Поручительство и независимая гарантия.

Акцессорность и зависимость поручительства. Это одно и то же или разные понятия?

Маша: зависимость и акцессорность суть синонимы. Но акцессорность означает, что второе обязательств обеспечительное. И зависимость говорит о технической стороне, что есть зависимость возникновения, прекращения и исполнения.

Гарант может приостановить исполнение по гарантии, если у него есть существенные основания полагать, что основное обязательство недействительно.

Законодатель придумал гарантию, связь вроде как показана, но не во всех аспектах. Поэтому цивилисты сами не понимают.

А если уже исполнил принципал, что делать гаранту? Если мы посмотрим правила ГК РФ как основания для приостановления гарантии, статья 376 ГК РФ пункт 2 подпункт 4 указывает, что гарант имеет право лишь приостановить платеж. Практика выработала такой подход – гарант должен заплатить, исполнение не означает прекращение обязательства, но бенефициар действует недобросовестно, он злоупотребляет правом. ВАС РФ и ВС РФ выработали практику, что при таком злоупотреблении гарант может и отказать в платеже. Он будет говорить о том, что у него нет обязательства, основанного на этой гарантии.

А если новация была? Она прекращает все дополнительные обязательства. Когда мы говорим о неакцессорном характере независимости, это конечно правда, но…. Есть куча но. Поэтому содержание гарантии – законодатель прямо указал на то, что надо указать основное обязательство.

В обороте оба обязательства связаны.

ГК РФ: вроде все ясно написано, хотите передать права по гарантии, должны передать и по основному обязательству.

А если у нас идет уступка требования по основному обязательству, независимая гарантия автоматически перейдет цессионарию? Цессионарий стал бенефициаром по гарантии? У нас сталкиваются здесь правила по независимой гарантии и по цессии. Есть проблемы теоретические и технические. Когда мы видим эти проблемы, то скажем откровенно, при передаче прав по основному обязательству цессионарий должен потребовать передачи отдельной прав по гарантии, но это должно быть указано в самой гарантии. А если гарантия осталась у первоначального кредитора, старый кредитор как бенефициар приходит и говорит: гарант, уплати мне. Гарант понимает, что гарантию он выдавал ему, но по основному обязательству то кредитор уже другой. А законодатель здесь прямо не говорит о разрешении этих вопросов.

В идеале гарантия не зависит от основного обязательства, но мы чувствуем все равно зависимость на кончиках пальцев (с).

Многие обратили внимание на различия в части субъектов. По поручительству это может быть любой субъект гражданского оборота. Но многие почему-то написали, что гарантию могут выдавать только банки и страховые организации. Это ошибка. Так было до реформы. Именно коммерческие организации. К терминологии ГК надо быть очень внимательным. В одних случаях законодатель может говорить о том, что это могут быть любые, кто занимается предпринимательской деятельностью, тогда это могут быть НКО. Но законодатель здесь отсекает только коммерческие организации!

В целом ряде положений определенных законов говорится, что в данных отношениях может быть использована только банковская гарантия! ГК говорит вообще о независимой гарантии, а в некоторых случаях только банковская. Пример: в правиле ГК РФ статья 60 о реорганизации – пункт 4 подпункт 2. Суд может сказать: если выдана независимая безотзывная банковская гарантия, это будет априори достаточное обеспечение.

Поэтому надо быть внимательным к тем правилам, в которых говорит не о гарантии вообще, а именно о банковской!

Еще вопрос о существенных условиях. Каковы существенные условия поручительства? Исходим из того, как урегулировано в законе: надо понять, какое основное обязательство и каково обязательство поручителя.

Нам важно, чтобы было определено, за какое обязательство отвечает. Если указано «в полном объеме» или просто «отвечает» за исполнение – то считается, что все определено!

Вот и два существенных условия. Законодатель сказал, что второе существенное условие – ответственность поручителя – презюмируется как полное.

А срок поручительства – существенное условие? Мирослава говорит, что нет. И с точки зрения чистой теории можно высказывать такую позицию – это существенное условие, но законодатель сказал, что если вы не указали, то вот вам диспозитивное правило. Законодатель установил три конструкции: когда указали срок, когда не указали срок (1 год со срока исполнения основного обязательства, по правилам ГК РФ – 1 год с момента срока исполнения обеспеченного обязательства), а если обязательство до востребования (то два года с момента заключения поручительства).

А в чем разница между этими сроками? В гарантии и поручительстве?

Берем самый простой договор поручительства. Срок его определен до 1 января 2021 года. Я с поручителем при том, что не исполнили обязательство, была в переписке. В декабре 2020 я ему пишу: пожалуйста, заплати мне деньги, должник не возвращает долг. А поручитель мямлит что-то. Или вообще молчит. В конце концов наступило 1 января 2021 года, и я по окончании праздников пришла в суд с иском к поручителю. А поручитель заявит, что иск должен быть предъявлен до окончания срока действия поручительства.

В поручительстве это пресекательные сроки. Поэтому до окончания срока действия вы должны предъявить требование в суд. Вся ваша переписка с поручителем, он даже будет это признавать, но срок пресекательный не прерывается признанием долга. А возьмем гарантию: она тоже до 1 января 2021. Если требование к гаранту в суд предъявлено в суд после окончания этого срока, это имеет правовое значение?

Применительно к гарантии вы должны до окончания действия гарантии обратиться с требованием к гаранту! А по поручительству прямо в суд! Вот в чем разница. Если уж гарант не исполнит, то будет течь обычный срок исковой давности! По поручительству сроков исковой давности вообще нет.

Почему так сложилось? Исторически такого различия не было. Есть некоторые дополнительные сложности: дело в том, что поручительство – это личное обязательство. Поручитель в некоторых случаях может оказаться в тяжелом положении. Во-первых, он и после смерти должника несет ответственность. Во-вторых, там могут быть кто угодно поручителем, обычные граждане. Поэтому законодатель хотел их оградить от неприятных последствий. И кредитору-то следить надо за действием поручительства. А по гарантии несколько другая конструкция. В гарантии первоначально гарантом был всегда профессионал. Законодатель говорил, что здесь мы не можем бенефициара поставить в невыгодное положение, ему надо лишь предъявить требование гаранту, а судиться будешь, когда захочешь в пределах срока исковой давности.

Окончание срока действия поручительства обязательство прекращает! Обращение к судебной защите по окончании срока действия не позволяет защитить ваши интересы. Прибегать в защите надо, когда обязательство продолжает существовать.

Еще один вопрос. Есть различия в природе того обязательства, которое может быть обеспечено поручительством или гарантией. Кто-то написал, что гарантия может быть обеспечить только финансовое обязательство. Почему так? Разве гарантией обеспечивается только денежное обязательство. Никакой разницы с точки зрения того, какое обязательство может быть обеспечено гарантией или поручительством, нет.

Обязательство поручителя: по общему правилу поручитель имеет денежное обязательство. А вот гарант может иметь неденежное обязательство! Передать вещи, определенные родовыми признаками. Но из подхода ВАС РФ у нас по поручительству была выработана одна позиция: поручитель может предложить принять исполнение за основного должника, если должник не исполнит обязательство, кредитор придет к поручителю и может потребовать денег. По общему правилу это денежное обязательство! Поручитель может сказать, что деньги не даст, а готов исполнить за должника его обязательства! Бери у меня тысячу тонн баррелей нефти, и кредитор не может отказаться принять эту тысячу. Позиция ВАС основывалась на статье 313 ГК РФ. возьми у меня баррели нефти, потому что в противном случае я утрачу права на денежные средства. То есть поручитель как третье лицо может исполнить соответствующее обязательство! А в гарантии такого нет!