Немецкий и австрийский подходы.
Анализируя немецкие и австрийские подходы к теории ценных бумаг, проф. Михелер приводит нормы Гражданского уложения Германии, Закона об акционерных обществах Германии, Торговое уложение Германии, Закона о хранении и депонировании ценных бумаг в Германии, австрийского гражданского и торгового кодекса и иных предписаний.
Оборот прав из ценных бумаг по австрийскому и немецкому праву в основном регулируется вещными нормами, при этом нужно иметь ввиду, что законодателем подразумевается передача документа. Что, однако, не верно для всех случаев с догматической точки зрения, по мнению автора работы. Правило о том, что право на бумагу переносится с правом собственности из бумаги действует по модели уступки, предусмотренной для сделок. Однако ведь право приобретается не через переработку, присвоение или находку документа.
Определение ценной бумаги в Германии было сформулировано немецкими учеными-юристами приблизительно в середине 19 века. Классическим является определение Brunner'а: "Ценная бумага - это документ о частном праве, осуществление которого зависит от обладания частноправовым документом"2. В Германии это определение ценных бумаг начиная с 1882 г. и по сей день лежит в основе господствующей теории ценных бумаг. Так, в рамках сложившегося традиционного понимания ценных бумаг в качестве конститутивного признака ценной бумаги называют зависимость между обладанием документом, в котором обозначены частные права, и возможностью осуществления этих прав.Права, закрепленные в ценной бумаге, могут быть реализованы только при предъявлении документа.
Нужно отметить, что кроме общепризнанного определения понятия ценных бумаг, предложенного Brunner'ом, в науке гражданского и торгового права Германии сложились определения для каждого вида ценных бумаг отдельною. Такие понятия ценных бумаг ориентированы прежде всего на вещно-правовой способ передачи прав, закрепленных ценной бумагой, поэтому, в частности, к ценным бумагам, обращающимся на фондовом рынке, относят лишь бумаги на предъявителя и ордерные ценные бумаги, т. е. бумаги, обладающие свойством публичной достоверности. Передача прав из Rekta-бумаг регулируется нормами обязательственного права ("право на бумагу следует праву из бумаги") и вынесена за скобки исследования Проф. Михелер.
Проф. Михелер обращает особе внимание доказательственной функции документа в классических ценных бумагах. Первоначально в Германии одно владение документом не считалось достаточным: от каждого владельца, предъявлявшего документ к взысканию, требовалось доказательство добросовестного перехода документа. Однако сегодня для классических ценных бумаг сформулировано правило о том, должник просто обязывается произвести исполнение всякому владельцу документа.
Здесь стоит отметить, что категория владения в немецком праве шире, чем в российском: оно включает в себя как традиционное непосредственное владение вещью (unmittelbarer Besitz), так и известное еще римскому праву посредственное владение, или держание (mittelbarer Besitz), поэтому в Германии предъявление документа приравнивается к предоставлению доказательств того самого посредственного владения. В конструкции ценной бумаги именно документ является материальным воплощением права и юридическая судьба права и документа едина.
Немецкое и австрийское право формулирует правило об утступке ценных бумаг ставшей классической на континенте максимой «право из бумаги следует за правом на бумагу». Проф.Михелер обнаруживает недостатки такого подхода и отмечает, что при таком подходе посредством аматериализаци процесс уступки в виде перевода ценных бумаг теряется свою убедительность. При этом, для сравнения, если в российском гражданском праве в отношении всех ценных бумаг принято говорить о том, что право из бумаги всегда следует за правом на бумагу, то в Германии существует иная формула: в отношении ценных бумаг на предъявителя (Inhaberpapiere) и ордерных ценных бумаг (Orderpapiere) право из бумаги следует за правом на бумагу, а в отношении именных ценных бумаг (Namenspapiere) и Rekta-бумаг (Rektapapiere) право на бумагу следует за правом из бумаги. Но несмотря на данное различие, и те и другие виды бумаг и по сей день признаются в Германии ценными бумагами в связи с тем, что в любом случае владение документом является необходимым условием реализации права из бумаги.