с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появились две новые статьи. Статья 431.2 ГК ввела законодательное регулирование заверений о фактических обстоятельствах, а ст.406.1 ГК – об условиях о возмещении потерь.

Заверения об обстоятельствах

1.                  Была ли потребность в введении ст.431.2 ГК? Какую практическую проблему решает данная новелла?  Могли ли аналогичную функцию выполнять нормы ст.179 ГК о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана, нормы нового ГК о преддоговорной ответственности (ст.434.1), общие нормы о деликтной ответственности или расширительное понимание предмета обязательства (ст.307 ГК)?

В обороте, в особенности в практике совершения сложных инвестиционных и корпоративных сделок (акционерных соглашений, сделок продажи акций или доли, договоров совместной деятельности, договоров в области разработки месторождений и т.п.) достаточно часто стороны фиксируют в договоре или сопроводительной документации к нему определенные заявления о тех или иных имевших место в прошлом или на момент заключения договора фактических обстоятельствах, которые важны для другой стороны и позволяют ей принять взвешенное решение о заключении договора. Во внутрироссийских контрактах такие заявления (далее по тексту - заверения) встречаются достаточно часто и включаются даже в самые обычные договоры в рамках обычной хозяйственной деятельности.

По сути, в форме таких заверений одна из сторон сообщает ту или иную информацию, имеющую важное значение для другой стороны и стимулирующую последнюю заключить договор на определенных условиях. В ряде случаев раскрытие такой информации является обязательным с точки зрения конкретных положений закона или общего принципа добросовестности (п.3 ст.307 ГК), в то время как в других случаях раскрытие информации является необязательным, но осуществляется с целью повлиять на решение другой стороны заключить договор.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора. Сообщать ложную информацию, обманывать партнера нельзя. Обманщик должен нести ответственность. Этот вывод представляется вполне логичным и даже неизбежным.

Можно выделить три основные группы таких заверений:

1. Заверения в отношении актива, являющегося объектом купли-продажи, мены, аренды, лицензионного договора или иных подобных договоров. Когда продавец заверяет покупателя в отношении характеристик отчуждаемого объекта, или имеют места заверения в отношения предмета иных подобных договоров - классическая договорная ответственность за качество и чистоту титула. Например, если продавец заверяет покупателя, что отчуждаемая вещь не находится под арестом, не заложена, не обременена правами третьих лиц, приобретена на законном основании, обладает определенными качественными характеристиками, и впоследствии выясняется, что это ложь, покупатель вправе предъявить продавцу требования, вытекающие из нарушения договора. Ведь в обязанности продавца входила передача покупателю не просто вещи, но вещи чистой от прав третьих лиц и обладающей определенными характеристиками. Если это требование не соблюдается - классическое нарушение договорного обязательства, и ответственность за чистоту титула (ст.461 ГК), качество (ст.475 ГК) и т.п.

Сложность возникает в случае отчуждения акций и доли участия в ООО - заверения даются не в отношении непосредственного объекта отчуждения (акций или доли), а в отношении компании (нередко и в отношении ее дочерних компаний), акции и доли которой отчуждаются. Покупателя интересуют не сами акции (доля), а акции (доля) вполне конкретного предприятия => решающее значение имеют характеристики такого предприятия (наличие у него лицензий, отсутствие долгов, обороты, доходность и иные финансовые показатели, правильное оформление прав на недвижимость, отсутствие просрочек по полученным кредитам и т.п.). Не все эти характеристики могут быть с абсолютной достоверностью выявлены на стадии предваряющего заключение сделки аудита (т.н. due diligence). Соответственно, покупатель настаивает на прямом указании таких обстоятельств в самом договоре, рассчитывая на то, что в случае если эти данные окажутся ложными, он сможет потребовать от продавца возмещения убытков или соразмерного снижения цены. В английском праве эту функцию выполняют как раз договорные заверения и гарантии (representations and warranties).

В праве российском с этой задачей вполне могло справиться расширительное толкование ст.475 ГК об ответственности продавца за качество - в ней указаны искомые средства защиты: взыскание убытков, снижение цены и отказ от договора. НО! не все юристы и суды были готовы к такой интерпретации ст.475 ГК, узко толкуя правила о качестве и не видя того, что при продаже акций (доли) качество непосредственного объекта отчуждения косвенно определяется зафиксированными в договоре характеристиками предприятия, акции (доля) которого отчуждается. На самом деле в форме классических для договоров купли-продажи акций (доли) заверений в отношении предприятия, акции (доля) которого продаются, стороны конкретизируют обязательство продавца. Продавец должен передать акции (долю) предприятия, которое в свою очередь на момент заключения договора обладает указанными в форме таких заверений характеристик. Если продавец переоформил на покупателя акции (долю), но выяснилось, что предприятие не обладало описанными характеристиками, то стоит говорить о нарушении продавцом своих обязательств. Так что, если бы речь шла только о таких заверениях, видимо, специальная норма об ответственности за ложные заверения бы не понадобилась, было бы достаточно общих правил о договорной ответственности (ст.393 ГК) и ответственности продавца за качество (ст.475 ГК).

В контексте появления в ГК ст.431.2 об ответственности за ложные заверения к таким заверениям в отношении компании, акции (доля) которой отчуждается, может применяться именно данная статья. Если впоследствии суды пойдут на расширительное толкование ст.475 ГК, к соответствующим отношениям могут применяться ст.431.2 ГК и ст.475 ГК в совокупности.

2. Заверения в отношении самой стороны договора - в рамках таких заверений заемщик уверяет банк о своем финансовом положении, предоставляется информация о наличии у стороны необходимых лицензий, о наличии/отсутствии в составе акционеров тех или иных предприятий, о налоговом резидентстве, об использовании того или иного налогового режима или праве на применение той или иной ставки НДС и т.п. В ряде случаев ложность данной информации может спровоцировать возникновение у контрагента, добросовестно положившегося на полученные заверения, убытков, которые он вполне обоснованно захочет возместить за счет обманщика (иностранная компания может заверить российского контрагента о том, что она является налоговым резидентом соответствующей страны, с которой у РФ имеется договор об избежании двойного налогообложения, и является конечным бенефиаром («лицом, имеющим фактическое право на такие доходы») причитающихся ей роялти по лицензионному договору, не выступая в качестве промежуточного звена между российским контрагентом и некой компанией в другой офшорной зоне, с которой у РФ не заключено соглашение об избежании двойного налогообложения. При таких условиях российский контрагент в силу международного договора между РФ и соответствующей страной вправе не удерживать налог (или применить пониженную ставку налога) на выплачиваемые этой иностранной компании роялти. Если эта информация окажется ложной, российские налоговые власти могут применить к российскому контрагенту санкции, предусмотренные в НК РФ).

Российское законодательство может запретить российской компании сотрудничать с иностранным партнером, подпавшим под те или иные российские санкции как напрямую, так и через его дочерние предприятия. В этих условиях для российского контрагента принципиально важно быть уверенным в том, что в состав акционеров его контрагента не входит соответствующая иностранная компания, попавшая под российские санкции. Вполне очевидно, что российский контрагент в таких условиях, не имея возможности получить доступ к текущему состоянию реестра акционеров своего партнера, потребует предоставления ему заверений на сей счет. Если они окажутся ложными и у российского контрагента возникнут проблемы с отечественными властями, он должен иметь право возместить возникшие убытки за счет обманщика. Таких примеров можно приводить достаточно много.

3. В отношении правовой судьбы самого договора - одна из сторон заявляет другой, что что директор полномочен совершать сделку в силу устава и иных внутренних документов компании; сделка не является для соответствующей стороны крупной, или она является крупной, но прошла все необходимые внутренние согласования; что на сделку получены иные необходимые согласия государственных органов или третьих лиц (например, залогодержателя на перевод долга, супруга на совершение сделки с общим имуществом, должника на уступку в нарушение договорного запрета на уступку; других участников ООО на отчуждение доли третьему лицу и т.п.); что другие участники ООО отказались от реализации своего преимущественного права; что сделка соответствует национальному праву и т.п.

Такие заверения обычно даются тогда, когда имеется определенная угроза для действительности сделки, а контрагент не может быть абсолютно уверен в ее действительности. В таких случаях заверения нужны для того, чтобы в случае признания сделки недействительной из-за наличия соответствующих неидентифицированных контрагентом при заключении договора пороков, этот пострадавший контрагент был вправе взыскать со своего партнера, чей директор дал ложные заверения, возникающие убытки (российская компания заключает сделку с компанией с Ближнего Востока и в силу специфики национального права соответствующей страны не может быть абсолютно уверена, что сделка не нарушает те или иные местные запреты и не будет признана недействительной. В таких условиях она будет требовать предоставления ей ближневосточным партнером заверений в отношении соответствия сделки праву соответствующей страны).

Смысл таких заверений обычно состоит в том, чтобы позволить контрагенту меньше сил и времени направлять на перепроверку соответствующих обстоятельств в рамках due diligence. Получая гарантию того, что в случае чего ему возместят убытки, такой контрагент может чуть меньше переживать по поводу тщательности проведения due diligence. В итоге экономятся трансакционные издержки. Компания дает своему контрагенту заверения, что у нее нет внутренних регламентов, ограничивающих полномочия директора, что сделка не является крупной, или заявляет, что сделка прошла все необходимые согласования. Безусловно, в силу специальных норм российских законов об АО и ООО, а также п.1 ст.174 ГК такую сделку можно оспорить только если будет доказано, что контрагент знал или должен был знать об отсутствии у директора компании соответствующих полномочий на ее заключение. Контрагента беспокоит именно последнее «должен был знать». Толкование данного условия может быть как широким, так и достаточно узким. Все зависит от того, какой стандарт должной заботливости и осмотрительности применит суд при разрешении спора об оспаривании сделки.. Поэтому контрагент хочет подстраховаться и требует предоставления соответствующих заверений. Если в итоге суд посчитает, что контрагент с точки зрения стандартов разумной осмотрительности должен был запросить устав, баланс, другие документы и заподозрить неладное в полномочиях директора компании и признает сделку недействительной, у контрагента при наличии в договоре таких заверений будет резервная возможность взыскать убытки с компании за ложь со стороны ее директора. Такая перспектива дает дополнительную уверенность, снижает трансакционные издержки на проверку полномочий и упрощает принятие решения о заключении договора.

Что происходит, если предоставленная информация на поверку оказалась ложной?

Российский ГК до 1 сентября 2013 года предусматривал санкцию в виде нормы ст.179 ГК о праве оспорить сделку, совершенную в результате предоставления ложной информации, на основании обмана + в качестве дополнительной к оспариванию санкции взыскание с обманувшего лица реального ущерба. С 1 сентября 2015 года ответственность обманщика расширилась и теперь он отвечает за любые убытки жертвы, а не только реальный ущерб.

Оспаривание сделки, совершенной в результате обмана оправдано, однако жертва не всегда заинтересована в аннуляции такого договора. Во многих случаях договор мог быть давно исполнен к моменту выяснения ложности предоставленных заверений и возникновения у жертвы соответствующих неблагоприятных последствий. В ряде других случаев аннуляция договора просто не входит в интересы жертвы. Обман мог не быть столь существенен, чтобы подорвать интерес к сделке в целом. Жертва может и часто имеет сильный интерес в сохранении договора, несмотря на всплывший обман. В то же время обман мог причинить жертве, полагавшейся на полученную информацию, убытки.

Ответственность обманщика за убытки, наступающая и тогда, когда сделка не аннулируется, абсолютно необходимое правовое решение, которое будет способствовать превенции обмана при переговорах и заключении договора. Должна быть обеспечена неотвратимость наказания обманщика. Нередко обманщик понимает, что жертва вряд ли будет заинтересована в оспаривании договора, и при действовавшей до 1 июня 2015 года редакции мог быть уверен, что иск об убытках ему не грозит (так как по ст.179 ГК взыскание убытков было неотъемлемым элементом оспаривания договора). При появлении же в праве возможности привлечения обманщика к ответственности за предоставление ложной информации отдельно от оспаривания сделки такой недобросовестный расчет не срабатывает.

Применение классической формы ответственности за нарушение договорного обязательства (убытки по ст.393 ГК) для тех заверений, которые не являются заверениями в отношении отчуждаемого актива, представлялась законодателю невозможной. И, действительно, ст.393 ГК говорит об ответственности за нарушение обязательства. А последнее есть относительное правоотношение, в котором должник обязуется делать что-то в будущем или не делать. На этот счет имеется прямо закрепленная в ГК дефиниция обязательства (ст.307 ГК). В случаях, когда предоставляется ложная информация о фактических обстоятельствах, имевших место в прошлом или присутствующих в момент предоставления такой информации, говорить об обязательстве в контексте российского законодательства не приходится. Исключением является описанный выше случай предоставления заверений продавца в отношении актива, являющегося объектом отчуждения, или предприятия, акции (доля) которого отчуждаются.

В принципе, функцию обоснования ответственности за предоставление ложной информации за рамками случаев с заверениями в отношении актива может выполнять и новая ст.434.1 ГК об ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Выведение самостоятельной статьи для регулирования ответственности за предоставление ложных заверений оправдано по основаниям:

1. ст.434.1 ГК напрямую регулирует отношения сторон на стадии переговоров. Ложные заверения же могли как быть, так и не быть предметом переговоров. Могут быть ситуации, когда заверения включены в форму проекта некого договора и сторона дает такие заверения лишь в момент подписания договора. В этом плане применение в этих целях статьи об ответственности за недобросовестную практику ведения переговоров не вполне логично.

2. сама ст.434.1 ГК предназначена в первую очередь для обоснования ответственности за недобросовестное ведение переговоров в ситуации, когда договор так и не состоялся. В этом плане надо видеть разграничение между ответственностью за убытки при предоставлении ложной информации, упомянутой в ст.434.1 ГК, и ответственностью за ложные заверения по ст.431.2 ГК. В первом случае речь идет о сообщении ложной информации, возникновении убытков у другой стороны и взыскания таких убытков в ситуации, когда из-за вскрытия этой лжи договор так и не был заключен (в начале переговоров в инвестиционном меморандуме потенциальному покупателю были сообщены определенные показатели работы продаваемой компании. Покупатель заинтересовался и начал углубленные переговоры, нанял команду юристов и аудиторов для проведения due diligence и успел потратить несколько миллионов рублей прежде чем узнал, что сообщенная ему изначально информация была ложной. Он выходит из переговоров и обращается в суд с иском о взыскании своих расходов с обманщика по ст.434.1 по правилам о преддоговорной ответственности). Иная ситуация возникает тогда договор был в итоге заключен - не вполне логичным представляется применение правил о преддоговорной ответственности.

3. в ряде случаев ложные заверения могут быть предоставлены и после заключения договора. Когда реализуются те или иные права по договору, это происходит нередко на основе той или иной информации, поступающей от другой стороны. Если в ходе исполнения договора поступила ложная информация, в результате чего другая сторона приняла на себе те или иные расходы, было бы справедливо, чтобы лгун понес наказание и возместил убытки (арендатор, пытаясь склонить арендодателя к расторжению договора, сообщает ему о постоянных сбоях в работе арендованного транспортного средства. Арендодатель тратит средства на проведение экспертизы, которая не выявляется каких-либо дефектов и подтверждает, что никаких сбоев в работе оборудования, на самом деле, не было. В итоге рассерженный арендодатель требует от арендатора покрытия его расходов. Ст.431.2 ГК в полной мере эту ситуацию покрывает). В подобного рода ситуациях в принципе невозможно говорить о преддоговорной ответственности.

Разграничение ст.434.1 и ст.431.2 ГК:

• если ложная информация предоставляется в ходе переговоров, и договор в итоге так и не был заключен, применяется режим преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров по ст.434.1.

• Если же договор в итоге был заключен, то, независимо от того, предоставлялись ли ложные заверения до, в момент или после заключения договора, применяется специальная норма ст.431.2 ГК о заверениях об обстоятельствах.

В принципе в отсутствии специальной нормы об ответственности за ложные заверения такой иск можно было бы опереть на общие правила деликтной ответственности. НО! Так как классический деликт имеет место тогда, когда вред причиняется жизни, здоровью, имуществу или иным абсолютным правам жертвы - ст.1064 ГК. В случае же предоставления ложных заверений объективная сторона правонарушения состоит не в причинении вреда личности или имуществу, а в предоставлении недостоверной информации, провоцирующем возникновение у жертвы определенных финансовых потерь. В принципе разработка проблематики чистых экономических убытков могла бы подтолкнуть наше право к расширению охвата нормы Главы 59 ГК о возмещении вреда, и тогда предоставление ложных заверений могло бы спокойно караться на основании нормы деликтной ответственности. Но законодатель решил ввести специальные нормы об ответственности за предоставление ложной информации и не полагаться на эту туманную перспективу расширения охвата норм о деликте.

Правом на иск о взыскании убытков, вызванных ложными заверениями, обладает только добросовестный контрагент, который не знал и не мог заведомо знать об их ложности. Если такой контрагент лишь мог знать о ложности заверений в случае, если бы он проявил принятый в обороте стандарт должной заботливости и осмотрительности, этого, на наш взгляд, недостаточно для блокирования иска об убытках, так как иначе важная функция заверений по снижению трансакционных издержек не будет выполняться. Заверения, собственно говоря, и берутся во многом именно для того, чтобы положиться на них вместо проведения собственного дорогостоящего due diligence. Но если будет доказано, что контрагент точно знал о ложности заверений и заведомо не мог не знать об этом, то вряд ли можно признать его разумно полагающимся на такие заверения и добросовестным => иск об убытках должен отклоняться.

Вопрос о деликтной или гибридной природе ответственности за предоставление ложных договорных заверений, равно как и аналогичный вопрос о природе ответственности преддоговорной по ст.434.1 ГК может вызывать споры. В российском праве значительных различий между деликтной и договорной ответственностью в отличие от права ряда зарубежных стран не наблюдается (нет расхождений в расчете давности, в распределении бремени доказывания и т.п.).

С одной стороны, если заверения получены в результате обмана, насилия или угрозы, то есть все основания признавать их недействительными, как если бы они были сделками. С другой стороны, кажется несколько необычным признание в качестве сделки простого сообщения другой стороне какой-либо информации на стадии переговоров или в ходе исполнения договора.

Если договор признается недействительным (в рамках применения правил о крупных сделках) и это вскрывает ложность заверений, то это само по себе не препятствует жертве обмана опереться на включенные в договор заверения о наличии внутренних согласований или отсутствии крупного характера сделки. В то же время в отношении других заверений, не касающихся отсутствия оснований для аннуляции договора (например, заверения в отношении отчуждаемого актива), признание договора недействительным исключает ответственность за ложные заверения.

2. Какие убытки подлежат взысканию при предоставлении ложных заверений? Защищаются ли посредством ответственности за ложные заверения негативный или позитивный интерес? Насколько логично предоставление сторонам права установить договорную неустойку за выявленную ложность заверений?

Если заверения давались в отношении действительности договора, то признание договора недействительным исключает возможность взыскания позитивного интереса (включая упущенную выгоду от невозможности реализовать задуманное). Все что может жертва в таком случае взыскать, это реальный ущерб, возникший у нее в связи с тем, что она полагалась на договор.

В остальных случаях нет возражений против взыскания всех убытков по модели защиты позитивного интереса. Это касается заверений в отношении актива, так как здесь мы имеем в принципе разновидность договорной ответственности. Но это же, вероятнее всего, касается и заверений в отношении контрагента. Если, например, выясняется, что вопреки заверениям на контрагента распространяются санкции и это блокирует дальнейшее исполнение сделки, то жертва обмана вправе взыскать все убытки (включая упущенную выгоду), которые должны поставить ее в то положение, которое бы имело место, если бы заверения были правдивы.