Белов платежные агенты
.pdf
101
финансированию терроризма, а в отнесении платежных агентов к числу некредитных финансовых организаций, регулирование, контроль и надзор за которыми осуществляет Банк России. В обоснование своей позиции он указывает, что платежные агенты относятся к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами144.
Для целей настоящего исследования требует уточнения вопрос о распространении на деятельность платежных агентов законодательных актов, регулирующих оказание финансовых услуг. Отнесение той или иной услуги к категории финансовых услуг, и осуществляющих ее организаций к числу финансовых означает, что в отношении такого рода услуг будут также действовать особые правовые последствия, установленные иными законодательными актами.
Так, например, пунктом 7 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»145 (далее – Закон о защите конкуренции) определяются условия признания доминирующим положения финансовой организации146. Кроме того, в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются указанные в данной норме действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги. Данным Законом установлены особые требования к отбору финансовых организаций при заключении договоров в отношении государственного и муниципального имущества, а также иные положения, определяющие особенности применения антимонопольных норм в отношении финансовых услуг и организаций.
144См.: проект федерального закона № 315135-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части расширения перечня некредитных финансовых организаций, в отношении которых Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор», предусматривающий контроль (надзор) за деятельностью платежных агентов со стороны Банка России// Сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации www.duma.gov.ru.
145Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.), ст. 3434.
146См. также: Постановление Правительства РФ от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 24.ст. 2926.
102
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»147 (далее – Закон о рекламе) содержит ряд требований в отношении рекламы финансовых услуг, нарушение которых влечет за собой установленную законодательством Российской Федерации ответственность. При этом уточняется, что ответственность за нарушение требований к рекламе финансовых услуг несет рекламодатель. Так, реклама финансовых услуг должна содержать наименование (для юридического лица) или фамилию, имя, отчество (для физического лица) лица, оказывающего эти услуги, и не должна умалчивать о каких-либо условиях оказания рекламируемых услуг, влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Подобная ситуация может иметь место в отношении рекламы услуг платежных агентов, в которой говорится о комиссии, взимаемой с поставщика, но при этом не указывается комиссия, берущаяся с плательщика.
Нормы уголовного права содержат прямое упоминание о финансовых услугах в качестве квалифицирующего признака преступлений. В соответствии с определением, используемым в ст. 205.1 Уголовного кодекса148, а также Федеральным законом № 115-ФЗ под финансированием терроризма понимается предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг с осознанием того, что они предназначены для финансирования организации, подготовки или совершения хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 205.1, 205.2, 206, 208, 211, 277, 278, 279 и 360 Уголовного кодекса, либо для обеспечения организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), созданных или создаваемых для совершения хотя бы одного из указанных преступлений.
Согласно Закону о НПС услуга по приему платежей была отнесена к числу платежных услуг. Таким образом, необходимо определить, относятся ли платежные услуги к числу финансовых услуг, а оказывающие их платежные агенты к числу финансовых организаций?
Следует согласиться с утверждением, что в законодательстве и в доктрине для деятельности, которую ведут финансовые организации, используется термин
147Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
148Собрание законодательства РФ. 1996. № 25, ст.2954.
103
«финансовые услуги», но используется он не всегда одинаково149. Действующий в настоящее время Закон о конкуренции дает определение финансовой услуги через перечисление различных видов финансовых услуг, а именно банковской услуги, страховой услуги, услуги на рынке ценных бумаг, услуги по договору лизинга, а также услуги, оказываемой финансовой организацией и связанной с привлечением
и(или) размещением денежных средств юридических и физических лиц150.
Вто же время ч. 2 ст. 824 Гражданского кодекса относит к финансовым услугам также обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования по ведению для клиента бухгалтерского учета. Также следует отметить, что Налоговый кодекс говорит как о финансовых (ст.271, ст.279) услугах, так и о платежно - финансовых услугах (ст. 164), не раскрывая их отличие. Поэтому можно заключить, что приведенное в Законе о защите конкуренции определение финансовой услуги не полностью отражает весь спектр финансовых услуг, существующих на российском рынке.
По мнению И.А. Андреева, Ю.Б. Фогельсона и ряда иных авторов, содержание нормативно определенного в Законе о защите конкуренции понятия финансовой услуги имеет два признака: (1) услуга связана с привлечением и размещением чужих денежных средств (т.е. направлена на движение капитала); (2) услуга оказывается финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»151. Однако по справедливому замечанию К.Ю. Тотьева,
исчерпывающий перечень финансовых организаций, к которому привязано
149Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М., 2010.
150Подобный подход законодателя был обусловлен существовавшей на момент разработки данного Закона судебно-арбитражной практикой, когда арбитражные суды нередко ошибочно толковали категорию «финансовая услуга», применяя к финансовым организациям правила, адресованные действующим на товарных рынках предпринимателям, и смешивая понятия «товар» и «финансовая услуга». См. Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2003. С. 75-83.
151См.: Андреев И.А. К вопросу определения понятия «финансовые услуги»// СПС «КонсультантПлюс». 2010; Российское предпринимательское право: Учеб. // отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. 2011. Относительно направленности финансовой услуги на движение капитала Н.Г.Семилютина указывает, что здесь речь не идет о движении денежных средств в смысле осуществления расчетов (например, оплата покупателем товара или услуг), а о трансформации их в денежный капитал. При этом подход Н.Г. Семилютиной к определению финансовой услуги отличается от приведенного выше. Она выделяет следующие доктринальные признаки понятия «финансовой услуги»: (1) оказывается профессиональными участниками рынка финансовых услуг (лицом, обладающим лицензией, выданной уполномоченным регулирующим органом); (2) направлена на обеспечение возможности размещения свободных денежных средств (иного имущества, подверженного денежной оценке) на условиях возвратности, срочности, платности; (3) осуществляется на основании договора. См.: Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Автореф. дис. ... д-ра. юрид. наук. М., 2005. С. 3, 15. Однако с предложенным определением нельзя согласиться.
104
определение понятия «финансовая услуга» (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции), и преимущественное наличие у этих организаций исключительной правоспособности порождают больше вопросов, чем ответов. Особенно это касается употребляемой в п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции нормативной формулировки «услуга, связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств». Поэтому судам вновь предстоит расшифровывать это определение, и опорой для них в этом процессе должны стать приводимые законодателем примеры финансовых услуг (п. 2 ст. 4 Закона о защите конкуренции)»152.
В российском законодательстве нет также общего определения финансовой организации153. Необходимо отметить, что летом 2013 г. был принят ряд изменений, связанных с определением «финансовой организации». Так, Федеральный закон от 28 июня 2013 г. № 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям»154 вводит понятие «финансовой организации» в следующие законы: Закон Российской Федерации от 27 ноября
1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»155,
Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»156, Федеральный закон от 2 июля 2010 г. №151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях»157.
Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков»158 внес изменения в перечни финансовых организаций, приведенные в Законе о защите конкуренции и в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
152 Тотьев К.Ю. Состав злоупотребления доминирующим положением: между унификацией и дифференциацией // Законодательство и экономика, 2008, № 1.
153 О негативной ситуации в действующем законодательстве РФ относительно определений границ финансового рынка см.: Лаутс Е.Б. Правовые аспекты установления границ финансового рынка и рынка банковских услуг // Предпринимательское право. 2014. № 2, С.54-59.
154Собрание законодательства РФ. 2013. № 26. Ст.3207.
155Ведомости Съезда Народных Депутатов и Верховного Совета РФ. 1993. № 2, ст.56.
156Собрание законодательства РФ. 2001. № 49, ст.4562.
157Собрание законодательства РФ. 2010. № 27, ст.3435.
158Собрание законодательства РФ. 2013. № 30 (1 ч.), ст.4084.
105
В действующей редакции Закона о защите конкуренции финансовая организация определена как хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, к которым относятся: кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард, лизинговая компания.
Законопроект № 315135-6 предлагает дополнить приведенный в Законе о конкуренции перечень платежными агентами, осуществляющими деятельность на основании Закона № 103-ФЗ.
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» иначе определяет состав финансовых организаций, не включая в него страховых брокеров и лизинговые компании. При этом в нем установлены особенности банкротства финансовых организаций, в нем перечисленных, по сравнению с банкротством иных хозяйствующих субъектов.
Федеральный закон от 23 июля 2013 г. № 251-ФЗ ввел новую классификацию финансовых организаций: финансовая организация, поднадзорная Банку России, и иная финансовая организация, не поднадзорная Банку России. С учетом положений Закона о Банке России к финансовым организациям, поднадзорным Банку России, законодатель относит кредитные организации и некредитные финансовые организации, а к не поднадзорным – лизинговые компании, ломбарды.
Предлагаемые изменения, поддержанные профильным Комитетом по финансовому рынку и Правительством Российской Федерации, направлены на включение платежных агентов в число некредитных финансовых организаций, что приведет к определенной правовой коллизии двух законов: Закона о Банке России, наделяющего Банк России не только функциями контроля (надзора) за деятельностью некредитных финансовых организаций, но и функцией регулирования их деятельности в целях обеспечения устойчивого развития
106
финансового рынка Российской Федерации, эффективного управления рисками, возникающими на финансовых рынках, в том числе оперативного выявления и противодействия кризисным ситуациям, защиты прав и законных интересов потребителей финансовых услуг (за исключением потребителей банковских услуг), и Закона № 103-ФЗ, который с учетом предлагаемых законопроектом поправок наделяет Банк России только функцией контроля за соблюдением требований, им предусмотренных.
Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», приводит свой перечень некредитных финансовых организаций, в который включает акционерные инвестиционные фонды, клиринговые организации, организации, осуществляющие функции центрального контрагента, организации, занимающиеся организацией торговли, центральный депозитарий, микрофинансовые организации, жилищные накопительные кооперативы, бюро кредитных историй, актуариев, рейтинговые агентства, сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы, ломбарды. Кроме того, Банк России относит к некредитным финансовым организациям всех лиц, осуществляющих деятельность субъектов страхового дела.
Из проведенного анализа видно, что у российского законодателя нет четких критериев для отнесения той или иной услуги к числу финансовых услуг. Судебная практика также не дает однозначного ответа на вопрос о понятии финансовой услуги159. Однако применительно к Закону Российской Федерации «О защите прав потребителей» Верховным Судом Российской Федерации было отмечено, что при отнесении споров к сфере регулирования Закона о защите прав потребителей следует учитывать, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.). Представляется, что хотя Закон о защите прав потребителей при расчетах с продавцом (исполнителем) допускает возможность обращения физического лица к
159 См. в п.п. «д» п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17// «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации», сентябрь 2012 г., № 9.
107
услугам платежного агента, тем не менее, его услуги не рассматриваются Верховным Судом Российской Федерации в качестве финансовой услуги.
Следует отметить, что в российском экспертном сообществе встречается и более расширительный по отношению к законодательно закрепленному подход к составу финансовых организаций. Так, Вице-президент Ассоциации региональных банков О.И. Иванов при анализе положений подготовленного Минфином законопроекта «О финансовом уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг» указал, в частности, на необоснованное исключение из сферы действия закона коллекторских агентств, кредитных брокеров, операторов по приему платежей физических лиц и их агентов, лиц, оказывающих платежные услуги согласно Федеральному закону «О национальной платежной системе»160.
Следует отметить, что нормы международно – правовых актов зачастую гораздо шире подходят к определению финансовых услуг. Так, согласно определению, приведенному в Генеральном Соглашении по торговле услугами
(ГАТС)161, финансовой услугой является любая услуга финансового характера,
предлагаемая поставщиком финансовой услуги члена. Финансовые услуги включают все страховые и относящиеся к страховым услуги, а также все банковские и другие финансовые услуги (помимо страхования). К числу финансовых услуг наряду со страховыми, банковскими услугами и услугами финансового лизинга, относятся все виды услуг по платежам и денежным переводам, включая кредитные, платежные и дебетовые карточки, дорожные чеки и банковские векселя; услуги по осуществлению взаиморасчетов и клиринговые услуги по финансовым активам, включая ценные бумаги, производные продукты и другие инструменты, которые могут быть предметом сделки; предоставление и передача финансовой информации, и обработка финансовых данных и соответствующего программного обеспечения поставщиков других финансовых услуг; а также консультативные, посреднические и другие вспомогательные финансовые услуги по всем перечисленным видам деятельности. При этом поставщиком финансовых услуг признается любое физическое или юридическое
160Иванов О.М. Заключение на проект Федерального закона «О финансовом уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг» // Банковское право. 2013. № 1. С. 18 - 25.
161ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г. // СПС «Гарант». Схожий перечень операций, относящихся к финансовым услугам, приведен и в Приложении 6 к «Соглашению о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны», заключенному на о. Корфу 24.06.1994// Собрание законодательства РФ. 1998, № 16, ст.1802.
108
лицо члена, желающее поставлять или поставляющее финансовые услуги, за исключением государственного учреждения162.
Следуя приведенной формулировке, можно заключить, что услуги платежных агентов могут быть отнесены к финансовым услугам. Однако,
представляется, что нормативная база в отношении организаций, оказывающих финансовые услуги, нуждается в дополнительной систематизации.
Следует также отметить, что платежными агентами могут быть не только юридические лица, но также и индивидуальные предприниматели, которых нельзя отнести к категории «финансовая организация».
Альтернативой или дополнением к описанным законодательным предложениям по улучшению регулирования и контроля (надзора) за деятельностью платежных агентов, по нашему мнению, может стать законодательно предусмотренная возможность объединения их в саморегулируемые организации, которые будут разрабатывать единые стандарты деятельности платежных агентов, осуществлять контроль (надзор) за выполнением своими членами указанных стандартов и выявлять недобросовестных платежных агентов. Существующий опыт образования саморегулируемых организаций для различных участников финансового рынка позволяет повысить уровень оказываемых ими услуг.
На основе проведенного анализа можно заключить, что услуги платежных агентов в рамках осуществляемой ими деятельности по приему платежей физических лиц являются разновидностью платежных, финансовых услуг. В то же время, действующее российское законодательств не содержит единых подходов к определению финансовых организаций и финансовых услуг и нуждается в соответствующей систематизации.
Вместе с тем, наблюдается тенденция к изменению системы контроля
(надзора) за деятельностью платежных агентов, с закреплением этой функции за Банком России. Представляется, что важную роль в регулировании и контроле (надзоре) за деятельность платежных агентов могут сыграть
162 Также широкий подход к отнесению услуг к категории финансовых дан в Приказе Росстата от 31.01.2014 № 63 «Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения №8-ВЭС (услуги) «Сведения об экспорте (импорте) услуг во внешнеэкономической деятельности» и №8-ВЭС (транспортные услуги) «Сведения о транспортных услугах во внешнеэкономической деятельности»» // Документ опубликован не был. СПС «КонсультантПлюс».
109
саморегулируемые организации платежных агентов по аналогии с
саморегулируемыми организациями некредитных финансовых организаций.
110
Глава III. ДОГОВОР ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПО ПРИЕМУ ПЛАТЕЖЕЙ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ КАК ПРАВОВАЯ ФОРМА РЕГУЛИРОВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПЛАТЕЖНЫХ АГЕНТОВ
§ 1. Договор об осуществлении деятельности по приему платежей
физических лиц как разновидность агентского договора
Как было показано ранее, само определение платежного агента в Законе № 103-ФЗ использует понятие деятельности по приему платежей физических лиц. Для ведения указанной деятельности Закон № 103-ФЗ устанавливает в отношении осуществляющих ее оператора по приему платежей и платежного субагента обязанность заключить договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.
Кроме того, в части 11 ст. 4 Закона № 103-ФЗ указывается, что деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя по приему от физических лиц денежных средств без заключения указанного договора запрещена. Таким образом, договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц является обязательным условием для лица, намеревающегося осуществлять деятельность по приему платежей физических лиц. Далее следует подробнее остановиться на отдельных положениях регулирования правоотношений, опосредуемых договором об осуществлении деятельности по приему платежей, и прежде всего, прав и обязанностей платежного агента, различных категорий поставщиков, механизма контроля поставщика за деятельностью платежного агента и некоторых других вопросов, отражающих специфику правоотношений между платежным агентом и поставщиком.
Какие отношения составляют предмет регулирования договора на осуществление деятельности по приему платежей физических лиц? Согласно положениям Закона № 103-ФЗ на основании договора с поставщиком об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц оператор по приему платежей вправе от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика осуществлять прием денежных средств от плательщиков и обязан осуществлять последующие расчеты с поставщиком в установленном указанным