assumpsit, в рамках которой судьи стали устанавливать факты,

свидетельствующие о том, что стороны приняли на себя те или иные обязательства. Таким образом эти факты получили название consideration.

И таким образом возник настоящий договор, который получал силу не вследствие наложения на него королевской печати, а вследствие соглашения сторон. Вот подобные процессы происходили и в рамках права собственности. Но В.А. Томсинов уже не успеет рассказать, это уже будет обсуждено на консультации. Стоит спросить о том, как формировалось право собственности, equity, статутное право. Почитайте учебники, но лучше, конечно, спросить преподавателей, поскольку в учебниках даётся как правило примитивная, упрощённая схема.

По Германии читайте учебник всемирной истории государства и права под редакцией В.А. Томсинова68. В первом семестре большее внимание уделяется древности, т.к. в лекциях по Новому времени всё равно нужно будет рассказывать о феодальных государствах, которое сложатся до государств нового времени. К примеру, в лекции «Государственный строй Англии накануне революции» – этот строй абсолютной монархии будет являться первым вопросом темы.

Сущность common law

Это – очень широкая тема, по средневековому common law написано огромное количество книг. Важно, чтобы поняли, что это за явление. Само название отражает скорее не пространство действия этого права (любое право – общее, общеобязательное для всех, носит общий характер), а отражает его происхождение из общинного права. Легко понять основные особенности common law, если исходить из этого факта.

Очевидно, что королевские судьи опирались на эти общинные обычаи. Конечно, они придавали им юридическую силу и признание со стороны государственной власти. Но всё-таки то, что они привносили в судебные споры, которые разрешались на основе обычного права, в большей мере относилось к процессуальным нормам и разным процедурам (допустим, к процедурам доказывания). Посмотрите, в Каролине огромное внимание уделяется именно процедурам доказывания. Для различных преступлений разработана своя процедура и методика доказывания. Также было и в Англии.

Королевские приказы (writs)

Королевская власть брала под свой контроль разрешение споров по земельным делам, а потом и по поводу отдачи долга, а потом и по многим другим вопросом, которые, как считалось, затрагивают состояние королевского мира. Но королевская власть в данном случае сама не создавала материальное право. Это право, эти правовые нормы брались из местных обычаев. Королевская власть (сам король, юстициарий, другие его слуги, судьи) создавала именно процессуальные нормы – король издавал приказы о разрешении того или иного рода дел, где предписывал, на какие аргументы обращать внимание: к примеру, на принадлежность земельного владения предку (приказ о мёртвом предке), на факт получения того или иного земельного надела кем-то по наследству (это считалось

68 См. Всеобщая история государства и права. Учебник для вузов в двух томах. Том 1. Древний мир и средние века / Под ред. В.А. Томсинова. М.: ИКД «Зерцало-М», 2022. С. 529-550, 600-618

достаточным основанием для того, чтобы вынести судебное решение в пользу этого человека). Или, к примеру, обращали внимание на то, у кого лучшие права, кто представит более убедительные аргументы в пользу того, что именно он является держателем того или иного земельного участка.

Процессуальный характер common law

Эта система приказов разрасталась, и именно она составила материал английского common law к концу XIII в. При этом обратите внимание: именно в процессе и создавались новые институты. Как В.А. Томсинов рассказывал, как была признана юридическая сила за неформальными контрактами? Была создана процедура assumpsit – о принятом на себя. В рамках этой процедуры был рассмотрен вопрос о сущности королевской печати. Было установлено, что она сама по себе не имеет юридического значения, она всего лишь удостоверяет принятие сторонами на себя тех или иных прав и обязанностей. Отсюда вывод: а нельзя ли найти другие факты, которые свидетельствуют о принятии сторонами на себя обязательств? Да, решили, что можно найти эти факты в поведении сторон. И вот эти факты стали обозначать термином consideration. В конце XV в. и на протяжении XVI в. была признана юридическая сила за неформальными контрактами.

Прецедентный характер common law

Обратите внимание, действительно, если common law развивается как процессуальное право, как совокупность процедур, то, где судьи должны получать сведения о судебных решениях, вынесенных по аналогичным делам в прошлом? Ведь common law считается прецедентным правом. А прецедент на самом деле – это не источник права, а способ обоснования судебными решениями, вынесенными по аналогичным делам в прошлом. Но чтобы применить этот способ обоснования (чтобы применить прецедент), необходимо было знать эти судебные решения. А они записывались частными лицами (судьями, к примеру) в свитки тяжб в очень краткой форме, в кратком объёме.

Потом, в конце XIII в. появляются Ежегодники – отчёты судей о своей деятельности, о решении тех или иных дел. Судьи вносят в эти отчёты наиболее значимые и важные дела. Эти ежегодники сменяются где-то в конце XV в. сменяются литературой, которая обозначается словами reports – отчёты судей. Это

– частные отчёты судей опять-таким. Судьи обобщают свою практику и записывают. Чаще всего это делается для того, чтобы делиться своим опытом в рамках судейских общин. Наиболее известны отчёты Эдварда Кука – они сохранились в 12 частях. По этим отчётам видно, что он уже описывает обстоятельства дела, приводит решение и даёт аргументацию, которая позволила ему вынести это решение.

Вот такие отчёты уже наиболее важные, но это по-прежнему отчёты частных лиц, которые не охватывают всей судебной практики. Поэтому common law можно называть прецедентным правом, но надо иметь в виду:

Во-первых, судья сам выбирал, какое решение применить в качестве прецедента

Далее, он не обязан был этого делать. Вообще, когда будет проведена судебная реформа, в 70-е годы XIX в., то будет принцип stare decisis, который переводят как принцип обязательности прецедента. Но надо понимать, что обязательность прецедента носит условный характер. Если прецеденты

действительно были обязательны, если судебные решения по аналогичным делам судья обязан был применять, то это увековечивало бы судебные ошибки. Поэтому в английской судебной практике этот принцип не действовал. В данном случае он представлял собой просто рекомендацию использовать для обоснования судебного решения судебное решение, вынесенное по аналогичному делу в прошлом. Но это необязательное правило

Аналогичных ситуаций не бывает в человеческой жизни. Каждая ситуация чем-то отличается

Поэтому прецедентный характер common law был очень ограничен – это всего лишь один из способов обоснования вынесенных судебных решений. При этом надо понимать, что судебные решения действительно составляли материал common law и в значительной мере содержание common law состояло из этих судебных решений и из тех принципов, которые провозглашались в этих судебных решениях. Очевидно, что эти принципы опирались на конкретную ситуацию, на практику, и поэтому они были авторитетны. Они не были абстрактными, но они не выражались в чёткой нормативной формуле. Конечно, нормативный материал common law постепенно формировался, но формировался он скорее не в рамках судебных решений, а в статутах, которые включались потом в состав common law.

Статутный характер common law

Вот Magna Carta Libertatum в 1297 г. приобрела статус статута, т.е. её объявили статутом и включили одновременно в состав common law. И точно так же поступали и с другими статутами: Статут о государственной измене High Treason, изданный парламентом и Эдуардом III 1452 г., тоже вошёл в состав common law – в нём определялся состав государственной измены – high treason.

Воплощение нормативного материала common law в юридической литературе И поскольку судебные решения не записывались (а они, вроде бы составляют основной материал common law), королевские приказы, очевидно, были известны всем судьям, были облечены в формулы, в канцелярии все собирались. Но вставал вопрос: из чего судьи могли узнать само содержание common law, его нормативный материал? Обратите внимание, вот этому процессуальному характеру common law соответствовала еще и юридическая литература. Первый юридический трактат, который самый значимый и самый известный, дошёл до нас – трактат, приписываемый юстициарию Генриха II Ранульфу Гленвилю О законах и обычаях королевства Английского, который был составлен в последние два года

правления Генриха II (где-то с 1187 г. по 1189 г.)

Следующий трактат – большой, в 4-х книгах, приписывается Генри Бректону, но это, конечно, коллективное произведение. Трактат, который скорее всего начал составляться где-то с середины 30-х годов и до середины 50-х годов составлялся. Последний, кто с ним работал, был Генри Бректон, поэтому под его именем этот трактат и вышел. Потом – трактат, сокращённое изложение трактата Бректона, но с добавлением нововведений в конце, составленное в 90-е годы XIII в. под названием Бриттон.

Трактат под названием Флета, составленный в начале XIV в. Где-то в 1422 году будет составлен трактат Литантона (?) – о держании. Вот эта литература (трактаты) юридически имела значение для суда – судьи иногда на них ссылались в своих