Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania
.pdf202 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
тавляет в полном неведении относительно того, какие приемы, методы требуются Д/1Я реализации правовой дозволенности и договорной свободы, каково их место в процессе договорного регулирования.
Позитивистской трактовке договора как института права должно быть противопоставлено (не отрицающее существо вания договорных институтов и их изучения) понимание до говора как правового средства регулирования жизни обще ства, внесения необходимой организованности в предприни мательскую и иную деятельность. К.В. Шундиков обоснованно пишет, что «вопрос о юридических средствах является реша ющим в определении эффективности правового регулирова ния»1. Что касается норм договорного законодательства, то они реализуются лишь во взаимодействии с договором, соотнесенно с ним. В основе договора лежат не подлежащие исполне нию положения договорных институтов, а волевое усмотре ние и интересы сторон.
Юридическое упорядочение при посредстве договора вза имосвязанных действий контрагентов достигается путем фор мулирования ими условий договора в виде взаимных прав и обязанностей и последующего их исполнения. Такой способ правового регулирования обеспечивает превращение хозяй ственных процессов из стихийных и неуправляемых в проек тируемые и управляемые. Он содействует реальному дости жению участниками соглашения желаемых целей, ведет к ра ционализации действий, сокращению излишних усилий и затрат. При этом свобода договора должна пониматься как осо бый правовой режим, гарантирующий реальное использова ние договора как самостоятельного правового средства.
Значение договора как правового регулятора предопре деляется созданием им обязательных правил поведения для его участников, а в установленных законом или соглашением случаях — и для третьих лиц. Предусматриваемые договором правила деятельности выражают волю его участников, тогда хак в нормативном акте — волю издавшего его органа. Дого
1Шундиков К.В. Указ. соч. С. 114.
§ 2. Договор в научной картине права |
203 |
ворные условия имеют правовую сущность хотя бы потому, что они признаются такими согласно закону и их исполнение защищается наравне с установлениями закона, обеспечивает ся возможностью государственного принудительного воздей ствия.
Следует признать то обстоятельство, что сущность дого вора вообще не может быть раскрыта в системе представле ний и понятий юридического позитивизма. Д.А. Керимов от мечает, что ненормативные правовые предписания, к которым в определенной степени может быть отнесен договор, имеют иную структурную организацию, чем правовые нормы1. Дан ное утверждение вполне обоснованно. Действительно, если признать в качестве структуры правовой нормы расхожую (хотя и имеющую мало общего с действительностью) схему «гипотеза — диспозиция — санкция», то очевидно, что дого вор не может быть подведен под нее. В предыдущей главе кни ги подробно показывалось, что применение договора как пра вового средства и реализация правовых норм, регламентиру ющих договорную деятельность, осуществляются качественно различными способами, исключающими возможность прирав нивания их друг к другу.
Стремясь как-то связать договор с господствующим узко нормативным пониманием права, отдельные ученые предла гают считать договор как таковой или некоторые группы до говоров правовыми нормами. Так, Т.В. Кашанина относит к сфере правового регулирования правила поведения, сформу лированные участниками договора2. М.Ф. Казанцев утверж дает, что обычный гражданско-правовой договор может быть нормативным, если его положения рассчитаны на неоднократ ную реализацию3. Такие суждения встретили обоснованную критику в юридической литературе. Очевидно, что нет необ
1Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 168—169.
2 Кашанина Т.В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994. С. 105— 107; Она же. Индивидуальное регулирование в правовой сфере / / Сов. государство и право. 1992. № 2. С. 122— 124.
3 Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая пози ция. С. 99—104.
204 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
ходимости приписывать договору свойства, которые в действи тельности ему не присущи. Еще менее приемлемы сами по пытки использовать при изучении договора губительные для правовой науки и практики идеи позитивизма. Задача привяз ки договора к общему пониманию права, включения его в на учную картину права требует других решений.
В отмеченном отношении более предпочтительно выгля дит точка зрения М.И. Кулагина, предложившего считать ис точником действующего права стандартизированные тексты договоров. По его мнению, в настоящее время в западных стра нах «возрастает роль и значение разнообразных типовых до говоров, договоров присоединения и иных договорных про форм, которые юридически или фактически начинают высту пать в качестве источников права»1. Вместе с тем по своим регулирующим возможностям и значению эти договорные проформы существенно отличаются от положений закона и иных нормативных актов, что требует учета в правовой прак тике.
Договор невозможно вписать в догматико-нормативное понимание права еще и по следующей причине. Он является деятельностным образованием: создается действиями участ ников и реализуется в их последующей деятельности. Пози тивизм же создает картину застывших, безжизненных норм. Всякие суждения о «действии норм», создании ими правовых последствий вроде «упорядочения и стабилизации жизни об щества» имеют целью придать нормативной трактовке права видимость практической направленности. Навязывая понима ние права как совокупности норм, теория права никогда не занималась и не способна заниматься проблемами их непос редственной реализации. Для этого у нее отсутствует поня тийный и исследовательский аппарат. Отказ от изучения фак тической реализации норм, свойственный позитивистской доктрине, характерен и для руководствующихся ею отрасле вых юридических наук.
1Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. С. 287.
§ 2. Договор в научной картине права |
205 |
Право не может существовать без юридических источни ков, содержащих общеобязательные установления (законов, иных нормативных правовых актов, правовых обычаев и др.), однако ни в коей мере не может сводиться к этим источни кам. При этом их реализацию не следует рассматривать как обособленный процесс, протекающий отдельно от существо вания норм. Также и сами нормы права не должны восприни маться изолированно от процесса их реализации, в качестве совокупности текстов, ожидающих свершения соответствую щих юридических фактов для своего воплощения в жизнь. Поэтому юридическую науку должны интересовать не право вые нормы сами по себе, а нормы в их практическом осуще ствлении, т. е. деятельность по поводу норм. Такая деятель ность и представляет собой живое действующее право.
Практическая сила и ценность права проявляется в фак тическом совершении правовых установлений. Деятельность по реализации законоположений должна пониматься как спо соб существования правовой действительности, правовое бы тие. Сведение всего богатства права к совокупности его норм представляется недопустимым заблуждением. Существование права предполагает переход правовых установлений в реаль ные правовые действия, фактическое их воплощение в практи ческой жизни людей. При таком подходе становится возмож ным выявление и усвоение приемов правовой деятельности, что имеет решающее значение для раскрытия ее содержания и поиска путей управления ею.
Так, В.Ф. Яковлев считает вторым (после издания законов) основным аспектом правового регулирования организацию ис полнения законов. «Организация исполнения законов, — пи шет он, — является в сегодняшней России, пожалуй, наиболее слабым местом нашей правовой системы». Вэтой связи он счи тает необходимым переход исполнительной власти к выпол нению новой главной функции — «регулирования экономики через организацию исполнения законов»1. Очевидно, что та
1Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право. С. 25.
206 Глава IV. Договор в системе частного права
кой вывод предполагает понимание правового регулирования в виде деятельности, включающей организационный компо нент ее осуществления.
Процесс реализации права ни в малейшей степени не рас крывается и не объясняется примитивной схемой «норма пра ва — юридический факт (или также правоприменительный акт) — правоотношение». Эта схема, представляемая в каче стве «механизма правового регулирования», на деле состав ляет лишь ряд абстракций, искусственно соединяющих раз носущностные феномены права, но никак не процесс его реа лизации. Очевидно также, что данная схема относится лишь к нормативному аспекту права и вообще не учитывает договор ного правового регулирования, носящего качественно иной характер, нежели нормоприменение.
В обоснованности подобной оценки легко убедиться, оз накомившись в Собраниях законодательства РФ с разделом «механизм реализации» любой федеральной государственной программы, утвержденной в качестве закона. Заинтересован ность органов власти в достижении предусматриваемых таки ми программами результатов обусловливает развертывание механизмов как цепей взаимосвязанных и координированных по содержанию, срокам и ресурсам действий причастных к этому организаций и лиц.
Рассмотрение права как деятельности требует разработ ки целостной теории. Очевидны сложность и длительный ха рактер такой работы. Однако предлагаемый поворот в пони мании и изучении права дает возможность отбросить груз предрассудков и мистификаций, навязываемых позитивист ской догматикой. Сама направленность внимания ученых на процесс реализации права предполагает познание способов такой реализации, причем не в виде надуманных схем, а как живой реальной практики. Она делает необходимым уже на стадии законопроектной работы анализ практической испол нимости будущих норм, создание условий для облегчения и упрощения их реализации, устранение вероятных препятствий этому.
§ 2. Договор в научной картине права |
207 |
Предложение об изучении правовой деятельности при всех его методологических, концептуальных и фактологичес ких отличиях от традиций нормоведения вполне согласуется с социологической теорией права. Для социологической школы право — это фактически складывающаяся практика, конкрет ное осуществление правовых положений и принципов в об ществе. Только при деятельностном рассмотрении права воз можен учет «внешних» воздействий, общественных факторов, на охвате которых настаивает социологическая доктрина. Не противоречит оно и взглядам ценностной школы права с ее различными течениями. Таким образом, представление о пра ве как о деятельности согласуется с узловыми моментами ос новных школ права и основывается на познании конкретной правовой действительности.
Различных трактовок права и ракурсов его рассмотрения в истории правовых учений можно отыскать множество. Вме сте с тем при любом подходе к праву требует обязательного внимания связь правовых норм с деятельностью по их реали зации, ориентация на постоянное получение сведений о ре альном функционировании права. Это даст правоведению воз можность порвать с бесплодными схоластическими построе ниями и перейти к изучению правовой действительности, проводимому по образу и подобию естественных наук. Важно также то, что деятельностное понимание права позволяет без затруднений и ущерба встроить в него договор, существую щий как деятельностный объект.
Следует подчеркнуть, что обосновываемая трактовка пра ва не умаляет и не колеблет принципа верховенства закона и требования законности. Напротив, она ставит на повестку дня проблему получения результата правового регулирования, тог да как позитивистская догматика всячески уходит от ответ ственности за практическую реализацию законоположений, полностью утратила чувство ответственности за социальный результат своего учения. Лозунг законности, хотя бы формаль но провозглашавшийся в советское время, сейчас оказался по забыт, вообще не упоминается в юридической литературе.
208 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
Можно утверждать, что законность оказалась подавлена мерт вящим позитивизмом. Оставление без внимания процесса ре ализации правовых установлений, изначально присущее юри дическому позитивизму, самым негативным образом сказалось на правовой практике России — страны, никогда не имевшей разработанной системы и социального опыта воплощения в жизнь издаваемых законов.
О договоре можно говорить как о правовом средстве, при сущем не только частному праву. Универсальный характер до говора, возможность решения на его основе самых разнооб разных задач повлекли в последний период значительное рас ширение сферы его применения, проникновение его в такие публичные отрасли, как налоговое, таможенное и даже уго ловное и уголовно-процессуальное право и др. По утвержде нию Ю.А. Тихомирова, «договорные правила, при всей поляр ности их содержания — от норм международного права как продукта соглашений государств до договоров о творческом содружестве, — есть проявление нормативной саморегуляции. Они обеспечивают не только регулирование поведения сто рон, но и подлежат юридически значимому признанию в об щей системе нормативного регулирования и, следовательно, правовой защите»1.
Таким образом, договор фактически превращается в уни версальное межотраслевое правовое средство, применяемое по сходным началам и способам. Различия регулирующих его норм разных отраслей законодательства влияют на определе ние содержания и порядка реализации, однако не изменяют самой сущности договора как целенаправленного соглашения, заключаемого по усмотрению его участников, самостоятельно определяющих взаимные права и юридические обязанности.
Нельзя не упомянуть о роли договора в проведении фун даментального для права требования справедливости. Пози тивное определение права избегает указания на то, как обес-
1Тихомиров ЮЛ. Договор как регулятор общественных отношений / / Правоведение. 1990. № 5. С. 30.
§ 2. Договор в научной картине права |
209 |
печивается подчинение правовых норм принципу справедли вости. В переломные периоды жизни общества, прежде всего при изменении экономического и политического строя, появ ляется немало норм, явно не соответствующих требованию справедливости, что побуждает теоретиков рассуждать о «не правовых» законах. В отличие от этого в договорном регули ровании идея справедливости находит более полное и после довательное закрепление, причем способы ее обеспечения до статочно развиты и разнообразны. Однако в силу различий между договором и нормами права сама справедливость в них выглядит неодинаково.
Известно учение Аристотеля о справедливости в ее соче тании с правосудностью, изложенное им в «Никомаховой эти ке»1. Им показывается различие между относительным равен ством или «распределительной справедливостью», обеспечи ваемой публичным правом (например, разными размерами налога на различные доходы), и абсолютным равенством или «уравнительной справедливостью», присущей частному пра ву, в том числе такому его регулирующему инструменту, как договор.
Так, требование уравнительной справедливости выража ется в опосредовании хозяйственными договорами эквива лентных операций. Сами стороны договора предполагаются находящимися в состоянии относительного равенства, а не редко возникающее неравенство уравновешивается предос тавлением более слабой стороне дополнительных возможнос тей при определении условий договора либо специальных средств правовой защиты. Таким образом, мы можем говорить о договоре как о средстве правового регулирования еще и по тому, что ему свойственно необходимое для права проведе ние фундаментального требования справедливости.
Г. Мэн в исследовании по истории права утверждал, что направлением развития общественного прогресса всегда было движение от закона к договору. Это движение не только жела
1Аристотель. Соч. В 4-х т. Т. 4. М., 1984. С. 151—169.
210 |
Глава IV. Договор в системе частного права |
тельно, но и неизбежно. «Императивное право, — писал он, — уступило значительную часть занимаемых им прежде позиций и дало возможность индивидам самим устанавливать правила поведения при наличии свободы, неизвестной до недавнего времени»1. Отмечаемое повышение значимости договора и расширение сферы его применения за счет закона представ ляет объективно необходимую тенденцию также для отече ственного права.
Общий ход развития права опроверг идею децентрализа ции нормотворчества, выдвигавшуюся в начале XX в. Л. Райзером и Л. Дюги, согласно которой субъекты способны созда вать право своими соглашениями. Нет оснований утверждать, что договор становится особым источником права. Вместе с тем повышение автономии воли сторон и свободы договора явно заставляет потесниться традиционную теорию основа ний права, дополнить ее указанием на наличие огромной и зна чимой сферы договорного правового регулирования. Такая корректировка правопонимания предполагает отход от узко го позитивизма, обеспечивая учет роли и возможностей дого вора как средства правового воздействия на человеческую практику.
Связь договора с общественным прогрессом предполага ет использование регулятивного потенциала договора для дви жения в будущее. Будущее — это не просто следующий год или десятилетие. Оно представляет собой экономические и со циальные факторы, определяющие жизнь людей в последую щем времени. Осознание различий этих факторов в разные периоды жизни предполагает учет роли договора в формиро вании условий будущей жизни.
Законодательные установления отражают условия и воз можности деятельности организаций и граждан в настоящем времени. Лишь государственные программы предусматрива ют последовательные изменения различных факторов, созда вая будущие условия жизни. Аналогичным образом правовые
1Мэн Г. Древнее право, его связь с древней историей общества и от ношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 207.
§ 2. Договор в научной картине права |
211 |
договорные институты предполагают простой повтор, воспро изводство содержания договорных обязательств безотноси тельно к ходу времени. Здесь завтрашнее всегда будет оста ваться сегодняшним или даже вчерашним. В отличие от этого договорные условия, вырабатываемые самими сторонами, мо гут строиться таким образом, чтобы создавать материальные и социальные предпосылки будущего. Здесь особо следует от метить долгосрочные договоры, которые не являются просты ми слагаемыми годовых обязательств, но призваны решать бо лее сложные и значимые задачи долговременного характера, обеспечивая непрерывность и целенаправленность хозяй ственного сотрудничества. Эффективное использование ре гулятивного потенциала договора означает реализацию его возможностей для движения в будущее, создание условий для перехода в будущее самих людей.
Всилу увеличивающихся масштабов применения догово ра и значимости решаемых на его основе задач договор требу ет своего включения в научную картину права. Договор и дру гие зависимые от него ненормативные инструменты частного права применяются в качестве правовых средств регулирова ния. Соответственно, в определение понятия права наряду с правовыми нормами должны быть включены ненормативные правовые средства, главным среди которых является договор.
Всвете сказанного может быть предложено определение
понятия права как осуществляемой в принятом порядке дея тельности по реализации обязательных норм и применению ненормативных правовых средств, обеспечиваемой силой го сударственного принуждения. Предлагаемое определение да ется с позиций частного права, является «отраслевым». Оно представляется вполне пригодным как для решения теорети ческих задач, так и для практической работы в сфере частно го права.
Что касается общего понятия права, то оно должно выра батываться также с учетом интересов других юридических наук. Будучи не законом, а видом деятельности, т. е. явлением социальной жизни, право связано с другими социальными яв