Необходимо обратить внимание на две особенности, которые имеет залог, сохраняющийся в силу принципа "эластичности" в отношении экономических или юридических "заменителей" первоначально заложенного имущества.

Этот залог не является новым (вновь возникшим) залогом, он сохраняет то же старшинство, что существовало в момент первоначального установления залога. На это обстоятельство специально указано в двух последних абзацах п. 5 ст. 345 ГК РФ: "Условия договора залога, а также иных соглашений, заключенных сторонами в отношении прежнего предмета залога, применяются к правам и обязанностям сторон в отношении нового предмета залога в той мере, в какой они не противоречат существу (свойствам) этого предмета залога.

В случае замены предмета залога старшинство прав залогодержателей, в том числе возникших до предоставления имущества в качестве замены прежнего предмета залога, не изменяется".

Это правильно, так как "перекидывание" залога с одной ценности на другую происходит не в силу волеизъявления сторон об этом, а в силу законодательного предписания. Поэтому не должно происходить ни изменения залогового старшинства, ни изменения условий залога. И, конечно, такой залог не может и не должен рассматриваться как залог, возникший в силу закона. В последнем случае это был бы новый залог (а не прежний, договорный) с новым старшинством и новыми условиями. Однако это будет противоречить недвусмысленному законодательному предписанию.

Из вывода о том, что залог, продолжающий свое существование в силу принципа эластичности, не является законным залогом, следует еще один довольно важный практический вывод: в случае если новым предметом залога станет недвижимая вещь (новый земельный участок взамен разделенного; новое здание взамен ранее заложенных помещений; новые помещения взамен разделенного здания; помещение, переданное по инвестиционному контракту), регистрация ипотеки в отношении этого имущества будет осуществляться не по правилам Федерального закона об ипотеке о регистрации законной ипотеки (с подачей залогодержателем соответствующего заявления и пр.), а органом по регистрации прав на недвижимость ex officio. То есть орган регистрации прав будет обязан самостоятельно перенести в отношении нового предмета ипотеки все записи об обременениях, которые имелись в реестре в отношении прежних объектов ипотеки (например, на вновь образованный участок следует перенести все обременения, которые лежали на участках, из которых он был образован).

И последнее. Как мне представляется, п. 2 ст. 345 ГК РФ может стать решением одной из самых сложных проблем российского права недвижимости - соединения в одних руках прав на два объекта: земельный участок и возведенное на нем здание.

Известно, что сегодня Федеральный закон об ипотеке содержит не очень ясные нормы (ст. 64 и 69), из которых непонятно, как же все-таки реализуется принцип единства судьбы прав на земельный участок и здание на нем в случае, если вначале был заложен земельный участок, а впоследствии на нем было построено здание.

Господствующее мнение заключается в том, что на здание возникнет ипотека в силу закона. Мне представляется, что это мнение является ошибочным: во-первых, оно означает возникновение ипотек разного ранга в отношении единого по сути объекта; во-вторых, такое решение будет также означать, что залогодержатель должен в режиме ежедневного мониторинга держать руку на пульсе всех движений залогодателя, застроившего земельный участок, чтобы не пропустить момент, в который нужно будет подать заявление о государственной регистрации.

Упоминание же в п. 2 ст. 345 ГК РФ того факта, что "новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества" считается находящимся в залоге у залогодержателя первоначальной вещи, строго говоря, позволяет распространить принцип эластичности на строительство здания на заложенном земельном участке. В этом случае на здание возникнет то же по старшинству и условиям обременение, что и на заложенный земельный участок; причем оно возникнет не как ипотека в силу закона, а как "продолжение" первоначальной договорной ипотеки земельного участка.

7. Возникновение залога, публичность и эффект против третьих лиц: следование и приоритет

У залогового права есть две "опоры", на которых оно как обеспечительный институт зиждется. Первая из них - это принцип следования, который, как известно, означает, что любое лицо, которое является собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу, обеспеченному залогом.

Вторая "опора" - это залоговый приоритет, заключающийся в том, что залогодержатель может удовлетворяться из стоимости заложенной вещи преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Легко заметить, что каждая из этих двух залоговых "опор" рассчитана на то, чтобы действовать не только и не столько против залогодателя, сколько против любого третьего лица: против любых новых собственников предмета залога, против любых кредиторов залогодателя. Получается, что залог - это в целом институт,

рассчитанный на то, чтобы кредитор мог действовать против третьих лиц.

Однако в частном праве имеется известная максима, связанная с действием так называемых абсолютных прав (прав, которые имеют эффект erga omnes, т.е. против всех), которая заключается в следующем: права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если третьи лица знали либо могли знать о существовании этих прав. Было бы противно праву и справедливости дать возможность залогодержателю противопоставлять третьим лицам (покупателю предмета залога, его другим залогодержателям, необеспеченным кредиторам залогодателя) залоговое право, о котором эти лица не знали и не могли знать, вступая в отношения с залогодателем.

Таким образом, одной из задач залогового права является создание системы правил, которые придавали бы залогу эффект публичности, т.е. делали бы его "видимым" для третьих лиц.

Существует несколько способов придания залоговому праву эффекта публичности.

Первый (и, пожалуй, самый древний из них) - это передача владения предметом залога залогодержателю. В самом деле, владение вещами и собственность на них, как правило, совпадают; лицо, не владеющее своими вещами, в обычных условиях оборота выглядит довольно подозрительно: это означает, что оно утратило вещь или распорядилось ею (именно поэтому оно и не владеет). Таким образом, отобрав владение предметом залога, залогодержатель как бы лишает залогодателя важнейшего "знака собственности" - владения вещью. Следовательно, в случае заклада факт владения залогодержателем или третьим лицом предметом залога является достаточным для того, чтобы можно было рассматривать всех третьих лиц как знающих о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений, а факт передачи имущества во владение залогодержателя или третьего лица - как акт, придающий такому залогу качества публичности.

Однако в условиях современного оборота заклад - это крайне неэффективный способ обеспечения; должнику для того, чтобы возвратить кредит, необходимо эксплуатировать свое имущество (оборудование, технику и т.п.), извлекая из него выгоду. Устранив же должника от владения предметом залога, залогодержатель лишает его источников погашения долга. Поэтому на практике довольно быстро возникла другая, так называемая непосессорная форма залога, при которой предмет залога остается во владении у залогодателя.

Однако как в этом случае можно было бы обеспечить публичность залога? Здесь существуют два возможных варианта придания залогу эффекта публичности. Первый - это так называемый твердый залог, т.е. залог, сопровождающийся наложением на предмет залога знаков, свидетельствующих о том, что соответствующее имущество находится в залоге. Третьи лица, вступающие в отношения с залогодателем, предполагаются имеющими возможность осмотреть имущество своего контрагента и рассматриваются как знающие о залоге.

Однако практика применения конструкции твердого залога демонстрирует неудобство данной формы придания залогу качества публичности. В первую очередь это связано с тем, что знаки о залоге могут быть удалены недобросовестным залогодателем. Поэтому наибольшее распространение получил иной способ "опубличивания" (да простят меня читатели за этот термин) залогов - их регистрация в специальных реестрах, открытых публике, из которых всякое интересующееся лицо может получить информацию о том, что то или иное имущество определенного лица находится в залоге. Исторически первым случаем придания залогу публичности путем регистрации стал залог недвижимости, называемый ипотекой <1>.

означавшему каменный столб, на котором выбивалась надпись о том, что земельный участок, на котором был расположен столб, находится в залоге. Совершенно очевидно, что этот столб также был призван выполнять функцию "опубличивания" залога недвижимости: всякое третье лицо, осматривая земельный участок для цели совершения с ним сделки, видело столб и считалось знающим о залоге.

Довольно длительное время российское залоговое право вообще не содержало каких-либо норм, позволяющих выстроить хоть сколько-нибудь стройную систему правовых взглядов на 1) момент возникновения залогового права и 2) связь этого момента с теми или иными регистрационными процедурами, предусмотренными законодательством о залоге. Указанные проблемы имеют не только теоретический, но и довольно серьезный прикладной характер. В частности, без ответа на эти вопросы невозможно понять, к примеру, с какого момента возникает законная ипотека в сфере недвижимости или как определять старшинство залогов движимого имущества и т.п.

В новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ разрешению этих и иных вопросов посвящена новая статья 339.1, ранее отсутствовавшая в ГК РФ. В чем ее суть?

Уже в первом приближении заметно, что регистрация залогов (как, пожалуй, и все иные случаи регистрации прав, которые встречаются в сфере гражданского права) бывает двух видов.

Первый вид регистрации - это так называемая правоустанавливающая (правообразующая, конститутивная) регистрация, смысл которой может быть очень легко передан следующими словами: есть запись - есть залоговое право, нет записи - нет залогового права. Этот принцип иногда в сфере недвижимости

именуется принципом внесения. В качестве общей идеи в сфере государственной регистрации прав на имущество (а залоговое право - это тоже право на имущество!) данный принцип нормативно закреплен в п. 2 ст. 8.1 ГК РФ.

Применительно к залогу существуют четыре случая, когда законодатель связывает само возникновение залогового права с его регистрацией.

Во-первых, это залог недвижимости (ипотека), который возникает с момента внесения записи в ЕГРП (см. также ст. 11 Федерального закона об ипотеке), причем это касается не только договорной, но и законной ипотеки <1>.

--------------------------------

<1> Напомню, что до недавних изменений Федерального закона об ипотеке (Федеральный закон N 405-ФЗ) законная ипотека не подлежала обязательной регистрации и возникала с момента государственной регистрации права собственности залогодателя, т.е. была так называемой тайной ипотекой. Это, разумеется, наносило довольно сильный удар по обороту, потому как возлагало на покупателей и иных залогодержателей бремя не только проверки прав контрагента на закладываемое имущество, но и выяснения того факта, а не было ли в прошлом оснований для возникновения ипотеки в силу закона.

Во-вторых, это залог долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью; такой залог возникает в момент его регистрации в Едином государственном реестре юридических лиц <1>.

--------------------------------

<1> Обращает на себя внимание тот факт, что это решение резко расходится с решением законодателя относительно момента, с которого доля в уставном капитале считается перешедшей к ее приобретателю. В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" это момент нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли; регистрация же данного факта в реестре имеет лишь правоподтверждающее, а не правопорождающее значение.

В-третьих, это залог исключительных прав, которые подлежат государственной регистрации (права на товарные знаки, изобретения и т.п.); залог таких объектов возникнет с момента его регистрации в соответствующем реестре.

В-четвертых, это залог ценных бумаг, учитываемых записью по счету в реестре владельцев бездокументарных именных ценных бумаг либо на счетах депо; такой залог возникает в момент его отражения в реестре или по счету депо.

Как уже упоминалось, данные правила действуют как для залога, возникшего в силу договора, так и для залога, возникшего из предписаний закона.

Помимо правоустанавливающей регистрации, в ст. 339.1 ГК РФ предусмотрены правила о правоподтверждающей <1> (деклараторной, учетной) регистрации залогов (п. 3 ст. 339.1). Главное отличие этой регистрации от правоустанавливающей регистрации залогов заключается в том, что в случае первой правило "Нет записи - нет права залога" не работает; залог возникает из соответствующего основания (договора, закона или ареста) и существует ровно потому, что залогодержателем и залогодателем было сделано соответствующее волеизъявление. Однако такой залог приобретает эффект публичности (и поэтому становится противопоставимым третьим лицам) только в случае, если факт залога был раскрыт (учтен) в особом публичном реестре. Такая система придания залогу свойства публичности (ее можно условно обозначить как "система противопоставимости") не является изобретением российского права: она существует во многих правопорядках <2>.

--------------------------------

<1> Очевидно, что кредитор не вправе ссылаться на свое право залога только на основании такой регистрации. Если он не договаривался о залоге с залогодателем, то сама по себе такая регистрация существование залога не порождает и не подтверждает.

<2> Ее родиной, по всей видимости, являются США, в которых в связи с введением Единообразного торгового кодекса (Uniform Commercial Code (UCC)) была создана система регистрации уведомлений об обеспечении (filing system), суть которой сводится к тому, что в специальный реестр вносится информация о лице, предоставившем обеспечение, об обеспеченном кредиторе и об объекте, переданном в обеспечение. Эта информация содержится в особом заявлении, которое именуется "financial statement" и является основным источником для формирования реестра (Hamwijk D. Public Filing with Regard to Non-Possessory Security Rights in Tangible Assets as Contemplated by the DCFR: Of No Benefit to Unsecured (Trade) Creditors // European Review of Private Law. 2011. Vol. 19. Issue 5. P. 613 - 614). Впрочем, из этого принципа есть исключения: например, если обеспечение будет иметь эффект против третьих лиц, если предмет обеспечения находится во владении кредитора (Montague W. Uniform Commercial Code's Article 9: When Filing is Not Required to Perfect a Security Interest // Kentucky Law Journal. 1963 - 1964. Vol. 52. P. 422).

В настоящее время аналогичная система регистрации уведомлений о залогах существует во многих европейских правопорядках (исключение составляют, пожалуй, Германия и Нидерланды). Именно такая система придания залогу свойства противопоставимости третьим лицам (effectiveness) заложена в недавней попытке создания научной кодификации европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее - DCFR)).

Помимо правоподтверждающего характера такой регистрации залога принципиальной является и другая ее характеристика: она добровольна. Иными словами, законодатель не обязывает залогодержателей раскрывать информацию о залогах под страхом их недействительности, невозникновения, незаключенности и прочих "не-...". Это объясняется тем, что обязательная регистрация залога непременно "потянула" бы за собой проверку титула залогодателя, а организовать хоть сколько-нибудь работоспособную систему регистрации прав на движимое имущество представляется решительно невозможным. Но раз невозможна обязательная регистрация права собственности (главного вещного права), то и обязательная регистрация ограниченных вещных прав также будет невозможна.

Но тогда, разумеется, возникает вопрос: а как в таком случае обеспечить наполнение подобного реестра залогов информацией, если возникновение залога никак не будет связано с записью в реестре? Ведь тогда залогодержатель утрачивает мощнейший стимул регистрировать залоги... <1>

--------------------------------

<1> Известно, что именно принцип обязательного внесения по заявлению собственника (т.е. обязательность внесения записи в реестр для цели возникновения права) (Antragsprinzip) сломил нежелание немецких землевладельцев регистрировать свои права на земельные участки (Vliet L. van. The German Grundschuld // Edinburgh Law Review. 2012. Vol. 16. Issue 2. P. 150 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/abstract_id=2071814)).

Здесь мы встречаемся с довольно любопытным законодательным подходом, который заключается в том, что законодатель подталкивает кредиторов к раскрытию информации о залогах довольно "мягким" образом: в соответствии с абзацем третьим п. 4 ст. 339.1 ГК РФ "[з]алогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого". Таким образом, получается, что залогодержатель сможет "встать" на две упомянутые мной "залоговые опоры" только в том случае, если уведомление о его залоге было зарегистрировано в реестре. Отсутствие этого уведомления не означает, что залога вообще нет - он есть, но только в отношениях залогодержателя и залогодателя, а также лиц, которые достоверно знали о залоге. Например, кредиторы залогодателя не смогут ссылаться на то, что залог, установленный в пользу другого кредитора, не может быть им противопоставлен, так как соответствующее уведомление не было зарегистрировано в реестре, если будет доказано, что они имели информацию о заключенных должником договорах залога.

Процедура регистрации уведомлений о залоге описана в гл. XX.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом Российской федерации 11 февраля 1993 г. N 4462-1) (далее - Основы законодательства о нотариате); она довольно проста <1>.

--------------------------------

<1> Мне представляется, что эта же процедура должна применяться и для "судебного" залога, который будет иметь эффект против третьих лиц только в том случае, если он является публичным.

Заявителем при регистрации залога может быть или залогодатель, или залогодержатель.

Нотариус, которым получено соответствующее уведомление (как в письменном, так и в электронном виде) о залоге, обязан идентифицировать лицо, обратившееся с заявлением, проверить заполнение уведомления и уплату тарифа. При этом нотариус не проверяет наличие согласия залогодателя на регистрацию уведомления о возникновении залога, достоверность сведений об объекте залога, о возникновении, об изменении, о прекращении залога, содержащихся в уведомлении, и сведений о лицах, указанных в уведомлении о залоге. Поэтому нотариус и не несет ответственность за недостоверность указанных в уведомлении сведений (часть вторая ст. 103.2 Основ законодательства о нотариате). В целом такой подход представляется разумным, так как иное - наделение нотариуса проверочными полномочиями - привело бы к созданию крайне громоздкой, дорогой и неэффективной системы регистрации уведомлений. Принятый же подход позволил создать дешевый и быстрый механизм придания залогам эффекта публичности.

Реестр уведомлений о залогах является открытым: всякое лицо вправе свободно осуществлять поиск информации в указанной базе <1>. Кроме того, Основы законодательства о нотариате устанавливают, что любое заинтересованное лицо вправе обратиться к любому нотариусу на территории Российской Федерации с просьбой подготовить выписку из реестра уведомлений о залоге (ст. 103.7). Такая выписка является достоверным подтверждением того, что на определенную дату в реестре уведомление о залоге отсутствовало либо залог был зарегистрирован на определенных условиях, тем самым защищая кредиторов от разного рода

неожиданностей. Разумеется, соответствующие лица вполне могут полагаться и на результаты самостоятельного поиска в базе уведомлений о залогах.

--------------------------------

<1> База размещена в Интернете по адресу: http://reestr-zalogov.ru.

Однако здесь есть определенная тонкость, которую следует учитывать лицам, осуществляющим поиск информации в реестре.

Дело в том, что поиск в базе уведомлений может быть осуществлен по двум параметрам: по объекту (предмету залога) и по субъекту (залогодателю).

Поиск по объекту возможен либо по уникальному номеру автомобиля (VIN) <1>, либо иному буквенно-цифровому идентификационному номеру <2>. Однако далеко не все движимые вещи (а уж тем более иные, нематериальные объекты, залог которых также может фиксироваться в реестре уведомлений) имеют такие номера; следовательно, в этом случае поиск в реестре по объекту будет просто невозможен.

--------------------------------

<1> Собственно, сама идея открытого реестра залогов возникла как реакция государства на совершенно безобразную практику установления непубличных залогов в отношении автомобилей при автокредитовании граждан. Истории о том, как ни о чем не подозревающие граждане приобретали заложенные автомобили, на которые впоследствии обращалось взыскание по долгам третьих лиц, общеизвестны.

<2> Здесь есть определенная сложность. Например, номеров может быть несколько (заводской, инвентарный и т.п.); таким образом, существуют определенные риски, связанные с тем, что залогодержатель, внося информацию в реестр, укажет один номер, а лицо, осуществляющее поиск, будет искать по другому номеру. Однако я полагаю, что последнее не должно рассматриваться как добросовестный покупатель.

Но это не означает, что информацию о таком залоге нельзя будет обнаружить в реестре, ведь в распоряжении заинтересованных лиц имеется и другая опция поиска - по залогодателю. Для этого необходимо в соответствующие поля карточки поиска внести информацию о физическом или юридическом лице - потенциальном контрагенте. Система покажет уведомления, которые были зарегистрированы в отношении соответствующего залогодателя <1>.

--------------------------------

<1> К такому имуществу (помимо объектов, не имеющих идентификационных номеров) относятся совокупности движимых вещей (например, "все имущество", "все торговое оборудование", "товары в обороте"). Собственно говоря, система поиска "по залогодателю" более гибкая и универсальная, ведь существует множество разных способов описать одно и то же имущество: например, "стол", "мебель", "рабочий уголок", "кабинет руководителя" и т.п. А ведь все это относится к одному и тому же предмету - рабочему столу.

Дата регистрации уведомления влияет на старшинство залоговых прав. Это следует из последнего абзаца п. 4 ст. 339.1 ГК РФ: последующие и предшествующие залогодержатели являются третьими лицами, упоминаемыми в данной норме, поэтому и старшинство залогов, учитываемых в реестре уведомлений, исчисляется не с даты заключения договора залога, а с даты регистрации соответствующего уведомления. Недвусмысленное указание на это есть в п. 10 ст. 342.1 ГК РФ: "В случаях, если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов в соответствии с пунктом 4 статьи 339.1 настоящего Кодекса, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. Иной порядок удовлетворения требований залогодержателей может быть предусмотрен в соответствии с законами о ценных бумагах".

В случае если содержание залогового обременения (например, срок залога) изменяется, в реестр уведомлений должны быть внесены соответствующие сведения: "В случае изменения... залога, в отношении которого зарегистрировано уведомление о залоге, залогодержатель обязан направить в порядке, установленном законодательством о нотариате, уведомление об изменении залога или об исключении сведений о залоге в течение трех рабочих дней с момента, когда он узнал или должен был узнать об изменении или о прекращении залога" (абзац второй п. 4 ст. 339.1 ГК РФ). Следует обратить внимание, что право на изменение содержания уведомления о залоге имеет только залогодержатель. Эта норма направлена на защиту содержания уведомления от возможных недобросовестных действий залогодателя, который при ином регулировании мог бы неправомерно его изменить.

Несмотря на то что законодатель использует выражение "залогодержатель обязан", его не следует понимать буквально. Дело в том, что в адекватном отражении в реестре действительного состояния залогового обременения в первую очередь заинтересован сам залогодержатель (ведь в противном случае он не сможет осуществлять свое залоговое право против третьих лиц). Строго говоря, единственным последствием