Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ

Борис Иванович Путинский является заведующим кафедрой коммер­ ческого права и основ правоведения юридического факультета Москов­ ского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

В1965 году он окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломо­ носова. После этого работал юрисконсультом в ряде организаций. С 1968 года занимал должность государственного арбитра Госарбитража РСФСР, затем начальника отдела, а с 1979 года — заместителя Главного государст­ венного арбитра РСФСР. Занимался вопросами формирования единой си­ стемы органов государственного арбитража, создания централизованно­ го надзора за законностью, обеспечения единства практики разрешения споров.

В1985 году Б. И. Путинский защитил докторскую диссертацию по основам теории гражданско-правовых средств. В 1992 году он перешел на работу в Московский государственный университет, будучи избранным на должность заведующего кафедрой коммерческого права и основ пра­ воведения юридического факультета. С этого времени он начал чтение лекций по курсу коммерческого права, возглавил разработку отечествен­ ной теории коммерческого права.

Б. И. Путинский — профессор права, заслуженный юрист Российской Федерации, крупный ученый, автор более 250 научных работ, которые вне­ сли заметный вклад в российскую правовую науку и преподавание права.

Он является главным редактором журнала «Коммерческое право», учрежденного по его инициативе юридическим факультетом МГУ им. М. В. Ломоносова и издаваемого издательством «Зерцало». Б. И. Пу­ тинский — составитель и редактор периодических сборников «Актуаль­ ные проблемы коммерческого права», под его руководством на юридичес­ ком факультете МГУ регулярно проходят всероссийские научные конфе­ ренции. Возглавляемая им кафедра стала в последние годы ведущим научным и педагогическим центром по коммерческому праву в России, о чем убедительно свидетельствуют публикуемые преподавателями кафед­ ры монографии, учебные пособия, статьи по различным проблемам этой бурно развивающей в настоящее время отрасли правоведения.

За большой вклад в отечественную юридическую науку Борис Ива­ нович Путинский был удостоен национальной премии «Человек года — 2007» по номинации «Юриспруденция».

ПРЕДИСЛОВИЕ

Развитие рыночной экономики России и связанное с этим расширение правовой свободы и самостоятельности хозяй­ ствующих субъектов вызвало повышенный интерес ученыхюристов к договорной проблематике. За последние пятнад­ цать лет было опубликовано, пожалуй, больше теоретических трудов, посвященных договору, чем за весь советский пе­ риод1. Свобода высказывания научных мнений расширила возможности поиска новых решений проблем договорного права.

Представляется, однако, что предпринимаемые усилия пока мало приблизили наших правоведов к раскрытию сущ­ ности договора, выявлению его регулятивных свойств. Мож­ но утверждать, что не выработаны даже сами методологичес­ кие подходы к этой проблематике. В опубликованных науч­ ных произведениях не раскрыты в сколько-нибудь полной мере возможности договора в регулировании хозяйственных и иных социальных связей, не предложены значимые реко­ мендации по его применению для решения стоящих перед об­ ществом задач. Вследствие этого остается низкой экономичес­ кая эффективность договора, его регулятивный потенциал крайне слабо используется для возрождения страны.

Отсталость отечественной теории договорного права, ее неспособность отвечать на запросы практики предопределе­ на рядом причин. Прежде всего, она обусловлена подчинен­

1 См., напр.: Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; О же. Общая теория договора. М., 2006; Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Тихомиров Ю.А. Договоры в эконо­ мике. М., 1993; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском пра­ ве России. СПб., 2003; Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право.

В 6-ти кн. М., 1997—2006; Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005 и др.

ностью цивилистики узконормативной (позитивистской) кон­ цепции права, фактически игнорирующей дозволительный метод правового регулирования, рассчитанный на волевое ус­ мотрение и юридическую инициативу субъектов и предназ­ наченный для реализации в первую очередь в договорной сфе­ ре. Пытаясь объяснить договор через категории, разработан­ ные для нужд позитивизма и непригодные для договорного права (юридический факт, сделка, правоотношение и т. п.), та­ кая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного объекта.

Для позитивистской доктрины главным является следо­ вание субъектов требованиям правовых институтов и норм. Инициативные условия, вырабатываемые контрагентами для достижения своих целей и составляющие основное содержа­ ние и смысл договоров, рассматриваются такой теорией как нечто малозначимое и не заслуживающее внимания. Вслед­ ствие этого оказываются не изученными способы выработки инициативных условий договоров, отсутствуют рекоменда­ ции по их формированию. При таком подходе договор оказы­ вается придатком нормативного регулирования, а его содер­ жание — экстраполяцией положений закона. Подобная трак­ товка приходит во все большее противоречие с процессом повышения роли договора, протекающим в последние деся­ тилетия.

Следует назвать еще одну причину ущербности отече­ ственной договорной теории. Она состоит в отсутствии чет­ ких методологических оснований выполнения исследований. Основными приемами научной работы остаются различные способы толкования норм и сравнительный их анализ, кото­ рый обеспечивает лишь самое приблизительное и поверхност­ ное познание объектов. По указанным причинам российское правоведение вошло в третье тысячелетие с размытым и пута­ ным пониманием договора, без четкого осознания его право­ вой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед людьми задач. Практическим работникам в до­ говорной сфере приходится действовать во многом на ощупь,

без опоры на эффективные научные разработки и рекомен­ дации.

В противовес указанным взглядам развиваемая в настоя­ щей книге концепция исходит из понимания договора как пра­ вового средства, самостоятельно применяемого субъектами для регулирования хозяйственных и иных связей. Основным направлением при этом является исследование способов при­ менения договора организациями и гражданами для решения возникающих на практике задач, достижения намечаемых це­ лей. Договор рассматривается как важнейший (наряду с зако­ ном) инструмент регулирования человеческой деятельности.

Исследование договора проводится автором на основе си­ стемодеятельностной методологии, получившей широкое рас­ пространение в последние полвека и доказавшей свою про­ дуктивность в различных областях знания. Особое внимание уделено разбору методологических аспектов изучения дого­ вора, поскольку от этого зависит дальнейшее развитие тео­ рии и практики договорного регулирования.

Наиболее значимым представлялось не просто обоснова­ ние новой системы представлений о договоре, а выявление пу­ тей и способов эффективного применения договора в пред­ принимательской и иных сферах. На основе имеющегося ус­ пешного опыта договорной работы подробно рассматриваются способы выработки содержания договоров исходя из реаль­ ных возможностей и интересов сторон, предлагаются реко­ мендации по оптимальной организации процесса заключения договоров. Анализируются также приемы деятельности по над­ лежащему исполнению договорных обязательств, достижению контрагентами поставленных целей.

Изложение теории и освещение практических аспектов договорной работы позволит читателю самостоятельно думать и действовать на таком значимом направлении правовой дея­ тельности, как договорное регулирование. Здесь важно пра­ вильно понимать сущность и возможности договора, но что еще значимее — научиться творчески использовать эти воз­ можности.

Г Л А В А I

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА

§1. Понятие и структура договора

Взарубежной юридической литературе на первый план выносятся такие экономические функции договора, как спо­ собствование созданию и умножению богатства, а также уп­ равление им1. Оценивая значение договора, известный аме­ риканский юрист Р. Паунд пишет, что «богатство в коммер­ ческий век вырастает преимущественно из договоров». При этом имеется в виду богатство как общества в целом, так и каждого отдельного субъекта, заключающего договоры. По выражению немецких исследователей К. Цвайгерта и X. Кетца, договор «более всего способствует увеличению обществен­ ной пользы»2.

Казалось бы, в нашей стране договор также призван со­ здавать и умножать богатство. С отказом от планово-админис­ тративной регламентации хозяйственной деятельности дого­ вор, по высказыванию В.Ф. Яковлева, «превратился в само­ стоятельное и главное средство регулирования экономических отношений»3. Закрепление в ГК РФ принципа свободы дого­ вора, увеличение числа дозволительных положений в законо­

1 См.: Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора / / Жур­ нал российского права. 2004. № 9. С. 105.

2 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе­ ре частного права. М., 1998. Т. 2. С. 9.

3 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 7. С. 122.