Учебный год 22-23 / Belov_V_a_Chto_Izmenilos_V_Grazhdanskom_Kodexe_2014

(c)судебный порядок применим всегда, а внесудебный (хотя бы и по соглашению) - нет

(п. 3 ст. 349);

(d)несудебный порядок связан с необходимостью уведомлений об обращении взыскания (п. 8 ст. 349), которые при порядке судебном вполне заменяются уведомлениями пристава-исполнителя о начале реализации заложенного имущества (п. 1 ст. 350.2);

(e)при судебном порядке обращения взыскания способом реализации предмета залога являются публичные торги, проводимые в порядке, установленном ГК и процессуальным законодательством (п. 1 ст. 350), а при внесудебном - просто торги (не обязательно публичные), проводимые по правилам, установленным ГК и самими сторонами залога (п. 1 ст. 350.1) - публичные торги здесь могут быть применены по решению суда, установившему нарушения прав залогодателя (п. 3 ст. 350.1);

(f)при судебном порядке обращения взыскания можно договориться об ином (чем публичные торги) способе реализации любому залогодателю (п. 1 ст. 350), а при внесудебном - только залогодателю, являющемуся предпринимателем (п. 2 ст. 350.1);

(g)суд вправе "при наличии уважительных причин" дать должнику отсрочку в обращении взыскания продолжительностью до 1 года (п. 2 ст. 350), а во внесудебном порядке

подобная отсрочка немыслима иначе, как при согласии залогодержателя.

54.В каком бы порядке не обращалось взыскание на заложенное имущество, его руководящим принципом должно быть принятие залогодержателем и иными лицами всех мер, "... необходимых для получения наибольшей выручки от продажи предмета залога. Лицо, которому причинены убытки неисполнением указанной обязанности, вправе потребовать их возмещения" (абз. 3 п. 1 ст. 349).

55.Об обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержатель должен всех предупредить - и залогодателя, и должника, и иных ему известных залогодержателей; та же обязанность лежит на нотариусе, если обращение взыскания происходит с его участием (абз. 1 п. 8 ст. 349); предупредив же, следует подождать 10 дней - а вдруг у должника (залогодателя) совесть проснется и появятся деньги на то, чтобы расплатиться безо всякого взыскания? (там же, абз. 2).

56.Даже если "... соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество", залогодержатель все равно вправе воспользоваться порядком судебным - т.е. "... предъявить в суд требование об обращении взыскания на заложенное имущество" (абз. 2 п. 1 ст. 349), с принятием на себя (по общему правилу) вызванных этим дополнительных расходов.

57.Вместо прежде единой ст. 350 - имеем две разные статьи о реализации заложенного имущества, рассчитанные на два разных случая применения: ст. 350 - о реализации имущества при судебном порядке обращения взыскания, ст. 350.1 - о реализации имущества при внесудебном порядке взыскания. Способом реализации при судебном обращении взыскания являются, по общему правилу, публичные торги, проводимые в порядке, установленном ГК и процессуальным законодательством, если стороны залога не договорятся об ином - оставлении залогодержателем вещи за собой или о ее продаже третьему лицу по стоимости, не ниже рыночной (п. 1 ст. 350, п. 2 ст. 350.1), а при внесудебном - просто торги (не обязательно публичные), проводимые по правилам, установленным ГК и самими сторонами залога (п. 1 ст. 350.1). Об "ином" здесь можно договориться только в предпринимательском залоге (см. п. 35 настоящего комментария); кроме того, "иное" в виде публичных торгов может быть применено по решению суда, установившему нарушения прав залогодателя (п. 3 ст. 350.1).

58.Порядок проведения торгов по реализации заложенного имущества прежде определялся "... законом об ипотеке или законом о залоге, если иное не предусмотрено законом" (п. 1 ст. 350); теперь - определяется по-разному, а именно:

(а) для публичных торгов по реализации предмета залога на основании решения суда - "...

настоящим Кодексом и процессуальным законодательством, если законом или соглашением

одновременной уступкой прав по основному, обеспеченному залогом обязательству, да еще и под угрозой прекращения залога в случае несоблюдения этого последнего правила (п. 2).

67.Управление залогом - новый институт, имеющий к залогу весьма отдаленное отношение. Предметом управления в его рамках становятся не классические вещи, не авторские

исмежные права, и даже не требования, а залоговые права: номинально принадлежа своим обладателям (кредиторам) они осуществляются другим лицом (управляющим), причем (и это самое важное) в общем интересе всех кредиторов-залогодержателей, объединивших свои однотипные залоговые права в руках одного управляющего (п. 1, 3 и 4 ст. 356). Настолько общем, что они - кредиторы-залогодержатели - образуют (по мнению законодателя) даже нечто вроде простого товарищества (там же, п. 6).

68.Прекращение залога товаров в обороте связывается теперь с переходом товаров как в собственность и хозяйственное ведение, так и в оперативное управление (п. 2 ст. 357).

69.В Кодекс введено восемь новых статей (358.1-358.8) о залоге требований - обязательственных прав. Из прежней редакции остался только абзац из п. 3 ст. 335, да и тот - в сильно переписанном виде, в качестве "хвостика" абз. 1 п. 1 ст. 358.1 (требование в залог может сдать только тот, кому оно принадлежит (правообладатель), т.е. кредитор). Все остальное - сплошные новации.

70.Дано очень широкое определение предполагаемого и гипотетически возможного предмета залога прав - в него входят все, "вытекающие из соответствующего обязательства" требования (абз. 2 п. 1 ст. 358.1); как уже существующие, так и те, которые возникнут в будущем "... из существующего или будущего обязательства" (п. 2 ст. 358.1); как часть требования, так и отдельное требование или несколько требований, "... вытекающих из договора или иного обязательства" (п. 3 ст. 358.1) и даже совокупность прав (требований), "... каждое из которых вытекает из самостоятельного обязательства", опять-таки совокупность как прав существующих, так и будущих, а также и существующих и будущих в любом сочетании (п. 4 ст. 358.1).

71.Нельзя заложить:

(а) права, запрещенные к уступке (п. 2 ст. 358.2), хотя и не безусловно (см. п. 4 ст. 358.2, а потом - п. 3 ст. 388, к которому он отсылает);

(b)без согласия должника - права, требующие такого согласия для своей уступки (п. 3 ст. 358.2), а также

(c)без согласия должника - права, осуществление которых стеснено исполнением известных обязанностей (там же).

В последнем случае если на залог прав будет получено согласие должника, то к приобретателю заложенных таким образом прав в ходе обращения на них взыскания перейдут и

обязанности (п. 6 ст. 358.1).

72.Содержание договора залога прав (требований) осложняется теми элементами, которые позволяют индивидуализировать закладываемое требование - указаниями на "... [а] обязательство, из которого вытекает [!!!] закладываемое право, [б] сведения о должнике залогодателя и [в] сторону договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право" (абз. 1 п. 1 ст. 358.3); последнее, впрочем, не обязательно, ибо недостаток договоренности по этому вопросу может быть восполнен с помощью диспозитивных норм абз. 3 п. 1 ст. 358.3 - лицом, у которого будут находиться документы о заложенном праве, предполагается залогодержатель.

73.Для договоров залога совокупности прав или будущих прав не обязательно указывать даже сведений о конкретных обязательствах и должниках по ним - то и другое можно сделать "... общим образом, то есть посредством данных, позволяющих индивидуализировать закладываемые права и определить лиц, которые являются или на момент обращения взыскания на предмет залога будут являться должниками по этим правам" (п. 2 ст. 358.3).

74.Момент возникновения залогового права на право (требование) определен ст. 385.2 в том же русле, что и в общих положениях о залоге (см. п. 1 ст. 334.1, п. 1 ст. 341 и материал о

них, изложенный выше): либо это момент (а) заключения договора;

(б) возникновения закладываемого права или (в) возникновения обеспеченного обязательства.

75.До наступления оснований для обращения взыскания на заложенное право исполнение по нему получает залогодатель (абз. 1 п. 1 ст. 358.6); после наступления - залогодержатель (п. 3 ст. 358.6). На этот последний случай, а также если иное (право залогодержателя на получение исполнения до наступления оснований обращения взыскания) предусмотрено договором (абз. 2 п. 1 ст. 358.6) о факте залога права в пользу определенного залогодержателя необходимо уведомить должника (ст. 358.4).

76.Суммы, получаемые залогодателем, должны быть либо зачисляемы им на свой залоговый счет (п. 3 ст. 358.6 - см. о нем далее), либо выдаваемы залогодержателю по его требованию (абз. 1 п. 2 ст. 358.6); суммы, получаемые залогодержателем, должны быть им зачтены в счет исполнения обеспеченного обязательства (там же, абз. 2).

77.Нарушение залогодателем своих обязанностей позволяет залогодержателю требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства, а при отказе - обращения залогового взыскания (п. 1 ст. 358.7). Такого права, однако, не возникает, если заложенное требование прекратилось "... в связи с окончанием срока его действия до обращения на него взыскания залогодержателем" (п. 5 ст. 358.1).

78."Залогодержатель вправе принимать самостоятельно меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц" (п. 2 ст. 358.7). Комментарии излишни.

79.Реализация заложенного права регулируется ст. 358.8, ориентирующей на общие правила - публичные торги, либо просто торги, т.е. на один из способов, предусмотренных первыми пунктами ст. 350 или 350.1 (п. 1 ст. 358.8), а в конечном счете - на один из порядков обращения взыскания (судебный или внесудебный).

80.При обращении взыскания на заложенное право во внесудебном порядке можно договориться об уступке залогодателем заложенного права залогодержателю или третьему лицу (п. 3 ст. 358.8) - т.е. об аналогах оставления предмета залога за собой и его продажи (ср. с п. 2 ст. 350.1). Отказ залогодателя от совершения такой уступки позволяет залогодержателю прибегнуть к судебному или нотариальному переводу заложенного права на себя (п. 3 ст. 358.8);

осудебном переводе права можно договориться и при обращении на него взыскания в судебном порядке (п. 2 ст. 358.8).

81.Переход заложенного права на залогодержателя или третье лицо прекращает обеспеченное залогом права обязательство с момента такого перехода и в размере стоимости заложенного права (абз. 1 п. 4 ст. 358.8); впрочем, двухили трехсторонним соглашением (в зависимости от того, является ли залогодателем должник по обеспеченному обязательству или третье лицо) может быть установлено и иное (там же, абз. 2).

82.Введено шесть новых статей (358.9-358.14) о залоге прав по договору банковского счета. В прежней редакции Кодекса ничего на этот счет не было; в новой - одни из самых неудачных статей (см. далее).

83.С одной стороны, п. 3 ст. 358.6, равно как и правила п. 1-7 ст. 358.9, п. 1, 2 ст. 358.10, ст. 358.11, п. 1, 2, 4 и 5 ст. 358.12, п. 1 и особенно 2 ст. 358.14 ГК наводят на мысль о том, что законодателем имелось в виду открытие некоего специального банковского счета с особым - отчасти изъятым даже из-под действия гл. 45 ГК! - правовым режимом (см. п. 2 и 3 ст. 358.10, абз. 2 п. 1, п. 2-5 ст. 358.12, ст. 358.13, п. 1 и еще раз п. 2 ст. 358.14), называемого залоговым счетом; что без открытия этого залогового счета никакой залог прав по договору банковского счета просто немыслим.

84.С другой стороны, иные нормы указанных статей, а именно - все те правила, которые говорят о залоге "прав по договору банковского счета" - наводят на мысль о том, что роль

залогового способен выполнить любой банковский счет - лишь бы клиент (владелец счета) уведомил о залоге прав по нему обслуживающий банк и предоставил ему копию договора залога - банк должен знать, когда же именно он вправе исполнять распоряжения по счету, даваемые не только его владельцем (залогодателем), но и залогодержателем (см. п. 1 ст. 358.14). В этом нет ничего невозможного, если "... предметом залога являются права залогодателя по договору банковского счета в отношении твердой денежной суммы, размер которой указан в договоре залога" (п. 3 ст. 358.10, п. 3 ст. 358.12) - таковую технически можно обособить (зарезервировать) на любом банковском счете за конкретным залогодержателем, оградив ее тем самым от притязаний всех других кредиторов залогодателя. Но если же речь пойдет о договоре залога "...прав в отношении всей денежной суммы, находящейся на залоговом счете в любой момент в течение времени действия договора" (п. 2 ст. 358.10) - а именно таково предполагаемое действие договора залога прав по счету - то таковой всякий банковский счет превратит в залоговый, т.е. позволит оградить все поступающие на него деньги от притязаний всех кредиторов, кроме одного - залогодержателя.

85. Новая статья (ст. 358.15) о залоге прав участия в юридических лицах содержательно привнесла только два новых момента:

(a)запретила залог прав участия в юридических лицах иных, чем хозяйственные общества (абз. 2 п. 1 ст. 358.15);

(b)установила, что в то время, как заложенные права участия в акционерном обществе осуществляются, по общему правилу, залогодателем (абз. 1 п. 2 ст. 358.15), права же участника общества с ограниченной ответственностью, напротив, реализуются по общему правилу залогодержателем (абз. 2 п. 2 ст. 358.15).

86. Введены новые статьи (ст. 358.16, 358.17) о залоге ценных бумаг. См. п. 6 настоящего комментария - правила говорили о способе оглашения такого залога (см. п. 1 и 2 ст. 358.16) - для бумаги (а) документарной способом такого оглашения является ее вручение залогодержателю; (б) бездокументарной - учет в реестре или на счете в депозитарии; (в) ордерной - совершение на

ней залогового индоссамента.

87.Залог документарных бумаг совершается по правилам о залоге вещей (п. 3 ст. 358.16),

абездокументарных - по нормам о залоге ... документарных бумаг (там же, п. 4).

88.Права из заложенных ценных бумаг осуществляются по общему правилу залогодателем, но договором залога можно предусмотреть и иное, в том числе - осуществление прав залогодержателем (п. 1 ст. 358.17), причем от своего имени, с ограничениями или без них (там же, п. 2), либо осуществление прав по согласованию с залогодержателем (там же, п. 3). Выход залогодержателя за границы предоставленных ему прав, а залогодателя - за рамки действий, согласованных залогодержателем, может повредить только залогу, но не влияет на правоотношения по ценным бумагам. Все, полученное по ним залогодержателем, засчитывается им в счет погашения обеспеченного залогом требования (п. 4 ст. 358.17).

89.В заключительном пункте (п. 5) ст. 358.17 решены два актуальных практических вопроса: о судьбе

(a) залога ценных бумаг при их конвертации (абз. 1) и

(b) дополнительных ценных бумаг, выданных безвозмездно обладателю заложенных ценных бумаг (абз. 2).

Решения для того и другого случая очень похожи: в обоих случаях залог не просто сохраняется, но распространяется на новые - образовавшие в ходе конвертации или выданные бесплатно - ценные бумаги. Разница только в том, что правило, касающееся конвертации, может быть изменено договором залога (т.е. является диспозитивным), а правило, касающееся дополнительных бумаг - нет (является императивным).

§2. Новации, касающиеся института перемены лиц в обязательстве

90.Почти все статьи гл. 24 претерпели наполнение новым материалом, местами весьма существенное. Совсем не тронули единственную статью (ст. 383); в относительной неприкосновенности осталась ст. 386; минимальным уточнением "отделалась" ст. 392; исключили же всего два коротеньких абзаца - абз. 2 п. 1 ст. 382 и п. 3 ст. 389. Все остальные нормы развивались только в сторону увеличения.

91.Появилось пять новых (совсем новых, написанных "с нуля") статей: 388.1 (уступка будущего требования), 389.1 (права и обязанности цедента и цессионария), 392.1 (права кредитора в отношении нового должника), 392.2 (переход долга в силу закона) и 392.3 (передача договора).

92.Параграф 1 гл. 24 приобрел внутреннюю разбивку на три подразделения: (1) общие положения (ст. 382-386); (2) переход прав на основании закона (ст. 387) и (3) уступка требования (цессия) (ст. 388-390). Подчеркнув таким образом важность (значимость) сделанных правок, законодатели заодно очертили две не вполне совпадающие области применения ст. 382-386, с одной стороны, и ст. 388-390 - с другой (см. об этом далее, ближе к концу).

93.Содержание прежде весьма краткого п. 1 ст. 388 ГК, который устанавливал, что "...

уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору" стало существенно более развернутым и разделенным между п. 3 и абз. 2 п. 4 ст. 388. Теперь "(3) Соглашение между должником и кредитором [!] об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения. (4) ... Соглашением между должником и цедентом может быть запрещена или ограничена уступка права на получение неденежного исполнения".

94.В абз. 2 п. 2 ст. 382 ГК появилась норма, существенно дополняющая п. 3 и 4 ст. 388, согласно которой : "... если договором был предусмотрен запрет уступки, сделка по уступке может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об указанном запрете".

95.В абз. 3 п. 2 ст. 382 Кодекса в новой редакции попала и совсем уж прежде невиданная для ГК норма: "... предусмотренный договором запрет перехода прав кредитора к другому лицу не препятствует продаже таких прав в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве и законодательством о несостоятельности (банкротстве)". Так образовались два новых (наряду с "факторинговым" (ст. 828) и "комиссионным" (п. 3 ст. 993)) исключения из общего правила о недопустимости антидоговорной уступки - "исполнительное" и "банкротское".

96.Новый пункт (п. 4) ст. 382 обязал "... первоначального ... и нового кредиторов солидарно ... возместить должнику - физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника", т.е. довольно здорово наступил на основной принцип цессионного права - принцип запрета ухудшения положения должника.

97.Прежняя редакция ст. 384 Кодекса устанавливала, что вместе с уступленным требованием переходят и дополнительные к нему права, включая право на неуплаченные проценты. Теперь же в п. 1 ст. 384 новой редакции говорится о переходе просто права на проценты, без уточнения о том, что речь идет о процентах неуплаченных.

98.В п. 2 ст. 384 появилась презумпция допустимости частичной уступки всякого денежного требования, "... если иное не предусмотрено законом". Но она явно понадобилась в качестве фундамента, на котором по противоположности была выстроена норма п. 3 той же статьи о том, что делимость требования, не являющегося денежным, не может предполагаться -

еенадо доказательно устанавливать заинтересованному в этом лицу (видимо - новому

кредитору). Без этого частичная уступка требования, не являющегося денежным, будет невозможной. Строго говоря, установления одной делимости для этих целей тоже будет маловато - важно еще, чтоб такая уступка не делала исполнение обязательства "значительно более обременительным" для должника. Очевидно, что перед нами - частный случай более общего правила абз. 1 п. 4 ст. 388, согласно которому "... право на получение неденежного исполнения может быть уступлено без согласия должника, если уступка не делает исполнение его обязательства значительно более обременительным для него".

99.Нормы п. 3 ст. 384 и абз. 1 п. 4 ст. 388, трактуя об уступке без согласия должника (!) требования исполнения иного, чем уплата денежной суммы (исполнения, не являющегося денежным), считают главным условием действительности такой уступки то, чтобы исполнение обязательства не сделалось бы "значительно более обременительным" для должника. В принципе, конечно, правильно, но настораживает эпитет "значительно".

100.Еще сильнее положение должника стесняется нормами ст. 385, которые, во-первых, возлагают на должника бремя оценки достоверности и достаточности представленных ему доказательств уступки (абз. 2 п. 1), а во-вторых - бремя правильного установления последовательности нескольких переходов права (п. 2 ст. 385): "... если должник получил уведомление об одном или о нескольких последующих [видимо, все-таки "последовательных"] переходах права, должник считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору при исполнении обязательства в соответствии с уведомлением о последнем из этих переходов права".

101.Пункт 1 ст. 385 в новой редакции узаконил два вывода, уже известные из арбитражной практики:

(а) о том, что "... уведомление должника о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым кредитором оно направлено" (абз. 1), но в то же время

(б) уведомление, направленное новым кредитором, должно быть подкреплено доказательствами перехода к нему права, в то время как уведомление, полученное от первоначального кредитора, всегда обязательно для должника, в том числе и тогда, когда оно не сопровождается никакими особыми доказательствами уступки (абз. 2).

102.Главная обязанность цедента перед цессионарием по-прежнему предусмотрена ст. 385, только не п. 2, как прежде, а п. 3; состоит она в обязанности цедента передать цессионарию "... документы, удостоверяющие право требования", и сообщить ему "... сведения, имеющие значение для осуществления требования".

103.В п. 2 ст. 387 ГК в новой редакции появилось указание о том, что специальные правила Кодекса об уступке требования (ст. 388-390) применяются также и к отношениям по переходу прав на основании закона, "... если иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или не вытекает из существа отношений". Это указание сняло действительно серьезное практическое затруднение, существовавшее до 1 июля 2014 г., когда действительно было непонятно, могут ли правила ст. 388-390 применяться к случаям, описанным в п. 1 ст. 387. Ну а

разбивка норм § 1 гл. 24 на три отдела с объединением ст. 382-386 в отдел "Общие положения" должна, по всей видимости, означать, что случаи законной цессии подчиняются еще и ст. 382-386, причем ничего "иного" тут уже предусмотрено быть не может.

104.Пунктом 5 ст. 388 определено, что "... солидарный кредитор вправе уступить требование третьему лицу с согласия других кредиторов, если иное не предусмотрено соглашением между ними".

105.Абзац 1 п. 1 ст. 388.1 установил, что "... требование по обязательству, которое возникнет в будущем (будущее требование), может быть уступлено, если уступка производится на основании сделки, связанной с осуществлением ее сторонами предпринимательской деятельности"; согласно абз. 2 этого же пункта "... будущее требование, в том числе требование по обязательству из договора, который будет заключен в будущем, должно быть определено в

соглашении об уступке способом, позволяющим идентифицировать это требование на момент его возникновения или перехода к цессионарию".

106.По п. 2 ст. 388.1 "... будущее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения", если иное не установлено законом и если более поздний момент не определен соглашением сторон. Очевидно, его следует понимать таким образом: будущее требование всегда возникает только в лице цедента. Хотя оно и принадлежит ему всего лишь одну-единственную "юридическую" (или "логическую") секунду, оно за эту "секунду" успевает "обрасти" всеми возражениями, которые должник по такому требованию мог бы выдвинуть против цедента - их же, стало быть, он вправе будет противопоставить и цессионарию.

107.Самая бесполезная из числа вновь введенных в Кодекс норм, содержится в п. 1 ст. 389.1, согласно которой "... взаимные [?] права и обязанности цедента и цессионария определяются настоящим Кодексом и договором между ними, на основании которого производится уступка". Кто бы сомневался.

108.По п. 2 ст. 389.1 "... требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное".

109.По п. 3 вновь введенной ст. 389.1 Кодекса "... если иное не предусмотрено договором, цедент обязан передать цессионарию все полученное от должника в счет уступленного требования". В "переводе" на язык теоретической юриспруденции это правило означает, что договор уступки требования всегда имеет, как минимум, относительную силу, т.е. всегда действителен для отношений между его участниками - цедентом и цессионарием - в том числе и тогда, когда он по каким-либо причинам не обязателен для должника.

110.Статья 390 - об ответственности по договору уступки - разрослась почти до неузнаваемости. Прежний ее текст лишь (про ответственность цедента перед цессионарием только за недействительность, но не за неисполнение переданного требования) теперь составляет ее первый пункт, дополненный рядом новых предписаний. Ознакомление с ними позволяет понять, что главным их источником стали правила, выработанные арбитражной практикой, в том числе - правила об ответственности цедента не только за действительность, но

и

(a) за самое существование требования к моменту уступки (абз. 2 п. 2);

(b)за наличие у него возможности (способности или, по выражению закона, "правомочия") совершить его уступку (абз. 3);

(c)за принадлежность этого требования именно ему - цеденту (абз. 4), а также

(d)за любые действия - как уже совершенные к моменту уступки, так и те, которые,

возможно, будут им совершены уже после уступки - "... которые могут служить основанием для возражений должника против уступленного требования" (абз. 5).

111."... Законом или договором могут быть предусмотрены и иные требования, предъявляемые к уступке" (абз. 6 п. 2 ст. 389.1), за нарушение которых также будет ответственен цедент. Примеров законодательных норм, реализующих эту возможность, пока вроде бы нет; что же касается договорной (и, как следствие, судебно-арбитражной) практики, то она дает нам примеры многочисленных и разнообразных "заверений и гарантий", нарушение которых может стать основанием для привлечения цессионарием цедента к ответственности. Например, цедент может "гарантировать", что уступаемое им требование не запрещено и не ограничено в уступке, что оно приобретено им надлежащим образом (по действительной и вполне исполненной с его стороны сделке), что по нему не истекла исковая давность несмотря на значительное время, прошедшее после его нарушения и т.п. Ответственность же может принять вид возмещения убытков, или одностороннего отказа цессионария от договора уступки (включая фактически исполненный и тем самым вроде бы прекращенный договор), с возвратом всего, переданного по нему (п. 3 ст. 390).

112.Новые предписания, составившие п. 2 и 3 ст. 390 ГК, свидетельствуют о том, что

законодатель так и не посчитал нужным воспринять:

(а) ни предложения, высказывавшиеся в нашей теоретической литературе насчет того, чтобы ограничить применение ответственности цедента за недействительность уступленного требования только случаями совершения возмездной уступки;

(б) ни подход нашей прежней арбитражной практики, предлагавший признавать сделки уступки, совершенные с нарушением цедентом положений ст. 390 ГК, недействительными.

113.Предписания п. 4 ст. 390 о последствиях совершения одним и тем же цедентом нескольких уступок одного и того же требования различным лицам. Это еще одна абсолютная для нашего права новация, которую важно не путать с п. 2 ст. 385 - там идет речь о нескольких последовательных уступках (от А - к Б, от Б - к В, от В - к Г и т.д.), а в случае, описанном в п. 4 ст. 390 - наоборот, о нескольких параллельных (от А - к Б, от А - к В, от А - к Г и т.д.). В таком случае "... требование признается перешедшим к лицу, в пользу которого передача была совершена ранее", т.е. применяется принцип старшинства. Соответственно, должник вправе исполнить цессионарию по самой ранней из уступок, не вникая во все последующие.

114.Норма абз. 1 п. 1 ст. 391 в новой редакции устранила, наконец, дефект формулировки, тянущийся по нашему законодательству без малого целое столетие: "... перевод должником [!!!] своего долга на другое лицо..." (допускается лишь с согласия кредитора). Теперь сказано гораздо более точно: "... перевод долга с должника на другое лицо..." - после чего поясняется: "... может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником".

115.Упоминание о согласии кредитора на перевод долга перенесено в начало (абз. 1) нового п. 2 ст. 391, текстуально ... почти повторившего п. 1 в прежней его редакции: "... перевод должником [!!!] своего долга на другое лицо допускается [здесь раньше было слово "лишь", теперь опущенное] с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным". Обращает на себя внимание совершенно новый, не имевший прежде аналогов, финал о ничтожности перевода долга, совершенного без согласия кредитора, т.е. в абз. 1 п. 2 ст. 391 говорится о ничтожности именно перевода долга, т.е. не самого договора дебиторского соглашения, а намеченного им эффекта - замены должника. Соглашение о переводе долга действительно всегда, вот только своего главного последствия - замены должника - без согласия кредитора не порождает.

116.Вопрос о том, какими могут быть правовые последствия соглашения о переводе долга, совершенного без согласия кредитора, ГК по-прежнему не обсуждается. Эти последствия

-частное дело сторон соглашения, не имеющие никакого отношения к проблематике перевода долга - предмету регулирования § 2 гл. 24. Можно договориться

(a)о присоединении нового должника к обязательству наряду с первоначальным должником, освобождаемым от обязательства только в случае получения согласия кредитора на его замену;

(b)о возложении на нового должника обязанности исполнения вместо первоначального должника, обязанности предоставления первоначальному должнику к сроку исполнения средств, необходимых для такого исполнения (или, наоборот, об обязанности возместить первоначальному должнику все, уплаченное им кредитору), а в случае получения кредиторского согласия -

(c)о полной замене им первоначального должника. Можно допустить и вероятность заключения такого соглашения, по условиям которого никаких последствий вообще не должно будет наступить до получения кредиторского согласия на замену должника.

117. В абз. 2 п. 1 ст. 391 описывается еще одно основание для замены должника - договор уступки (цессии) (но уж никак не перевода!) долга, или иначе, договор пассивной цессии, договор о принятии на себя чужого долга, договор экспромиссии или (шестой вариант названия!) интерцессии: "... в обязательствах, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, перевод долга может быть произведен по соглашению

между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство первоначального должника". Участия первоначального должника в таком договоре, равно как и его согласия на его совершение не требуется.

118.Согласно п. 3 ст. 391 заключение договора цессии долга влечет по общему правилу не замену должника, а солидарную ответственность первоначального и нового должника перед кредитором, если только им не будет предусмотрена субсидиарная ответственность первоначального должника или его освобождение "... от исполнения [!!!] обязательства", от которого он к тому же еще и "... вправе отказаться" (абз. 1).

119.По абз. 2 п. 3 ст. 391: "... к новому должнику [?!], исполнившему обязательство, связанное с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, переходят права кредитора по этому обязательству, если иное не предусмотрено соглашением между первоначальным ... и новым должником или не вытекает из существа их отношений". Видимо, это и есть как раз один из "других случаев, предусмотренных законом", в которых происходит ...

перемена кредитора на основании обстоятельств, указанных в законе (см. подп. 5 п. 1 ст. 387 ГК).

120.Возражения нового должника определяются ст. 392 ГК в том смысле, что "... новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником", с тем (новым!) уточнением, что новый должник "... не вправе осуществлять в отношении кредитора право на зачет встречного требования, принадлежащего первоначальному должнику".

121."Права кредитора в отношении нового должника" - называется новая ст. 392.1; вызывает вопросы содержание каждого из трех ее пунктов:

(a) п. 1 начинается указанием о том, что "... кредитор может осуществлять в отношении нового должника все права по обязательству", но завершается совершенно неожиданной оговоркой: "... если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства". В каких случаях и с какой стати "иное" мог бы предложить закон?

(b) п. 2 ст. 392.1 предусматривает, что "... если при переводе долга первоначальный должник освобожден от обязательства, обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается, за исключением случая, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника" - решение, явно не оптимальное для случая, когда "новым должником" стало предоставившее обеспечение третье лицо;

(c) п. 3 ст. 392.1 устанавливает, что "... освобождение первоначального должника от обязательства распространяется на всякое предоставленное им обеспечение, если только имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику" - совершенно непонятно, как одно зависит от другого.

122.Введена новая статья (ст. 392.2), закрепляющая в общей форме то, в чем никто, как мне кажется, не сомневается, а именно - существование предусмотренных законом случаев, в которых долг может ... "перейти" с должника на другое лицо сам, т.е. без совершения для этих целей какой бы то ни было сделки (п. 1), а также - правило, согласно которому "... для перехода долга в силу закона не требуется согласие кредитора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства" (п. 2). Именно такая судьба постигает долги при наследовании, реорганизации, продаже и аренде предприятий (имущественных комплексов), а также при их залоге и доверительном управлении ими.

123.Еще одна новая статья (ст. 392.3), но не новый институт - случай "... одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по [двусторонне-обязывающему или синаллагматическому] договору другому лицу". К сделке, направленной на достижение таких последствий (смешанному договору), применяются в соответствующих ее частях, правила и об уступке требования, и о переводе долга.

124.Из п. 1 ст. 382 видимо навсегда "выбыл" абз. 2, который устанавливал, что "...

правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям".