Соотношение договоров займа и кредита. Система заемных сделок

В судебной практике по данному вопросу нет разнообразию

Представим. Банк заключила договор, который не является договором кредита, а является договором заемного типа. Дает деньги некой проектной компании, которая должна придумать микросхему. Если придумают и создадут, то банк вернет деньги с процентами. Некий вариант финансирования. Такое возможно?

Суды говорят, что вообще банк не может заключить реальный договор займа. Но как же? Реальный договор займа он как раз в значительной степени страхует и защищает кредитора. Но нет.

Ст.807 ГК

По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Ст.819 ГК

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Все эти мелкие проблемы связаны с тем, что нигде не прописано соотношение 2х этих договоров. Традиционно считается, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Аргументы

1. Есть формальная ссылка в кредитном договоре, что положения о займе применяются субсидиарно к кредитному договору.

2. Если открыть только нормы договора, то не получится составить договор. Все мясо в договоре займа.

Есть и другое мнение: это два самостоятельных договора.

1.Указывают, что глава называется не «заемные договоры», а называются 2 отдельных договоров. Плюс отмечают, что формально везде договор кредита в качестве самостоятельного, но особо никакого практического интереса нет. Разница в чем? Возникают другие обязательства, особые условия? Да нет сопсна.

2. Отсылка в кредите к займу – это лишь прием юр.техники. Займ – это общая конструкция, а кредит – специальная

3. В нормах о кредите нет ничего отдельного от займа, если говорить о существе обязательств сторон

Специальный субъектный состав и консенсуальный характер сделки. Да и все. Когда появляется специальная законодательная конструкция, то у этого есть цель. Кредитный договор придуман только для кредитных организаций. И только им они могут пользоваться. Но к этому выводу можно прийти, придерживаясь теории, что кредитный – это разновидность займа.

Наверное, по смыслу законодателя нет ограничений по субъекту при заключении других договорных конструкций. Например, если есть поставка как специальный договор в ДКП, то это не значит, что предпринимательская организация, для которой придуман договор поставки, не может заключить ДКП.

Если вы застройщик, и для вас придуман договор строительного подряда, то это не значит, что вы не можите заключить договор просто подряда.

Если держать эту логику, то можно расширить возможности для кредитных организаций по заключению договоров других заемных типов.

Другая аргументация. Она основана на Законе «О банковской деятельности». Есть ст.5 и ст.33

Эти статьи вводят то, что банки действительно могут работать только по кредитному договору в силу прямого указания в законе. Очевидно, что, когда закон говорит о кредите он имеет ввиду экономическую категорию, которая имеет правовое значение в публичном праве, для контроля и т.д. Но очевидно, что законодатель не имел ввиду ограничить правомочия банков на заключение конкретных сделок.

Похожая проблема существует и для организаций, которые не обладают специальной правосубъектностью. Например, можно ли заключить договор займа, который реальный, а договор консенсуального займа?

Многие говорят, что нет. Специальная форма для консенсуальных сделок – это кредитный договор. А тут о реальности.

Реальный договор – это подразумеваемая императивная норма. Вы не можете обойти эту норму свободой договора. Во многом реальный договор – это пережиток традиции, но к ним надо относиться как к императивным нормам.

Шо делать? Сказать, что данный договор является непоименованным? Можно попытаться, так как к ним применяются сейчас нормы по аналогии. Но непоименованный договор должен содержать обязательство иного типа. Но тут такого нет: попахивает обходом закона.

Сложилась позиция в практике с подачи ВС. Она основана на хитрости. Надо было как-то обосновать, что такие сделки сохраняются (это все про этот случай - заключить договор займа, который реальный, а договор консенсуального займа). Сказали, что здесь отпадает некий признак. Мы заключили консенсуальный договор. Но фактически заключили не консенсуальный договор займа, а договор кредита, не являясь кредитной организацией.

А раз так, то, если кредит – специальный по отношению к займу, то тогда мы здесь отбросим при недействительности ту часть, которая не может быть применена к вам непосредственно. А именно – условие о специальном субъектном составе. Вы не банк, а значит будет считаться, что это заем. В этом хитрость.

Что это такое? Это означает, что как только вы попытались заключить договор специальный, но вам чего-то не хватило, чтобы его заключит, то к вам автоматом применяется положение об общем договоре.

Это нормально, но не применительно к займу и кредиту, потому что в кредитном договоре специальный характер – это специальный субъектный состав. Сказать, что, если он отпадет, к вам применят об общем договорном типе – это перебор. Все-таки должна быть ничтожность.

ВАС обосновывал через конструкцию недействительности части сделки. Условие о спец.субъектном составе и о консенсуальном составе оно уничтожилось. Однако суд может только тогда признать сделку недействительности части, если стороны будут не против сохранить ее в таком виде; если это отвечает интересам сторон.

В случае с займом и кредитом этого не будет, потому и заключили консенсуальный договор, что не хотел реальную модель. Поэтому надо признать, что если практика сложилась (где отсылают к общему), то ето наше ноу-хау. И все-таки обосновать с точки зрения теории сложно.

Еще проблема:

Проблема квалификации 4 ситуаций:

1. Небанковская организация заключает договор консенсуального займа.

2. Банк заключает договор реального займа

3. Банк заключает консенсуальный договор заемного типа.

4. Небанковская организация заключает договор заемного типа.