Белов платежные агенты

31

наличные расчеты рублями как на единственное законно установленное платежное средство.

Однако некоторые современные исследователи наряду с делением расчетов на наличные и безналичные говорят о необходимости выделения третьего механизма осуществления расчетов.

В качестве примера они ссылаются на опыт Германии, в которой сложилась трехэлементная классификация форм платежей, состоящая из наличных, безналичных платежей и платежей, название которых можно перевести как налично-безналичные. При этом под налично-безналичными платежами германские правоведы понимают платежи, когда либо плательщик, либо получатель не имеют банковского счета. При этом наличные деньги могут вноситься на банковский счет и становиться безналичными денежными средствами, или, напротив, со счета могут выдаваться наличные денежные средства. Соответствующие операции, при которых происходит «превращение» наличных денежных средств в безналичные и наоборот, называются кассовыми сделками38. О.М. Иванов и К.В. Данилин отмечают, что в российской практике эта трансформация происходит при переводах денежных средств без открытия счета, а также при приеме платежей (банковскими) платежными агентами: наличные деньги гражданина «превращаются» в безналичные денежные средства на счете получателя платежа39.

Данный подход представляется вполне оправданным. Действительно, анализ требований законодательства РФ в отношении осуществляемой платежными агентами деятельности по приему платежей физических лиц позволяет говорить о том, что при приеме денежных средств физических лиц преобладают требования, обычно предъявляемые при осуществлении наличных расчетов. В то же время, Федеральный закон № 103-ФЗ устанавливает ряд требований (режим специальных банковских счетов) в отношении последующих расчетов, проводимых платежным агентом с поставщиком товаров (работ, услуг).

Обобщая вышесказанное, следует заключить, что расчеты традиционно принято разделять на две формы: наличные и безналичные, имеющие следующие различия:

38Grill W.. Perczynski H. Witrschaftslehre des Kreditwesens, 40. Auflage, Bildungsverlag EINS. 2007. S. 109.

39Иванов О.М. Данилин К.В. Банковские платежные агенты. М. 2012, С.23.

32

-по характеру совершаемых действий (наличные – передача банкнот и монеты Банка России; безналичные – совершение операций по открытым в кредитной организации счетам должника и кредитора по денежному обязательству опосредующие перевод долга должника на кредитную организацию, обслуживающую кредитора по данному обязательству);

-по количеству задействованных субъектов (наличные осуществляются непосредственно кредитором и должником; при безналичных расчетах возникает отдельное расчетное правоотношение, где помимо кредитора и должника присутствует как минимум одна кредитная организация);

-по месту исполнения (при расчетах наличными местом исполнения считается место жительства кредитора – физического лица или место нахождения кредитора – юридического лица; при безналичных расчетах местом исполнения следует считать местонахождение кредитной организации

(филиала, подразделения), в которой открыт счет кредитора по денежному

обязательству);

-по требованиям к осуществлению (при наличных расчетах необходимо применять контрольно – кассовую технику и осуществлять инкассацию полученных денежных средств; при безналичных расчетах используются устанавливаемые Банком России формы расчетов);

-по наличию ограничения для использования (ограничены расчеты наличными между юридическими лицами и гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность; в отношении безналичных расчетов подобных ограничений не установлено).

Действуя по поручению кредитора по основному обязательству,

платежный агент принимает адресуемые кредитору наличные денежные средства плательщиков, зачисляет их на свой специальный банковский счет и затем поручает обслуживающему его банку направить их поставщику.

Обслуживающий платежного агента банк осуществляет в безналичном порядке расчеты между платежным агентом и поставщиками. Приведенные операции отражают черты и наличных, и безналичных расчетов, что дает основания выделить их в самостоятельную подгруппу расчетов, которую по-

аналогии с германским правом можно назвать налично-безналичными расчетами.

33

§ 2. Основания выделения услуг по приему платежей в качестве самостоятельного вида деятельности и развитие законодательства о деятельности платежных агентов в Российской Федерации

До принятия Закона о НПС в законодательстве Российской Федерации не существовало определения «платежной услуги», а все расчеты традиционно осуществлялись кредитными организациями. Однако с развитием услуг беспроводной связи возникла острая необходимость пользователей услугами сотовой связи обеспечить быстрое пополнение баланса счета у сотового оператора. Специфика деятельности и инструментарий кредитных организаций не могли справиться с этой задачей. В результате на рынке из числа некредитных организаций стали появляться предложения сначала по продаже скретч-карт40, а потом и прямого пополнения баланса счета за счет онлайнового взаимодействия с биллинговой системой сотового оператора41.

Отсчет правового регулирования деятельности по приему платежей физических лиц как отдельного вида деятельности берет свое начало с принятия Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и статью 37 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей»»42 (далее – Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ). Указанным Федеральным законом коммерческим организациям, не являющимся кредитными организациями, было разрешено без лицензии, выдаваемой Банком России, осуществлять банковские операции перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги.

Необходимыми условиями для этого были названы: (1) наличие договора с кредитной организацией, по условиям которого коммерческая организация, не

40Скретч-карта (scratch card) — карта из картона или пластика с нанесённой на ней (под защитным непрозрачным и стирающимся слоем) некой секретной информацией. См.: Википедия. https://ru.wikipedia.org (дата обращения 10.01.2016).

41В официальный документах для обозначения биллинговых систем используется термин автоматизированная система расчетов (АСР). См.: например, Приказ Минсвязи РФ от 02.07.2007 № 73 «Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов»// «Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти». 2007. № 33.

42Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч.1), ст. 3439.

34

являющаяся кредитной организацией, обязуется от своего имени, но за счет кредитной организации осуществлять банковские операции перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в части принятия по месту своего нахождения и (или) месту нахождения ее филиалов,

оборудованных стационарными рабочими местами, наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги в целях осуществления кредитной организацией операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на банковский счет лица, оказывающего услуги (выполняющего работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги; и (2) наличии договора между кредитной организацией и лицом,

оказывающим услуги (выполняющим работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи,

жилое помещение и коммунальные услуги, по условиям которого кредитная организация на возмездной основе обязуется осуществлять операции по переводу

(включая принятие) наличных денежных средств, принятых указанной выше коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией, от физических лиц в пользу лица, оказывающего соответствующие услуги

(выполняющего работы)».

Появлению указанного Федерального закона способствовала сложившаяся и получившая широкое распространение практика приема магазинами и специальными компаниями платы за услуги, предоставляемые операторами мобильной связи, а также платы за жилое помещение и коммунальные услуги специально созданными предприятиями – Едиными информационно – расчетными кассовыми центрами.

Создавая правовую базу для осуществления указанной деятельности,

разработчики законопроекта, в частности, указывали, что одной из целей законопроекта является обеспечение права выбора для поставщика, через кого осуществлять прием соответствующих платежей: через банк, как многие привыкли,

либо через иную организацию путем заключения соответствующего договора поручения. Таким образом, по мнению авторов законопроекта, принятие законопроекта было направлено на появление здоровой конкурентной среды на

36

«О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) и Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»»44.

Наряду с указанным нарушением, банковское сообщество обращало внимание Банка России также на то, что, принимая платежи физических лиц,

торговые компании осуществляют еще и инкассацию денежных средств, которая согласно пункту 5 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» тоже отнесена к числу банковских операций. «Признак такого нарушения содержится в том, что компании зачисляют полученные наличные поступления в собственную кассу и подтверждают это выдачей собственного чека контрольно – кассовой машины. При сдаче наличности в дальнейшем в кассу банка платежи в пользу третьих лиц также не выделяются в общей сумме торговой выручки»45.

По мнению банкиров, опасности, связанные с подобной деятельностью торговых компаний, заключаются в том, что «расчеты через банки и некредитные организации абсолютно неравноценны с точки зрения эффективности и безопасности их осуществления. К кредитным организациям предъявляются особые требования по организации и осуществлению их деятельности…Текущая деятельность кредитных организаций должна соответствовать нормативам ликвидности, обеспечивающим наличие резерва свободных денежных средств для исполнения текущих обязательств. Торговые компании в отличие от банков не имеют такого регулирования. Более того, по характеру своей деятельности они практически всегда работают в режиме недостатка оборотных средств, что может повлечь за собой задержку или невозможность исполнения платежей в пользу третьих лиц».

Данная позиция большинства банков была поддержана некоторыми правоведами и рядом депутатов Государственной Думы46. Так, по мнению Л.А.Новоселовой и А.Е.Шерстобитова, «деятельность, связанная с осуществлением переводов по поручениям физических лиц без открытия им банковских счетов,

44Собрание законодательства. 1998. № 31, ст.3829.

45Е.Е.Смирнов. Материалы по результатам круглого стола по вопросам перспектив осуществления банковских операций организациями, не обладающими лицензией Банка России, состоявшегося 9 марта 2004 года в Ассоциации российских банков// Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2004. № 5. С.50.

46Позиция депутатов А.В.Митрофанова и О.В.Шеина приведена в статье И.Е. Смирнова Существенные исключения из числа банковских операций// Управление в кредитной организации. Аналитический журнал. 2006. №2. С.28.

37

должна рассматриваться как банковская. Отнесение законодателем подобных операций к банковским определяется их природой (финансовое посредничество),

специфическими рисками, возникающими при их совершении, потребностью в обеспечении интересов плательщиков - физических лиц. В силу этого следует ограничить доступ на рынок таких услуг субъектов, которые не способны обеспечить достаточную безопасность подобных операций и не подчиняются специальным правилам, направленным на защиту интересов клиентов финансовых посредников»47. В то же время в банковской среде высказывалась и другая точка зрения. Так, по мнению ОАО КБ «Росбанк», существующую незаконную практику торговых предприятий по приему денежных средств от граждан для последующего зачисления их на банковских счет получателя нужно было узаконить путем принятия соответствующих поправок в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и объединить на ниве этой деятельности усилия банков и торговых сетей.

Кроме того, отмечалось, что передача кассам розничных торговых сетей части функций операционных касс банков (прием наличных денежных средств клиентов) значительно снизит затраты кредитных организаций на создание и содержание дополнительных офисов и филиалов, что приведет к значительному сокращению стоимости банковских услуг для клиентов. Предполагалось, что это будет стимулировать кредитные организации к модернизации существующих технических средств и способов обслуживания клиентов, а клиентов – к

использованию более дешевых дистанционных банковских услуг. В результате принятия указанных поправок, по прогнозу ОАО КБ «Росбанк», существующие розничные торговые сети смогут объединить усилия с банками для создания и продвижения комплексных продуктов, заключающихся в использовании современных банковских технологий в часто посещаемых потребителями,

доступных и безопасных местах, где они систематически покупают товары и услуги48.

Дальнейшая практика показала правоту позиции ОАО КБ «Росбанк».

47Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета// Законодательство. 2005. № 2. С.18-23.

48Е.Е.Смирнов. Материалы по результатам круглого стола по вопросам перспектив осуществления банковских операций организациями, не обладающими лицензией Банка России, состоявшегося 9 марта 2004 года в Ассоциации российских банков// Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2004. № 5. С.51-52.

39

наличных денег от физического лица и до зачисления их на банковский счет получателя в безналичном порядке50.

Схожей позиции придерживаются Л.А.Новоселова и А.Е.Шерстобитов,

которые указывают, что «перевод денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета представляет собой гражданско-

правовую сделку, предметом которой является прием наличных денежных средств от плательщика - физического лица и безналичный перевод денежных средств на банковский счет получателя без открытия плательщику банковского счета»51.

В чем же отличие операции по приему наличных денежных средств физических лиц от банковской операции по переводу денежных средств физического лица без открытия банковского счета? Комитет Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам, поддержавший принятие указанного законопроекта, указывал на наличие следующих отличий:

-основанием для приема наличных денежных средств является наличие договора между организацией, оказывающей соответствующие услуги, и

организацией, принимающей такие платежи;

-плательщик - потребитель услуг состоит в договорных отношениях только

споставщиком таких услуг;

-организация, принимающая платежи, зачисляет полученные средства на свой расчетный счет, соответственно операция по зачислению таких средств получателю платежа осуществляется в рамках банковской операции.

Важно добавить, что денежные средства плательщиков, поступающие к платежному агенту, обезличиваются и консолидировано зачисляются на специальный банковский счет платежного агента, с которого в дальнейшем на основании платежного поручения платежного агента они подлежат перечислению на специальный счет поставщиков. Платежные агенты осуществляют также информационное сопровождение производимых расчетов плательщиков с поставщиками. Но они не осуществляют безналичных расчетов между своим счетом и счетами поставщиков.

50Письмо Банка России от 04.01.2003 № 17-44/1 «О переводе денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов». Письмо официально опубликовано не было// СПС «Консультант Плюс».

51Новоселова Л.А., Шерстобитов А.Е. Правовая природа перевода денежных средств по поручению физического лица без открытия ему банковского счета// Законодательство. 2005, № 2. С.20.

40

Следовательно, можно заключить, что осуществляемые платежным агентом операции образуют надстройку над проводимыми кредитными организациями безналичными расчетами, и согласиться с выводом Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам о том, что экономическая сущность операций по приему наличных денежных средств в качестве платы за указанные услуги не позволяет отнести их к банковским операциям52, в частности, к операциям по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов.

Действительно, анализируя сущность банковских операций,

А.Е.Шерстобитов отмечает, что «комплекс мер как административно – правового,

так и гражданско – правового характера, направленных на обеспечение надежности и финансовой устойчивости банков и иных кредитных организаций при осуществлении банковской деятельности, и, следовательно, при совершении банковских операций, показывает, что имеются основания к самим банковским операциям отнести только те сделки, которые составляют существо банка, т.е.

сделки по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц,

размещению указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, открытию и ведению счетов граждан и юридических лиц.

Для всех этих сделок характерен разрешительный порядок совершения,

необходимость лицензирования деятельности, связанной с их совершением, а

также установление надзора и контроля за законностью их совершения»53.

Кроме того, характеризуя особенности банковских операций по сравнению с другими сделками банков и иных кредитных организаций, А.Е.Шерстобитов,

ссылаясь на мнение М.М.Агаркова, писал, что это, во-первых, распространение только на банковские операции действия банковской тайны, и, во-вторых, наличие специального источника права, т.е. ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», а также большого числа нормативных актов Банка России54.

52См.: Заключение Комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам от 19.12.2005 № 3.24-13/13// Документ официально опубликован не был. СПС «Консультант Плюс».

53Правовое регулирование банковской деятельности /под ред. Е.А. Суханова, автор главы – А.Е.Шерстобитов. М. 1997, С. 18-19.

54Там же, С.16. См.: также М.М. Агарков. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М. 1994, С.

50-51.