Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania
.pdf62 Глава II. Правовые характеристики договощ
Проблема соотношения нормативного и индивидуальноволевого начал в формировании условий договора достаточна глубоко исследовалась в дореволюционной правовой науке.^ качестве общепризнанного положения замечательный россий* ский цивилист Ю.С. Гамбаров отмечал следующее: «...из торф что объективное право предоставляет часто и, особенно, в обШ зательственных отношениях, заинтересованным лицам почтЦ полную свободу заключения сделок в отношении как их фор!* мы, так и содержания, следует само собой, что самоопредеАЙ*! ние частной воли составляет самую характерную черту сдеде» ки»1. И далее: «В общем можно сказать лишь то, что индивид^ альную волю нельзя считать и в области права ни абсолютйй свободной, ни абсолютно связанной законом; она пользуется относительной автономией, пределы которой определяют^ различно в разных областях права. Общим правилом — и§ крайней мере, в гражданском праве — остается не сформулим рованное ни в одном законодательстве и часто критикуем^ юристами-государственниками, но тем не менее действующе^' и установленное еще школой «естественного права» — ] жение, в силу которого все не запрещенное законом доз но. Свобода есть общее правило, а ограничения ее до;~*~^,
быть в каждом отдельном случае доказаны; индивидуальна*^ воля в области гражданского права автономна до тех пор, пр|$ ее не стесняет закон»2. ^
Эту же мысль весьма четко выразил его английский с$у временник В. Ансон: «В известном смысле стороны в договру ре устанавливают сами для себя право. Поскольку стороны нарушают каких-либо юридических запретов, они могут.н® своему усмотрению устанавливать любые правила в отноше нии предмета своего соглашения, и правом такие правила бу* дут признаваться»3.
1Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 688-|Г;
689. |
: |
2 Там же. С. 689—690. |
' ; |
3 Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 13. |
|
§ 1. Воля и интерес в договоре |
63 |
Итак, стороны в договоре сами устанавливают право, хотя и «в известном смысле» и только «для самих себя». Они могут устанавливать любые правила в отношении предмета своего соглашения, если только не нарушают при этом каких-либо запретов. Право признает созданные сторонами в договоре правила, т. е. обеспечивает их принудительное осуществле ние и защиту. Очевидно, что договаривающиеся стороны вы ступают при этом как «мини-законодатели», законодатели в отношении самих себя.
Теоретические исследования выработки условий частно го договора почти на 70 лет были парализованы идеологичес кими установками о том, что в хозяйственной сфере «мы ни чего «частного» не признаем», а также подчинением договора плановому регулированию экономики. Характеризуя проис ходившие в то время процессы, П.И. Стучка писал, что «нор мы гражданского права начинают служить заданиям Госпла на»1. Также и договор в экономической области оказывался подчиненным планово-административным актам.
В этот период в работах юристов, на словах даже призна вавших, что договор выступает в качестве источника субъек тивных прав и обязанностей, сущность договора в экономи ческой сфере, тем не менее, сводилась к правоприменению, договор объявлялся актом применения правовых норм и вы полнения плановых заданий. Так, Н.Г. Александров писал о плановом договоре: «Такой договор служит для сторон, уже связанных правоотношением в силу административного акта, средством автономного уточнения своих правомочий и обя занностей, поскольку эти правомочия и обязанности без дого вора не конкретизированы императивными нормами или ад министративным актом»2.
С середины 70-х годов прошлого века, на волне «косыгинских реформ» в отечественной юридической литературе
1 Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1927. С. 166.
2 Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулирова нии общественных отношений / / Ученые записки ВИЮН. Вып. VI. М., 1946. С. 75—76.
64 |
Глава И. Правовые характеристики договора |
вновь утверждаются взгляды о самостоятельной выработке до говорными контрагентами субъективных прав и юридических обязанностей. Так, О.С. Иоффе писал; «Содержанием догово ра называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из закона, на котором заключе ние договора основано»1. Здесь уже признается возможность для сторон по своему усмотрению определять условия догово ра наряду с восприятием в нем положений, вытекающих из закона.
В отношении договоров между хозяйствующими субъек тами более точным для того времени представляется следу ющее определение их содержания: «В договоры на реализа цию продукции включается значительное число условий, пре дусмотренных в нормативных и плановых актах. Вместе с тем многие конкретные вопросы реализации, которые не регла ментированы в нормативном и административном порядке, разрешаются сторонами самостоятельно»2. По обоснованно му утверждению Д.Н. Сафиуллина, в юридическом аспекте ве дущая роль принадлежит плановому механизму, однако из это го не следует, что роль договора сводится к его обслужива нию. «Хозяйственный договор имеет весьма эффективные самостоятельные регулирующие функции, отражающие ин тересы первичных звеньев экономики»3.
Вместе с тем в правоведении возобладала точка зрения, согласно которой содержание договоров воспринимается сто ронами из нормативных актов, определяется нормами права. По утверждению Ю.А. Тихомирова, «договор является разно видностью правового акта, который предназначен для приме нения норм права...»4. Показательно, что такие суждения выс казываются даже в специальных трудах, посвященных иссле
1Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 27.
2 Сафиуллин Д.Н., Хохлов С.А. Договоры на реализацию продукции. Свердловск, 1980. С. 7.
3 Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяй ственных связей в СССР. С. 114.
4 Тихомиров Ю.А. Система правовых актов советского государства / / Право и правотворчество: вопросы теории. М., 1982. С. 49.
§ 1. Воля и интерес в договоре |
65 |
дованию договора. К примеру, рядом ученых отмечалось, что определение субъектами условий договора состоит в «макси мальном согласовании правовых норм», регулирующих соот ветствующие договоры1. Можно, однако, утверждать, что не существует правовых норм, которые подлежали бы максималь ному или иному согласованию в договорах. Соответственно, невозможно отыскать и договоров, выработка содержания ко торых сводилась бы к «согласованию правовых норм».
Подобные суждения основываются на представлении, будто бы в правовой сфере абсолютно все регламентировано законами и иными нормативными актами, а задача договор ных контрагентов состоит лишь в том, чтобы отыскать нормы, подлежащие применению к их взаимоотношениям, и указать их в договоре. Такая точка зрения принципиально ошибочна. Даже в советский период в гражданском законодательстве не было тотальной зарегулированное™, сохранялось правовое поле для проявления усмотрения и деловой инициативы. К со жалению, регулирующие возможности договора крайне сла бо исследовались юридической наукой и мало использовались на практике.
К чему это приводило в реальных отношениях, можно по казать на следующем примере. В плановых заданиях на про изводство и поставку товаров устанавливался лишь укрупнен ный (сводно-плановый) ассортимент товаров по 10—12 тыся чам видовых позиций, тогда как развернутый ассортимент (20—22 млн наименований) определялся исключительно в до говорах между продавцами и покупателями. Договор был (и остается) единственным правовым средством удовлетворения ассортиментных запросов населения, общества в целом. Од нако ведущая роль договора в удовлетворении ассортимент ных потребностей покупателей оставалась тайной для управ ленцев и правовой науки.
Вобстановке монополизма изготовителей и приниженной роли договора весь советский период в стране происходило
1См.: Сулейменов М.К., Покровский Б.В. и др. Договор в народном хо зяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987. С. 62—63.
66 |
Глава И. Правовые характеристики договора |
свертывание, оскудение ассортимента товаров. В 80-х годах ассортимент хлебо-булочных изделий повсеместно оказался сведен к двум видам: хлеб белый и черный. Такая же ситуация складывалась по многим другим товарам. Правительство при нимало постановления с требованием к предприятиям про мышленности расширить ассортимент выпускаемых товаров, однако это не давало результата. Между тем следовало пору чить торговым организациям при заключении договоров с по ставщиками предусматривать необходимое расширение ассор тимента изделий, а органам государственного арбитража — при разрешении преддоговорных споров поддерживать обо снованные требования покупателей. Однако эти объективные возможности договора не были использованы.
С принятием Общей части ГК РФ проблема роли усмот рения субъектов в формировании условий договоров, казалось бы, должна признаваться решенной. Кодекс закрепил общее правило (п. 4 ст. 421), согласно которому «условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда со держание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами».
Однако вопреки прямому и ясному установлению закона в современной юридической литературе продолжают выска зываться утверждения о том, что содержание договора цели ком воспринимается из нормативных правовых актов, регла ментируется нормами права. Так, например, В.В. Иванов по лагает, что условия договоров «составляют установления, основанные на правовых нормах и регулирующие деятель ность участников договора, т. е. индивидуальные установле ния1. По мнению А.Д. Корецкого, «с момента заключения до говора абстрактные правила поведения, содержащиеся в тек стах нормативных правовых актов, наполняются конкретным содержанием: совершить или воздержаться от совершения оп ределенного действия в обусловленный срок. Договор в дан ном случае выступает тем «пусковым механизмом», который
1Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 116.
§ 1. Воля и интерес в договоре |
67 |
подключает к регулированию взаимоотношений сторон нор мы позитивного права»1.
Любопытно было бы познакомиться с договорами, кото рые выполняют роль «пускового механизма» для приведения
вдействие норм позитивного права. Однако автор процити рованного высказывания не подкрепляет свои суждения ма териалами договорной практики, и скорее всего потому, что отыскать такую практику невозможно.
А.Д. Корецкий утверждает даже, что субъекты договора «строят свои отношения на основе и в соответствии с юриди ческими нормами. Их личный интерес как бы «укладывается»
в«прокрустово ложе» юридической нормы и видоизменяется согласно ее требованиям. Соответственно, их договор стано вится действующей моделью юридической нормы, проводни ком ее нормативности...»2.
Анализ законодательства о договорах и хозяйственной практики позволяет утверждать прямо противоположное. Не существует договорных соглашений о порядке исполнения правовых норм. Стороны своей волей и исходя из собствен ных интересов вырабатывают условия договора, за которыми признается правовое значение и исполнение которых обеспе чивается возможностью государственного принуждения. Ус ловия договора не должны противоречить закону, а в том ог раниченном числе случаев, когда закон предписывает что-либо относительно содержания отдельных условий договора, сто роны обязаны руководствоваться этими установлениями.
Приведенные выше суждения порождены идеологией нормативизма. Они представляют совершенно неприемлемую трактовку договора, имеющую своим следствием подавление эффективной формы правовой деятельности, ослабление са мостоятельной и активной работы с договором. Такая пози ция сдерживает полноценное использование договора в сфе ре предпринимательства, где субъектам предоставлена воз
1Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 83.
2 Там же. С. 17.
68 |
Глава II. Правовые характеристики договора |
можность применять договор на основании дозволительного метода регулирования и принципа свободы договора.
Если принять указанные мнения, то придется признать, что обязательства, возникающие из договора, фактически яв ляются обязательствами из закона, что закон служит един ственным регулятором содержания договорных связей. Меж ду тем в отношении договора закон в основном заставляет при знать правовое значение, обязательную силу за соглашением субъектов. Юридически направленные действия лиц, их со гласованное волеизъявление есть подлинный источник воз никновения договорного обязательства. Что касается обяза тельств, содержание которых определяется законом и кото рые устанавливаются независимо от воли и даже от действий обязанных лиц, то они носят весьма ограниченный характер и возникают преимущественно из судебных решений, распоря дительных актов и иных внедоговорных оснований (об уплате алиментов; обязательства, возложенные на опекунов и закон ных управляющих чужим имуществом, и т. п.).
Общей предпосылкой установления договорных связей и определения содержания договоров следует считать свободу воли1. Человек обладает свободой воли, т. е. возможностью самостоятельного выбора и осуществления действий по дости жению желаемого результата. Свобода воли может реализо ваться в том числе в заключении договоров и формулировании их условий. Это положение не требует доказывания. Доста точно в данном деле занять пассивную позицию, уповая на бла годеянии законодателя, и результат едва ли будет таким, не жели хотелось бы. Если же предпринять должные усилия — дело пойдет в нужном направлении, у субъекта появится шанс достичь свои цели.
Конечно, свобода воли у человека не безгранична. В ряде областей жизнедеятельности она достаточно лимитирована. И, тем не менее, человек располагает свободой воли, причем ее
1 Данная проблема частично затрагивалась в предыдущей главе. Однак она требует более подробного рассмотрения в связи с фактором интереса.
§ 1. Воля и интерес в договоре |
69 |
диапазон в частноправовой и предпринимательской сферах чрезвычайно широк.
Современная психология сводит проблему воли к выбо ру того или иного возможного действия1. Между тем свобода воли — это принципиально большее, чем простая свобода вы бора. Можно иметь волю, но не иметь свободы воли, т. е. спо собности ее реализовать. Воля субъектов в договоре есть сво бодно творящее начало. Свобода воли включает в себя воз можность активного творческого поиска и созидания, которые сами значительно расширяют возможности самостоятельной постановки целей и их достижения. Волевая деятельность субъектов непосредственно связана с ответственностью за ее результат, когда субъект не смог правильно оценить обстанов ку и сделать верный выбор. Кроме того, по справедливому за мечанию А.Н. Танаги, «предоставленная сторонам договора свобода требует от них соответствующего профессионально го уровня, знакомства с общими положениями и тонкостями договорной работы»2.
Практическая деятельность представляет собой арену столкновения и согласования множества воль. Совмещение двух воль, достигаемое в заключаемом договоре, делает субъек тов сильнее не вдвое, а значительно более в силу присущих договору синергетических свойств. Предпринимательский ре зультат — это результирующая траектория, определяемая со вокупностью волевых решений субъектов, имеющих собствен ную свободу воли. По общему правилу, законы, относящиеся
кдоговорному регулированию, не игнорируют свободу воли
ине исключают возможности ее проявления. Эти законы в своей основной массе открыты, они предусматривают лишь общие ориентиры или определенные варианты действий в со ответствующих областях в расчете на волю и интересы лю дей.
1См., напр.: Леонтьев А.Н. Проблемы развития психики. М., 1965.
С.348.
2Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России. СПб., 2003. С. 127.
70 |
Глава II. Правовые характеристики договора |
Г.И. Тункин, предложивший и обосновавший теорию со гласования воль государств, пишет, что при формировании норм международного права основным — договорным — пу тем происходит «согласование воль государств относительно содержания договорной нормы» и ее признания в качестве положения международного права1. При этом им показывает ся ошибочность, неприемлемость суждений о совпадении, сли янии воль участников соглашения, превращении их в единую волю. Воли становятся согласованными, но остаются автоном ными, принадлежащими их носителям. Данное положение справедливо также для объяснения согласования воль сторо нами частного договора.
Свобода воли находит широчайшую реализацию в дого ворной деятельности. При этом договор представляет собой не просто волевой акт, а соглашение сторон, основанное на их свободном волеизъявлении. По аргументированному мнению Д.Н. Сафиуллина, этот признак должен рассматриваться как сущностный, позволяющий отделить договор от иных инди видуальных юридических актов2. Что же до проблемы связи воли и волеизъявления, то, как писал Ю.С. Гамбаров, воля всту пает в область права «как действие, обнаруживающееся вов не и распознаваемое в форме волеизъявления. Поэтому воля
иволеизъявление в юридическом смысле нераздельны»3.
Вэтой связи следует еще раз обратить внимание на про исходящий процесс расширения договорных возможностей субъектов. Он нашел закрепление в ГК РФ и других законах и определяется как принцип свободы договора. Проявления это го принципа состоят в установлении для субъектов возмож ности свободного заключения договоров, выбора вида заклю чаемого договора, свободы в определении условий договора
идр.
1Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2006. С. 187.
2 См.: Сафиуллин Д.Н. Теория и практика правового регулирования хозяйственных связей в СССР. С. 122.
3 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 713.
§ 1. Воля и интерес в договоре |
71 |
Весьма глубокое исследование принципа свободы догово ра можно встретить еще в трудах И.А. Покровского. Договор ную свободу он объявлял «верховным началом» гражданско го права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя1. При этом важнейшим моментом свобо ды договора И.А. Покровский считал право контрагентов зак лючать договоры любого содержания. Так что утверждение на званного принципа в наши дни — это воскрешение давно за бытого старого.
Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из отраслей права. С.С. Алексеев называет свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конституирования правового и политического строя российского общества2. Положения о договорной свободе непосредственно связаны с установлени ями Конституции Российской Федерации о правах и свобо дах личности, равенстве форм собственности, свободе пред принимательства. Договор служит основой для проявления личной инициативы в сфере предпринимательства, имуще ственного оборота. Право заключать по своему усмотрению договоры и определять их условия является одним из основ ных выражений личной свободы и права индивидуальной соб ственности.
Очевидно, что закрепление принципа свободы договора было бы совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым по инициативе и усмотрению субъектов сред ством правового регулирования предпринимательской и иной деятельности, а был бы действительно одним из вспомогатель ных инструментов нормоприменения: юридическим фактом, правоотношением и т. п. Показательно, что замороченная по зитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свобо де договора, фактически не раскрывает, как конкретно дол
1См.: Покровский ИЛ. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 249—250.
2 См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 255.