Правовые средства обособления товаров

В коммерческом обороте средства индивидуализации выполняют ряд функций.

• Во-первых, это функция обособления, выделения конкретного товара из огромного массива сходных по потребительскому назначению товаров.

• Во-вторых, это функция идентификации, связи, ассоциации между конкретным товаром и его изготовителем, продавцом.

• В-третьих, это функция рекламная, направленная на продвижение товаров на рынок и формирование их узнаваемости и известности среди потребителей.

Исходя из потребностей современного оборота можно выделить группу средств, прямо индивидуализирующих товары, и группу средств, косвенно индивидуализирующих товары.

• К первой группе относятся товарные знаки (знаки обслуживания), в том числе коллективные товарные знаки, общеизвестные товарные знаки, наименования места происхождения товаров, географические указания;

• Ко второй — коммерческие обозначения, промышленные образцы и доменные имена.

Товарный знак, наименования места происхождения товаров и географические указания смотрим в вопросе №15.

Рассмотрим вторую группу.

Часть четвертая ГК РФ предусматривает сравнительно новое для российского правопорядка средство индивидуализации — коммерческое обозначение. Коммерческое обозначение должно обладать достаточными различительными признаками, и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия должно быть известным в пределах определенной территории. Правообладатель вправе использовать коммерческое обозначение для одного или нескольких предприятий, но нельзя использовать два и более обозначения для индивидуализации одного и того же предприятия.

Возникновение права на коммерческое обозначение не связано с соблюдением каких-либо формальностей, не требуется регистрация в государственных реестрах, включение в учредительные документы юридического лица, получение свидетельств о правовой охране, что позволяет субъектам торгового оборота практически избежать издержек по поддержанию правовой охраны этого средства индивидуализации.

В условиях перенасыщенности рынка, особенно в сегменте товаров массового спроса, потребители не всегда запоминают символьные обозначения, нанесенные на товар или его упаковку. Зачастую в памяти закрепляются внешние образы товаров — форма самих товаров или их упаковки, внешний вид изделия или особое цветовое сочетание. Правовым средством охраны внешнего вида товара и одновременно одним из способов его индивидуализации является промышленный образец. В качестве промышленного образца охраняется решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства при условии его новизны и оригинальности. Решение может касаться эстетических особенностей внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент, сочетание цветов, линий, контуры изделия, текстура или фактура материала изделия (ст. 1352 ГК РФ).

С развитием электронной торговли важное значение в качестве средства индивидуализации приобрели доменные имена, т. е. символьные идентификаторы, предназначенные для адресации к узлам сети Интернет и находящимся на них ресурсам, например, сайтам, и позволяющие осуществлять поиск владельцев интернет-ресурсов и производимых или реализуемых ими товаров и услуг. Потребители при поиске товаров в Интернете часто ориентируются на доменные имена, что позволяет говорить об этих способах адресации как еще об одном косвенном способе индивидуализации товаров в обороте.

Регистрация доменного имени довольно проста и осуществляется в рамках правил, предусмотренных администраторами сети, получения каких-либо регистрационных документов от государственных органов не требуется. Ни в одной стране мира доменные имена не признаются объектами интеллектуальной собственности. Именно широкое распространение электронной торговли привело к возникновению проблемы киберсквоттинга, т. е. использования товарного знака, фирменного наименования, иного средства индивидуализации в качестве доменного имени лицами, не обладающими исключительными правами на средства индивидуализации, в целях воспрепятствования регистрации доменных имен правообладателями и понуждения последних к выкупу уже имеющихся доменных имен, принадлежащих киберсковттерам.

Всемирная организация по интеллектуальной собственности (ВОИС) неоднократно предпринимала попытки решения проблемы киберсквоттинга, но сколь либо значимых результатов пока достигнуто не было.

Цифровые продукты

Наше законодательство рассматривает цифровые продукты (ЦП) как одну из возможных форм существования объектов исключительных прав, в том числе литературных и музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для ЭВМ и баз данных.

Лицо, желающее приобрести возможность использования соответствующего ЦП, может это сделать путем приобретения исключительного права на его использование.

Стандартными способами приобретения исключительных прав по нашему законодательству являются:

• договор об отчуждении (уступке, приобретении)

• лицензионный договор

Мировая практика, однако, свидетельствует и о возможности иного подхода к ЦП, а именно — о возможности их рассмотрения как объектов торгового (коммерческого) оборота особого вида сосвоим собственным самостоятельным правовым режимом. В этом случае благо идеальной (нематериальной) информационной природы рассматривается не столько как объект исключительного права, сколько как объект самостоятельных фактических действий (прежде всего — по его воспроизведению), защищаемых правом. Возможность совершения таких действий должна приобретаться подобно тому, как приобретается право собственности на материальные предметы, в том числе и такие, которые являются носителями (внешней объективной формой) известных результатов творческой деятельности, охраняемых с помощью исключительных прав (экземпляры произведений).

С этой точки зрения всякий цифровой продукт — это тоже экземпляр какого-нибудь произведения, существующий в форме электромагнитных сигналов, которые могут быть либо переданы (поставлены) и получены (приняты) ибо с помощью аппаратно-программных средств электронной связи, либо будучи записанными на долговременный (жесткий) носитель.

В последнем случае весьма целесообразно считать объектом оборота сами носители записей электромагнитных сигналов — со всех точек зрения классические массовые заменимые движимые вещи (единицы, экземпляры продукции или товара), сделки с которыми ничем не отличаются от сделок с другими материальными предметами такого рода (массовыми заменимыми движимыми вещами).

ЦП как предмет договора купли-продажи должен описываться с помощью несколько иных характеристик, чем описываются обычные товары (вещи). Главные из них — это

• наименование ЦП,

• состав ( комплект) поставки

• функциональные возможности (общее предназначение, возможности функционирования на определенном оборудовании, в сочетании с определенным программным обеспечением, если необходимо — с дополнительными принадлежностями и применением известных технических средств защиты).

Количество ЦП, как правило, указывать не нужно — если такой вопрос и мог бы возникнуть, то применительно все-таки не к самим ЦП, а к их экземплярам, поставляемым на материальных носителях, к количеству устройств, на которых ЦП мог бы быть использован, или лиц, которым может быть предоставлена такая возможность.

Обо всех этих характеристиках ЦП необходимо предоставить преддоговорную информацию; именно эти характеристики в дальнейшем будут служить критериями определения соответствия поставленного ЦП условиям договора.

Торговля ЦП, поставляемыми по каналам электронной связи, —классический случай электронной торговли.

Возможность передачи ЦП по каналам электронной связи позволяет продавцу ЦП:

• продавать свой товар покупателям, находящимся во всех странах мира, неся при этом ничтожные операционные издержки;

• сократить срок их поставки — вплоть до такого, как «немедленно в момент заключения договора;

• организовать уплату покупной цены одновременно в самый момент поставки ЦП:как только покупатель приступил к скачиванию (завершил скачивание) или (вариант) активировал скаченный (полученный на материальном носителе) ЦП — происходит списание денег с указанного покупателем счета;

• обойтись без тары и упаковки;

• отсекает вопросы о поставке ЦП в меньшем или большем количестве, а также о расходах на передачу (пересылку, перевозку) и содержание (хранение) ЦП;

• видоизменяет понятие о непринятии ЦП и его последствиях (нет надобности в ответственном хранении, переадресации, перепродаже и т. п.).

Зато на продавца ЦП, поставляемых по каналам электронной связи, ложится новое, несвойственное передаче обычных товаров, бремя — ему надлежит позаботиться о защите каналов электронной связи, используемых для передачи от взлома — проникновения злоумышленников (хакеров) и воздействия компьютерных вирусов.

Особенности правового режима ЦП как товаров (объектов торгового оборота):

1. применительно к ЦП существенно трансформируется обязательство продавца по очистке товара от обременений и возражений третьих лиц: его предметом становятся не столько вещные, сколько исключительные права третьих лиц, надо понять свободу от каких именно исключительных прав (исключительных прав, признаваемых и охраняемых по законам какой именно страны или нескольких стран) гарантирует продавец.

2. существо ЦП требует иного подхода к понятиям о его покупательском осмотре и приемке по качеству. Вместо осмотра товара надлежит применить и запуск ЦП в тестовом (проверочном) режиме. Проверку работоспособности ЦП покупатель обычно может провести самостоятельно (без участия представителя продавца или третьей независимой организации)

3. ЦП постоянно совершенствуются. Их издатели систематически выпускают в обращение обновления к уже проданным ЦП, а периодически выпускают в оборот и принципиально новые версии таких продуктов, обычно — предназначенные для функционирования в более новых, прогрессивных аппаратно-программных средах. Постепенно морально и физически устаревшие версии ЦП «отмирают» — их становится невозможно (или бессмысленно) эксплуатировать в сочетании с более новыми программами и на новом оборудовании, вследствие чего они перестают сначала обновляться (поддерживаться), а затем и обслуживаться их издателями и продавцами. Эта особенность предопределяет, во-первых, относительный характер понятия о качестве (соответствии) ЦП условиям договора: он означает, что ЦП нельзя считать несоответствующим договору только потому, что после заключения и исполнения договора о его купле-продаже в обороте появилась его следующая обновленная версия. Во-вторых, за отсутствием соответствующих законодательных норм, в договоре необходимо решить вопрос о том, приобретает ли покупатель ЦП право на получение последующих его изменений, обновлений, улучшений и т. п., а также на более современные и новые версии продукта, и если да — то на каких именно условиях. В-третьих, при положительном решении такого вопроса необходимо определить 1) порядок получения покупателем соответствующих изменений и обновлений, 2) порядок проверки сохранения соответствия ЦП условиям договора после каждого его изменения или обновления и 3) права покупателя на случай утраты ЦП соответствия условиям договора в результате изменения или обновления.

4. природа ЦП вызывает необходимость в трансформации понятий о безопасности ЦП как товара, а также о вреде, причиненном недостатками ЦП как товара. Единственной сферой непосредственного проявления опасных свойств ЦП может стать работоспособность аппаратно-программных средств покупателя, а вред, причиненный в этой сфере, может выразиться в снижении их быстродействия или потере работоспособности, т. е. имеет чисто имущественную форму. Вероятно, в будущем, с развитием ЦП и аппаратно-программных средств для их использования, потенциальная сфера проявления ЦП своих вредоносных свойств будет расширяться, приводя к причинению вреда не только имуществу, но и личности пользователя. До принятия соответствующего законодательства возникновение большинства подобных вопросов может быть предотвращено условиями договоров (по крайней мере, возмездных).

5. Природа некоторых ЦП такова, что может потребовать дополнительных услуг по их инсталляции, активации или обновлению, а также по персонализации — адаптации под потребности и особенности аппаратно-программных средств конкретного покупателя. Такие услуги редко оказываются самим продавцом — обыкновенно этим занимаются третьи лица, действующие по договоренности с продавцом или привлекаемые покупателем по своей инициативе. Необходимо, следовательно, решить вопрос о распределении ответственности за последствия некачественного оказания дополнительных услуг, связанных с ЦП, между их продавцами и лицами, такие услуги оказывающими, поскольку общие правила обязательственного права, всегда возлагающие ответственность за действия третьих лиц, привлеченных к исполнению обязательства должником, на этого последнего, в случае с услугами по ЦП применимы не всегда.

6. Установка (инсталляция) и активация ЦП делает неактуальным такое понятие, как риск случайной гибели самого ЦП или его носителя. Всякий ЦП, будучи однажды купленным, всегда может быть восстановлен посредством его повторной инсталляции и (или) активации с помощью нового ключа, предоставленного продавцом (издателем). Необходимо, следовательно, определить условия, в которых покупатель ЦП имеет право на его подобное восстановление без повторной покупки (бесплатно, или на льготных условиях). Сказанное означает и другое, а именно — нецелесообразность предоставления покупателям ЦП возможностей, связанных с односторонним отказом от договора, его односторонним расторжением или отменой иначе, как в случае несоответствия ЦП условиям договора. Поскольку однажды загруженный (скаченный) и активированный ЦП уже не может быть возвращен (или заблокирован) так, чтобы получившее его лицо полностью и бесповоротно лишилось бы возможности его использования, надлежит, видимо, признать, что возможности покупателя, направленные на одностороннюю отмену договора купли-продажи ЦП, существуют только с момента заключения договора и до этого его загрузки (скачивания) или активации. Но, конечно, если ЦП по своей природе таков, что может быть удален с оборудования и носителей пользователя полностью, возможность одностороннего отказа его покупателя от договора в установленных для того случаях следует признать сохраняющейся.

7. Использование подавляющего большинства ЦП, распространяемых за плату, предполагает предоставление их приобретателями и пользователями ряда сведений, относящихся к разряду персональных данных, а использование некоторых ЦП (например, голосовых блокнотов) — еще и сведений, которые могут составлять личную, коммерческую, профессиональную (банковскую, налоговую, адвокатскую, медицинскую и пр.) или иную, охраняемую законом тайну.

8. всякий ЦП легко может быть использован не одним его покупателем, а многими лицами. Чаще всего для этого достаточно просто скопировать соответствующие файлы.

Услуги, сопутствующие товарам и цифровым продуктам

Сложный товар – такой товара, который не может быть использован по своему назначению покупателем без предварительного и (или) послепродажного (однократного, либо систематического) совершения в его отношении известных действий, требующих профессиональных навыков и качеств.

Услуги по совершению в отношении сложного товара таких действий, без которых он (даже будучи исправным!) не может быть использован по назначению, называются услугами, сопутствующими товару или смежными с товаром, или просто сопутствующими (смежными) услугами. Подобные — сопутствующие или смежные — услуги по умолчанию следует считать составной частью комплексного предмета реализации, т. е. услугами, продаваемыми вместе с тем сложным товаром, к которому они относятся; услугами, следующими юридической судьбе этого товара, подобно тому, как вещи-принадлежности следуют за главными вещами.

Договор, предусматривающий передачу комплексных предметов (сложных товаров, объединенных с сопутствующими услугами) не должен считаться ни смешанным, ни комплексным договором — но должен по-прежнему квалифицироваться в качестве договора купли-продажи товаров. Ведь мы не меняем квалификации договора купли-продажи от того, что в его исполнение передаются не только проданные вещи (товары), но и относящиеся к ним документы, или от того, что продавец не просто продает их, но и обязуется доставить в определенное место (перевезти). Передача документов и перевозка выступают здесь как необходимые элементы исполнения договора купли-продажи.

Сопутствующие услуги по умолчанию должны предполагаться купленными вместе с товаром, к которому они относятся, т. е. входящими в комплексный предмет договора. Заказ таких услуг не требуется оформлять отдельным актом, однако в договоре весьма желательно цену собственно товара и цену сопутствующих ему услуг указать раздельно и договориться об особом порядке оплаты сопутствующих услуг, связав таковую не с передачей товара, а именно с фактом оказания услуг.

Ничто, разумеется, не мешает покупателю купить один только товар, положительно отказавшись от покупки сопутствующих услуг полностью, или (если таковые являются делимыми) частично. Продавец не вправе навязать покупателю сопутствующие услуги ни полностью, ни в отделимой части (или частях). Именно такой покупательский отказ от покупки сопутствующих услуг (полностью или в соответствующей части) должен быть специально оформлен. Точно также покупатель, который поначалу отказался приобретать сопутствующие товару услуги, вправе в любой момент «передумать» и такие услуги «докупить» — продавец товара, которому услуги будут сопутствовать, не вправе отказаться от их продажи, хотя и не связан их первоначальной ценой.

Услуги, сопутствующие товарам, должны отличаться от всех других категорий гражданско-правовых услуг тем, что их оказание обязательно должно приводить к конкретным овеществленным результатам. Сопутствующие товарам услуги могут считаться оказанными надлежащим образом только при условии, что их оказание имело своим результатом возникновение покупательской возможности использования приобретенных им товаров по назначению. Только по достижении этого результата — после того как предмет обслуживания стал доступным для эксплуатации, — и сопутствующие услуги, и (главное!) сам товар, подлежат оплате.

Из признания за услугами сопутствующего (т. е. вспомогательного) значения следует, что при расторжении или ином прекращении договора купли-продажи по причинам, связанным с товаром, договор должен считаться прекращенным и в той части, в которой он касается сопутствующих услуг. Но сам по себе сопутствующий характер услуг не свидетельствует о том, что нарушение продавим обязательств по их оказанию не дает покупателю права отказаться от договора в целом (т. е. не только от сопутствующих слуг, но и от товара, которому они сопутствуют). Все зависит от трех других факторов, а именно, от того, является ли:

(1) нарушение продавцом обязательства оказания сопутствующих услуг существенным для договора в целом;

(2) воспользовался ли продавец, которому покупатель указал на нарушение, возможностью его исправления и

(3) являются ли сопутствующие услуги делимыми — допускают ли рассмотрение нарушенной их части в качестве самостоятельного предмета.

Положительный ответ на первый вопрос и отрицательный на два других должны (в отсутствие обстоятельств, освобождающих продавца от ответственности, встречной вины либо просрочки покупателя-кредитора) служить основанием к заключению о том, что отказ продавца в оказании сопутствующих услуг, их неоказание или ненадлежащее оказание является основанием для одностороннего отказа покупателя от договора в целом.

Таким образом, услуги, сопутствующие товарам в собственном смысле этого слова и цифровым продуктам, отличаются (среди других объектов коммерческого оборота) той правовой формой, в которую облекается их оборот. По общему правилу, этой формой становятся те же самые коммерческие договоры, которые оформляют оборот основных объектов — товаров и цифровых продуктов, которым соответствующие услуги сопутствуют.