3.3. Преобразовательные права и неустойка

Может быть рассмотрен следующий тезис. Меры ответственности в виде неустойки, бесспорно, могут применяться в связи с нарушением обязанностей по предоставлению, кроме того, возможно, поведенческих обязанностей, но не в связи с осуществлением преобразовательных прав, прежде всего права на отказ от договора.

Этому вопросу посвящалось Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10. В данном деле стороны установили, что заказчик по договору об оказании правовой помощи в случае отказа от договора уплачивает исполнителю неустойку в размере 200 тыс. руб. Президиум признал данное условие соглашения ничтожным как противоречащее ст. 782 ГК РФ, императивно закрепляющей право на отказ от договора.

Таким образом, поскольку отказ от договора являлся правомерным, истец никоим образом не мог быть ограничен в данном праве даже по соглашению сторон. Теоретически у заказчика, отказавшегося от договора, сохраняется обязанность оплатить услуги, выполненные исполнителем до момента одностороннего отказа. За неисполнение подобной обязанности могла быть установлена неустойка. Но это не означало, что неустойку можно было установить вместо указанной обязанности. Как только неустойка была сформулирована как санкция за отказ от договора, она не могла расцениваться иначе как ограничение права стороны на отказ от договора.

Сформулированная Президиумом ВАС РФ правовая позиция по данному делу имеет значение не только для договоров возмездного оказания услуг, но и для договоров поручения и иных договоров, в которых установлено право стороны на односторонний отказ от договора. Более того, на ее основе можно обосновывать тезис, выдвинутый нами выше. Сфера применения неустойки - обязанности по предоставлению. Возможность ее применения даже к поведенческим обязанностям должна изучаться специально. А установление неустойки в качестве санкции за осуществление права должно быть исключено.

4. Долженствования (Obliegenheiten)

Понятие долженствования введено в германский юридический лексикон в целях придания необходимой четкости понятийному аппарату. Задача нового понятия в том, чтобы развести обязанности в обязательстве, имеющие разный правовой режим, а точнее, вывести некие обязанности из-под режима основных обязанностей, входящих в структуру обязательственного отношения. После поисков подходящего термина произошло следующее. В § 280 ГГУ (аналог ст. 393 ГК РФ) ныне закреплен термин "нарушение обязанности" (Pflichtverletzung), для которого определяющим является термин "обязанность" (Pflicht). Самый простой способ не применять положения § 280 ГГУ к иным обязанностям - это назвать их иначе, не обязанностями. Так и появился термин Obliegenheit <1>, который мы предлагаем переводить на русский язык как "долженствование".

--------------------------------

<1> Schmidt R. Op. cit.; Wieling H.J. Op. cit. S. 345.

Подобные долженствования отличаются тем, что не устанавливают для управомоченного лица ни притязания на исполнение, ни права на возмещение убытков в случае их нарушения (BGH. Bd. 24. S. 382; NJW. Bd. 95. S. 402). Следование указанным долженствованиям необходимо в собственном интересе лица, поскольку обремененное подобным долженствованием лицо при его нарушении утрачивает право и испытывает иные неблагоприятные правовые последствия <1>.

--------------------------------

<1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 221 (Autor - H. Heinrichs).

Рассмотрим наиболее известные виды долженствований по германскому праву и сравним их с российским регулированием.

Прежде всего в числе долженствований в германской литературе называется обязанность кредитора принять исполнение (§ 293 и сл. ГГУ, ст. 406 ГК РФ). ГГУ регулирует просрочку кредитора не в том разделе, в котором говорится об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, поскольку здесь, как уже упоминалось, речь идет не о нарушении обязанностей (Pnichten), а только лишь о несоблюдении долженствований (Obliegenheiten). Так, кредитор по общему правилу не обязан перед должником принять предоставление. Логично, что просрочка кредитора также не приводит к возникновению права должника на отказ от договора или на возмещение ущерба, а устанавливает для кредитора "всего лишь" неблагоприятные последствия для его собственных дел <1>.

--------------------------------

<1> Looschelders D. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Heymann, 2008 (Rn. 747).

Вместе с тем нельзя не признать, что германская доктрина и законодатель не являются достаточно последовательными в вопросе о том, какие последствия порождает нарушение подобных "мягких" обязанностей, или долженствований. Принцип, заявленный в качестве общего правила, о том, что нарушение долженствования не влечет права другой стороны на возмещение убытков, не соблюдается в двух важнейших договорных типах: в купле-продаже и подряде. Применительно к данным видам договоров специальными нормами ГГУ установлена именно обязанность кредитора принять исполнение (предл. 2 абз. 1 § 433 устанавливает обязанность покупателя забрать товар; абз. 1 § 640 ГГУ вводит обязанность заказчика забрать результат работ).

Обязанность покупателя принять товар господствующее мнение в литературе Германии квалифицирует как дополнительную обязанность (Nebenpnicht), хотя стороны в договоре могут ее сформулировать как основную обязанность покупателя по предоставлению <1>, т.е., по сути, из кредиторской обязанности она превратится в обязанность должника. Например, если покупателю продается большое количество товара и он понимает, что продавец преследует цель освобождения складских помещений от данного товара. Иной пример - продажа отходов производства или скоропортящихся товаров.

--------------------------------

<1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 494 (Autor - Th. Putzo).

Обязанность заказчика забрать результат работ у подрядчика квалифицируется как его основная обязанность <1>. Кроме того, обязанности кредитора по содействию должнику часто являются его дополнительными обязанностями по договору. Здесь в дополнение к неблагоприятным последствиям просрочки в принятии исполнения, вытекающим из § 293 и сл. ГГУ, должнику принадлежат притязания, ориентированные на привлечение к ответственности согласно § 280 и сл., § 323 и сл. ГГУ.

--------------------------------

<1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 733 (Autor - H. Sprau).

Тем не менее по общему правилу просрочка кредитора в германском праве не оказывает влияния на обязанность должника осуществить предоставление: она не прекращается и должник не получает права на отказ от обязательства. Об этом свидетельствует даже место норм о просрочке кредитора в структуре ГГУ. Они помещаются не в титуле 1 разд. 1 кн. 2 ГГУ, где речь идет об обязанностях должника, в том числе о его ответственности, а в титуле 2. И больше титулов разд. 1 не содержит, т.е. нормы о просрочке кредитора намеренно выводились за скобки, отграничивались от норм, регламентирующих обязанности должника.

Если должник хочет освободиться от своей обязанности, он может депонировать движимые вещи в качестве суррогата исполнения с оговоркой об отказе от права забрать их назад (§ 372, 378 ГГУ), а непригодные к депонированию движимые вещи продать с торгов в месте исполнения и депонировать выручку (§ 383 ГГУ) или отказаться от владения недвижимыми вещами (§ 303 ГГУ). Это позволяет избежать того, что должник обязан дважды осуществлять предоставление по причинам, за которые он не отвечает, и без нужды не ущемляется интерес кредитора в получении предоставления <1>. Таким образом, германское право имеет дифференцированное регулирование на случай просрочки кредитора в принятии предоставления, которое, как считают немецкие ученые, создает разумный компромисс между интересами должников и кредиторов.

--------------------------------

<1> BGH NJW. 2001. S. 231.

Мы не видим ничего хорошего в том, что для обязанности кредитора принять исполнение в российском юридическом языке не придумано термина, который позволил бы показать отличие правового режима данной обязанности от режима основных обязанностей, образующих содержание обязательства (обязанностей по предоставлению). В результате многие авторы вынуждены делать оговорки о том, что это специфическая, "кредиторская" обязанность <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См., например: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 497; Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. N 7; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 3-е изд. М.: Статут, 2001; Комаров А.С. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2005 (комментарий к ст. 406); Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 3: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008.

М.М. Агарков писал, комментируя ст. 122 ГК РСФСР 1922 г., о том, что обязанность кредитора принять исполнение (и соответствующее ей право должника) является не только отношением, дополнительным к основному отношению в обязательстве, но и неотделимым от него. Оно является чисто вспомогательным отношением, так как его единственная цель направлена на исполнение должником его основной обязанности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат, 1940. С. 67.

Некоторые современные авторы пытаются проводить идею о том, что термин "обязанность", употребленный законодателем применительно к обязанностям кредитора, например в ст. 454 или 484 ГК РФ, использован достаточно условно: "В обязательстве передать товар покупатель выступает в качестве активной стороны - кредитора. Он имеет право требования, а не несет обязанности" <1>. Рациональное зерно, на наш взгляд, в этой позиции есть. Не стоит называть это явление "обязанность" - имеет смысл подыскать более подходящий, самостоятельный термин (такой, как "долженствование" или, если удастся, более благозвучный).

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010.

В.А. Белов, если мы не ошибаемся, идет по тому же пути, разграничивая кредиторские обязанности (сфера применения ст. 406 ГК РФ) и "юридические" обязанности, под которыми, надо полагать, автор понимает традиционные обязанности должника <1>. О том же пишет В.В. Кулаков <2>.

--------------------------------

<1> Практика применения Гражданского кодекса, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2010. С. 1044.

<2> Вслед за В.А. Беловым такую же классификацию проводит в своей работе и В.В. Кулаков (см.: Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. 2-е изд. М.: Волтерс Клувер; РАП, 2010. § 3.3.2).

М.А. Рожкова обращает внимание на хороший пример того явления, который мы называем "долженствование", - обязанность подрядчика, обнаружившего в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику (п. 3 ст. 743 ГК РФ). М.А. Рожкова не предлагает нового термина, но берет слово "обязанность" в кавычки и пишет о том, что данная обязанность, в сущности, представляет собой обязательное условие возникновения у подрядчика права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (п. 4 ст. 743 ГК РФ). Кроме того, она верно указывает, что с обозначенными обязанностями стороны не корреспондирует право требования другой стороны обязательства, поэтому они не составляют обязательственную связку <1> и в случае их неисполнения к участникам обязательственного правоотношения не могут применяться нормы законодательства о неисполнении обязательства <2>. Тем не менее указанная обязанность входит в содержание обязательственного правоотношения в широком смысле и должна быть как-то классифицирована в его рамках.

--------------------------------

<1> Этот термин М.А. Рожкова вводит для обозначения того явления, которое мы называем обязательством в узком смысле слова как простейшую связь должника и кредитора.

<2> Рожкова М.А. Судебный акт и динамика обязательства. М.: Статут, 2003. С. 72 - 73.

Вернемся к проблеме просрочки кредитора. Что получилось в Германии? Общее правило не дает должнику права взыскать убытки с кредитора, который попал в просрочку. Только в виде исключения такое правило появляется в купле-продаже, подряде и некоторых других случаях. В России правовая традиция сложилась иным образом. Нормы о просрочке кредитора помещены в главе об ответственности за нарушение обязательств, и в качестве общего правила названо право должника потребовать возмещения убытков, причиненных ему вследствие просрочки кредитора.

Тем не менее только то обстоятельство, что за неисполнение кредиторской обязанности можно взыскать убытки, еще не означает, что данная обязанность является однопорядковой с обязанностью должника. Например, обязанность покупателя заплатить деньги и его обязанность забрать товар - однопорядковые? На наш взгляд, нет. К исполнению первой обязанности можно понудить, взыскав задолженность в принудительном порядке, к исполнению второй обязанности "в натуре" присудить нельзя. У должника должны иметься иные способы защиты, в частности внесение долга в депозит и прочие суррогаты исполнения.