщества по сравнению с традиционным международным правом, из которого оно, однако, берет свое начало, дает естественный повод для образования различных понятий. Так, право Сообщества вскоре было обозначено как (над)национальное право, "по сути приближенное к национальному праву" <180>; в развитие этой идеи первичное право названо "конституционным правом", а вторичное право - "простым законодательством". Такое сравнение наглядно демонстрирует, что понятийное новообразование - "союз государств" <181> - не облегчает конкретный анализ правового положения. Это проявляется также в том, что формирующиеся в национальном праве образ мышления или механизмы (например, применительно к соотношению Федерации и земель по германскому конституционному праву) не избавляют от трудностей в процессе делегирования прав негосударственной интеграционной структуре <182>. Особенности права Сообщества в силу его интеграционной динамики, которую придают ему государства-члены и поддерживают органы Сообщества (в актуальном состоянии), могут быть определены только сами по себе. Это "автономный" правопорядок <183>, соответствующий автономным структурам.

--------------------------------

<180> См.: Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005, § 6 Rn 5.

<181> См.: абз. 26.

<182> Grabitz (Fn 49).

<183> См.: решение Суда ЕС: EuGHE 1964, 1251, 1269.

118. С позиции международного права необходимо прежде всего установить, что первичное и вторичное право подлежат классификации различными способами, вне зависимости от притязания того и другого на приоритет над правом государств-членов. Вторичное право является производным, созданным органами сообществ. Первичное право, напротив, формируют непосредственно государства-члены именно путем заключения договоров, и (неписаное первичное право) достигает уровня Сообщества в силу заключения указанных договоров. Поэтому вторичное право будет рассматриваться лишь при исследовании международно-правового значения решений (традиционных) международных организаций применительно к германскому праву (см. абз. 162 и след.). Первичное право, напротив, связано с правом договоров.

119. Сообщества и Евросоюз учреждены международными договорами (либо путем их изменения), положения которых были развиты в последующих договорах. Поскольку подобный процесс связан с деятельностью органов, в том числе Европейского суда <184>, постольку он осуществлялся в рамках этих договоров, независимо от толкования, которое совершалось не всегда в традиционном смысле, признанном международным судом, действующим на основании международного права. Полномочие суда по содействию интеграции базируется на договорной основе.

--------------------------------

<184> Об этом см.: Zuleeg (Fn 38) 545ff.

120. Особенности, характерные для внутригосударственных требований к заключению договоров Сообщества, уже рассматривались в связи с первоначальной моделью международного договора (см. абз. 69 и след.). Их можно объяснить с учетом особых последствий заключения такого договора для внутригосударственного права. Несмотря на то что договоры создают основу вторичного права (см. абз. 169 и сл.), одновременно они изменяют пространство взаимоотношений государств-членов между собой, а равно и их отношения с другими субъектами международного права, принимая на себя особую роль во внутригосударственном праве или изменяя последнее.

121. Европейский союз, по общему мнению, не является государством (несмотря на "гражданство Союза", предусмотренное ст. 17 Договора о Европейском сообществе, а не Договором о ЕС) и не выступает в качестве международной организации субъектом международного права <185>. Сбалансированные изменения структуры Европейского союза ожидаются в рамках принятия "Конституции для Европы" путем принятия Конституционного договора, который был подписан 29 октября 2004 года главами государств и правительств 25 государств-членов и требует ратификации всеми государствами-членами в соответствии с их конституциями (см. абз. 27) <186>. Но и это приведет не к возникновению Европейского государства, а скорее к возникновению нового субъекта международного права, который должен стать правопреемником Евросоюза и Европейского сообщества (см. абз. 27) <187>. Договор о Конституции является международным договором, однако его влияние на внутригосударственную ситуацию участников пока трудно оценить.

--------------------------------

<185> См. абз. 24 и след. с отсылками к спору; также см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 254 и след.

<186> Германский Бундестаг большинством голосов 12 мая 2005 г. одобрил Договор о Конституции для Европы. 27 мая 2005 г. его одобрил Бундесрат двумя третями голосов согласно абз. 2 ст. 79 ОЗ. Для вступления в силу закона об одобрении необходима также контрассигнатура федерального президента, оформление и опубликование согласно предл. 1 абз. 1 ст. 82 ОЗ. Однако в ФКС еще рассматривается конституционная жалоба депутата Бундестага от партии христианских демократов Петера Гаувайлера. Поэтому федеральный президент отложил подписание закона до принятия судебного решения.

<187> Подробнее см.: Fassbender. Die der Union nach dem Entwurf des Verfassungsvertrages, AVR 42 (2004) 26 ff.

122. Иначе обстоят дела с первичным правом Сообщества. Это проявляется в том, что право Сообщества (в основном) обладает приоритетом над национальным правом государств-членов. Германское право в значительной мере признает это положение <188>. Приводятся различные обоснования и представления о юридических последствиях такого признания <189>. Проблему составляет упрощенный подход к понятию "приоритет": приоритет права имеет смысл только в случае коллизии норм. Наличие коллизии всегда вызывает сомнения тогда, когда общие положения, имеющие принципиальное значение, конкурируют друг с другом в вопросе о применении. Проблема "кто решает" по своей важности может перевесить проблему "какое право действует".

--------------------------------

<188> Об этом см.: Jarass/Beljin. Die Bedeutung von Vorrang und des EG-Rechts die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung, NVwZ 2004, 1 ff; о правовом положении в других государствах-членах см.: Oppermann (Fn 80) § 7 Rn 2ff.

<189> Streinz (Fn 42) Rn 202ff; Schilling. Zu den Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, Der Staat 33 (1994) 55ff; Isensee. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, FS Stern, 1997, 1239ff.

123. Из международно-правового происхождения сообществ в любом случае следует, что притязание права Сообщества на приоритет может вступить в противоречие с допустимыми по конституционному праву соответствующего государства нормами; иными словами, требования к установленной конституционным правом способности удовлетворять международные обязательства могут быть повышены. Однако право Сообщества может только требовать, но не может добиться требуемого. Оно не функционирует как конституционное право в отношении государств-членов и потому не может обладать приоритетом действия (влекущего за собой недействительность противоречащего внутригосударственного права). О таком приоритете невозможно сделать вывод на основании теории о якобы ограниченном суверенитете государств-членов или "материальном" толковании акта о передаче суверенных прав при учреждении или вступлении в организацию.

124. Реализация притязания на примат права Сообщества, по известному мнению, изначально направлена не на приоритет действия в целом, а скорее на приоритет в применении права в каждом отдельном случае (уже в силу того, что несущая основа приоритета - обеспечение эффективной и всеобъемлющей реализации цели интеграции - не может включать недействительность вступившего в противоречие внутригосударственного права, если отсутствует связь с Сообществом); такой случай может иметь место в масштабе указанного права в отношениях с третьими государствами. Для приобретения приоритета в применении право Сообщества нуждается в помощи внутригосударственного права. Неоказание такой помощи расценивается как противоправное бездействие в свете обязательств, возникающих из членства. По германскому законодательству для обязательной силы первичного права недостаточно лишь качества, данного ему законом об одобрении по абз. 2 ст. 59 ОЗ (и законами о внесении изменений), поскольку из этого не вытекает приоритет над Основным законом; и закон об одобрении (в части положений договора, по содержанию приемлемых для применения) классифицируется как простой закон в общей системе права (см. абз. 110 и след.).

125. Здесь следует обратить внимание на положения абз. 1 ст. 24 и ст. 23 ОЗ, которые уполномочивают на передачу суверенных прав Союзу (функционирующему на базе сообществ), включая право участия. Во всяком случае в тексте ст. 23 ОЗ можно усмотреть конституционное полномочие на признание приоритета в применении права Сообщества в отношении всех внутригосударственных правопорядков, как это следует из договоров на момент одобрения (абз. 1 ст. 23 ОЗ в сочетании с абз. 2 ст. 59 ОЗ). По утверждению ФКС одобрение соответствовало Конституции <190>. В будущем оно не может оказаться противоречащим Конституции, например, если право Сообщества без внесения изменений в договор приобретет такое направление, которое с позиции германского права противоречит указанным в абз. 1 ст. 23 ОЗ структурным принципам. Однако в отличие от этого положения органы Сообщества со своей стороны могут действовать в нарушение договора. Правовую защиту в таком случае предусматривает само Сообщество. При необходимости остается возможность выхода государства из Сообщества <191>. Роль "смотрителя", которую оставил за собой Федеральный Конституционный суд в части применения будущего права Сообщества, сформулированного с учетом приоритета в применении, в свете Основного закона представляется сомнительной <192>. Эта проблема будет освещена в связи с темой взаимодействия ФКС с международными судами в деле обеспечения защиты прав человека (см. абз. 182).

--------------------------------

<190> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155ff) и примечания к абз. 26 и след.; по реализации договора о валютном союзе см.: . Zur Rolle des Deutschen Bundestags beim Eintritt in die dritte Stufe der , ZRP 1997, 479ff; Puttler. Das BVerfG und das Recht des Deutschen Bundestages bei der des Euro, ZRP 1998, 168ff.

<191> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 190, 205); О проблеме (Договор о ЕС и Договор о Европейском сообществе прямо не предусматривают права на денонсацию) см.: Doehring. Einseitiger Austritt aus der EG, FS Schiedermair, 2001, 695ff; Streinz. (Fn 42) Rn 102f; с учетом проекта Конституции: Bruha/Nowak. Recht auf Austritt aus der Union? - Anmerkung zu Artikel I 59 des Entwurfs eines Vertrages eine Verfassung Europa, AVR 42 (2004) 1ff.

<192> Об этом см.: Schwarze (Fn 36) 1ff. См. также: Henrichs. Der Vertrag die Union und seine Auswirkungen auf die Verfassungen der Mitgliedsstaaten, 1994, 368ff. Сдержанно высказывается ФКС о привязке к Маастрихтскому решению в своем постановлении по так называемому банановому спору, см.: BVerfGE 102, 147, 161; критику см., например: Schmid. Ein . Anmerkungen zum "Bananenbeschluss" des BVerfG, NVwZ 2001, 249ff; Nettesheim. Die von Verfassungsbeschwerden und Richtervorlagen nach Art 23 GG, NVwZ 2002, 932ff; Peters. The Bananas Decision (2000) of the German Federal Constitutional Court, GYIL 43 (2000) 276ff.

126. Договоры Сообщества обосновывают также его полномочия на участие в международных отношениях, включая компетенцию по заключению международных договоров. Вследствие специфической взаимосвязи правовых систем Сообщества и государств-членов возникает вопрос о ранге и действии указанных договоров во внутригосударственном правопорядке, а также об их соотношении с договорами, которые заключены государством-членом с третьими субъектами международного права. Если такие договоры вступили в силу до введения в действие учредительных договоров Сообщества, этот вопрос их не затрагивает (ст. 26, п. b абз. 4 ст. 30 Венской конвенции о ПМД; абз. 1 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). С точки зрения права Сообщества государства-члены обязаны устранять несоответствия соглашений праву Сообщества (абз. 2 ст. 307 Договора о Европейском сообществе). Если сообщества заключают международные договоры с государствами, не являющимися их членами (соглашения сообществ), то указанные договоры обязательны и для государств-членов (абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе). Но это - юридическое обязательство государств-членов лишь перед Сообществом, а не перед третьим государством. Следовательно, из такого договора не возникает международно-правовое требование к государству-члену по соблюдению договора, заключенного Сообществом. В отношении возможных прямых полномочий отдельных лиц по таким договорам действуют общие правила <193>. В качестве составной части права Сообщества такие договоры располагаются между первичным и вторичным (производным) правом Сообщества <194>. Вопросы возникают относительно так называемых смешанных договоров, сторонами которых выступают как Сообщество, так и государства-члены: такие договоры, в отличие от соглашений Сообщества, обязательны не только по праву Сообщества, но и по международному праву <195>. Известны разные подходы к вопросу о том, охватывает ли абз. 7 ст. 300 Договора о Европейском сообществе те части договора, которые относятся к компетенции государств-членов согласно разделению компетенции по внутренним правилам Сообщества. Наиболее разумным представляется мнение, согласно которому внутригосударственное значение таких частей договора следует определять по (конституционному) праву государства, то есть по абз. 2 ст. 59 Основного закона.

--------------------------------

<193> См. абз. 41 и след., абз. 148 и след., абз. 170 наст. разд.; см. также: v. Bogdandy. Rechtsgleichheit, Rechtssicherheit und im transnationalen Wirtschaftsrecht, EuZW 2001, 357ff; Uerpmann. Nebenverfassungen // v. Bogdandy (Hrsg). Verfassungsrecht, 2003, 339ff.

<194> См. судебную практику: EuGH, Slg 1972, 1219, 1227 - International Fruit Co; Krajewski. Verfassungsperspektiven und Legitimation des Rechts der Welthandelsorganisation (WTO), 2001, 71.

<195> См.: EuGH, Slg 2000, I-11307, Rn 35, 37f - Christian Dior; Slg 1998, I-3603, Rn 32 - International. Umfassend , Geltung und gerichtliche Geltendmachung im Gemeinschaftsrecht, 2003, 80ff; Oppermann (Fn 180) § 7 Rn 21ff sowie § 30 Rn 27ff. См. также: EuGH, NJW 1999, 2103ff (к толкованию Соглашения ТРИПС); EuGH, EuZW 2000, 276ff (о действии Соглашения о ВТО в праве Сообщества), см. об этом: v. Bogdandy. Die der ZPO durch WTO-Recht, NJW 1999, 2088ff; Geiger. External Competences of the European Union and the Treaty Making Power of its Member States, AJICL 14 (1997) 319ff; C. Weber. Wirtschaftsabkommen im System der Gemeinschaft, AVR 35 (1997) 295ff.

и) Передача суверенных прав в иных случаях

127. Абзац 1 ст. 24 Основного закона, обеспечивая возможность передачи суверенных прав межгосударственным учреждениям, с одной стороны, и давая общее представление о концепции Основного закона относительно положения Германии в международном правопорядке, с другой стороны (см. абз. 21 и след.), в то же время специально определил конституционно-правовую основу участия Германии в европейской интеграции (существующую поныне). В процессе становления Европейского союза такой основой выступала ст. 23 ОЗ. Тем самым практическое значение абз. 1 ст. 24 ОЗ было снижено. Однако оно не утрачено в отношениях Германии с другими межгосударственными учреждениями.

128. Понятие межгосударственных учреждений связано с международными организациями <196> и международно-правовыми органами <197>, при этом Федеративная Республика Германия должна участвовать в них в качестве члена. Учреждение таких международных организаций или органов может осуществляться как государствами, так и другими международными организациями <198>. Передача суверенных прав негосударственным (неправительственным) международным организациям <199> или другим государствам невозможна.

--------------------------------

<196> Об определении см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.

<197> Например, Европейское агентство по ядерной энергии, которое согласно ст. 3 и след. Конвенции об установлении контроля по соблюдению режима безопасности в области ядерной энергетики от 20.12.1957 (BGBl 1959 II, 586) уполномочено осуществлять контроль над соблюдением режима безопасности по отношению ко всем учреждениям и предприятиям, которые используют расщепляемые материалы; Центральная комиссия судоходства по Рейну на основе пересмотренного акта о судоходстве по Рейну от 17.10.1869 (Маннгеймский акт), см.: BGBl 1969 II, 597.

<198> Randelzhofer (Fn 87) Art 24 Abs I Rn 44.

<199> О таких организациях см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 18; Beteiligungs- und nichtstaatlicher Organisationen im aktuellen und Gemeinschaftsrecht, AVR 43 (2005) 466ff.

129. Определяющим свойством "суверенных прав" в данной взаимосвязи выступает то, что они позволяют их получателям "принимать соответствующие меры в государственных сферах деятельности"; это касается непосредственно субъектов национального права и местных правоприменительных органов <200>. Указанные права могут передаваться по отдельности, а не "пакетом" в целом - в качестве единой "государственной власти". Перед "учреждением" открывается возможность использовать властные полномочия, если к соответствующему международному договору государство примет закон о передаче прав <201>.

--------------------------------

<200> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 271, 280); см. также: Mosler // HdbStR VII, § 175 Rn 19ff; BVerfGE 68, 1, 84; Bryde. Sicherheitspolitik zwischen Regierung und Parlament, JURA 1986, 368ff

<201> См.: H.P. Ipsen. Gemeinschaftsrecht, 1972, 60.

130. К настоящему моменту по смыслу абз. 1 ст. 24 ОЗ суверенные права переданы, например, Евроконтролю <202> и Европейской патентной организации <203>, однако они не передаются Организации Объединенных Наций, поскольку об ее полномочиях речь идет в ст. ст. 25 и 41 Устава ООН <204>. Спорными остаются правоотношения ФРГ и НАТО <205>.

--------------------------------

<202> Подробнее см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: "Евроконтроль").

<203> BGHZ 102, 118, 122.

<204> См.: абз. 165; о "наднациональных" полномочиях органа по морскому дну см.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 67 и след.

<205> См.: решение ФКС (BVerfGE 68, 1, 93ff; E 77, 170, 232); Обзор см.: Rojahn (Fn 22) Rn 36 (ключевое слово: "НАТО").