3. Преобразовательные (секундарные) права

Мы не хотим глубоко вдаваться в вопросы терминологии, но то, почему германский термин Gestaltungsrechte устойчиво переводится на русский язык как "секундарные права", можно понять, по-видимому, только ознакомившись с работой С.В. Третьякова, в которой дан обстоятельный анализ развития данной доктрины в Германии <1>. Мы же ограничимся лишь указанием на то, что указанный германский термин следует переводить при помощи гораздо более близкого к существу дела и к буквальному переводу, а также сильно упрощающего восприятие оборота "преобразовательные права" <2>, вынесенного нами в заглавие настоящего подраздела. Слово "секундарное" уводит понимание в сторону, заставляет предполагать наличие каких-то первичных прав, догадываться о том, каким образом к этим неведомым первичным правам относятся наши секундарные, и т.п. <3>. В итоге с тем же успехом можно было бы обозначить те права, о которых пойдет речь ниже, любым словом, например назвать их "интересными правами" или как-нибудь на иностранный манер. Было бы то же самое, а именно было бы непонятно, о чем речь.

--------------------------------

<1> См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 2.

<2> Термин придуман не нами - как продемонстрировал С.В. Третьяков, в середине XX в. именно такой перевод давал М.А. Гурвич и др.

<3> На наш взгляд, С.В. Третьяков напрасно предпочел оборот "секундарные права" обороту "преобразовательные права". Понять, почему секундарные, можно, лишь зная всю историю (которая сводится, собственно, к неправильному переводу, поскольку нельзя переводить Gestaltungsrechte, имея в виду sekundare Rechte, как нельзя говорить "крокодил", имея в виду "хищник"). Зачем такие сложности, если можно сделать проще? Язык должен быть понятен сам по себе, особенно если используется такая часть речи, как прилагательное. Предмет красный? Понятно. Предмет скользкий? Понятно. Предмет секундарный? Уже непонятно, но можно предположить, что он какой-то вторичный. Предмет преобразовательный? Опять понятно. Он что-то преобразует.

На самом деле в Германии с этими правами дело обстоит гораздо проще. Все современные германские учебники (не берем глубоко абстрактную теоретическую литературу) избегают вдаваться в те тонкости, о которых российский читатель может узнать благодаря труду С.В. Третьякова. Под Gestaltungsrechte понимаются такие права, благодаря которым управомоченное лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны. Как уже отмечалось, преобразовательными правами являются право на оспаривание сделки, право на прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, право на отказ от договора, право выбора исполнения в альтернативном обязательстве. Иногда к их числу относят право преимущественной покупки и некоторые другие.

Именно в этом объеме преобразовательные права входят в состав обязательства в широком смысле и будут подвергнуты ниже краткому обзору.

Центральное значение среди преобразовательных прав применительно к обязательству занимают права, связанные с отказом от договора. Сразу же подчеркнем, что отказ - это всегда одностороннее заявление (волеизъявление), поэтому не имеет смысла употреблять более устоявшийся в русском языке термин "односторонний отказ".

Отказом (Rucktritt - дословно "отступление", "шаг назад") признается прекращение с обратной силой заключенного надлежащим образом, действительного договора посредством одностороннего заявления одной из сторон, сделанного на основе правомочия, принадлежащего ей в силу закона или договора <1>.

--------------------------------

<1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. C.H. Beck, 2008. S. 542.

Германскому праву известны три вида отказа от договора, каждый из которых обознается своим термином. Наряду с отказом, который имеет обратную силу (Rucktritt <1>), существует отмена договора на будущее время (в российской терминологии, не знающей такого усложнения, это тоже отказ, но для того, чтобы подчеркнуть разницу, необходимо придумать для данного слова свой термин) - Kundigung <2>. Основное отличие отмены от отказа заключается в том, что уже исполненное по договору не подлежит возврату. Отмена договора как волеизъявление может быть выражена и в процессуальном действии, например в подаче иска <3>. Отмена применяется прежде всего в длящихся договорах (аренда, заем, товарищество, поручение и др.). Тот же термин используется в немецком языке для того, чтобы обозначить заявление о востребовании долга в обязательстве до востребования. Посредством заявления об отмене кредитор устанавливает срок (конкретную дату или период времени) в указанном обязательстве.

--------------------------------

<1> В переводе ГГУ назван так же - "отказ от договора" (см. § 325, 326, 346 ГГУ (Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; Науч. редакторы - А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 80, 84. (далее - перевод ГГУ 2004 г.))).

<2> В поисках самостоятельного термина редакторы перевода предложили в § 542 оборот "прекращение отношений найма", который, на наш взгляд, ни о чем не говорит, а в § 543 прибегли к термину "расторжение договора". Ни тот ни другой термины не вполне удачны, прежде всего потому, что в германском понимании Kundigung - одностороннее волеизъявление, адресованное другой стороне и требующее восприятия (см.: Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 743).

<3> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 743 (Autor - W. Weidenkaff).

Третий вид отказа - отступление от договора (Widerruf - дословно "отзыв"). Этот особый вид отказа от договора в первом значении (Rucktritt) преимущественно используется в нормах, специально посвященных защите потребителей (§ 312, 312(d), 485, 495 ГГУ). Тот же самый термин в других местах ГГУ (§ 109, 130 <1>) используется в ином значении и прекращает волеизъявление на будущее. Этот же термин обозначает отмену дарения (по терминологии российского ГК РФ), вследствие чего применяются правила о неосновательном обогащении. Он же используется для отмены поручения доверителем, а практика придает ему значение Kundigung и т.п. Изложенное показывает, что проблема терминологического единства актуальна не только в России и, возможно, нормы германского права в этой части излишне усложнены.

--------------------------------

<1> Российский аналог § 130 ГГУ - ст. 439 ГК РФ говорит про отзыв акцепта. Это подлинное значение термина Widerruf. По-видимому, закрепив тот же термин для отказа от договора в отношениях с потребителями, законодатель Германии стремился показать его особый характер по сравнению с отказом (Rucktritt). Но при этом пришлось пойти на известную путаницу в терминах, которая еще больше осложняет положение переводчиков ГГУ.

Вместе с тем нельзя считать, что выделение отказа от договора как разновидности правомочий, входящих в состав обязательственного отношения в широком смысле, приемлемо для германской доктрины, привыкшей оперировать сложными категориями, а в российской науке права в этом нет нужды. Раз отказ от договора известнее российскому правопорядку, необходимо определить его место в структуре обязательственного отношения, и в этом вопросе опыт зарубежных коллег может оказаться как нельзя кстати. В пользу вывода о том, что право на отказ от договора занимает отдельное место в обязательственном отношении, могут говорить правила ГК РФ о договоре финансовой аренды (лизинга), проиллюстрировать которые уместно на примере дела ФАС Поволжского округа от 27 июля 2010 г. по делу N А55-37346/2009. В данном деле в асфальтосмесительной установке, поставленной продавцом, лизингополучатель обнаружил множество недостатков (некомплектность, производственный брак и пр.). Однако, потребовав расторжения договора и возврата уплаченной продавцу денежной суммы, лизингодатель дело проиграл.

Согласно п. 1 ст. 670 ГК РФ нарушение продавцом обязанностей не наделяет лизингополучателя правом потребовать расторжения договора купли-продажи, если на то не выразил согласия лизингодатель (покупатель в договоре купли-продажи), несмотря на то что лизингополучатель вправе предъявлять иные требования по договору купли-продажи. Это означает, что какими бы существенными ни были недостатки в поставленном товаре, лицо, которое осуществляет права кредитора, относящиеся к обязанностям продавца осуществить предоставление, не вправе самостоятельно реализовать по крайней мере такое преобразовательное право, как право на отказ от договора. При этом нет сомнений, что такое право в принципе сохраняется в структуре обязательственного отношения, вытекающего из купли-продажи.

Таким образом, и в российском праве право на отказ от договора должно рассматриваться как самостоятельный элемент обязательственного правоотношения в широком смысле, а не как элемент права требования (права на предоставление) или как-то иначе.

Еще один вид преобразовательных прав, актуальных для обязательственных отношений, - право выбора в альтернативном обязательстве. Посредством реализации данного права должник или кредитор, как правило, выбирают среди нескольких предоставлений то, которое должно быть исполнено. Однако сфера применения права выбора может быть шире, чем выбор среди нескольких предоставлений. Выбор может относиться также к месту или времени, когда должно быть осуществлено предоставление <1>. Заявление о выборе - односторонняя сделка, требующая восприятия. О сделочном характере данного заявления в отечественной литературе пишет С.В. Сарбаш <2>.

--------------------------------

<1> Palandt Kommentar zum BGB. 67. Aufl. S. 219 (Autor - H. Heinrichs).

<2> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 537.

Остановимся далее на некоторых проблемах, показывающих смысл выделения преобразовательных прав в обязательстве наряду с правами на получение предоставления (Forderung, Anspruch).