сказывается на плате за кредит: чем выше вероятность, что кредитор, воспользовавшись обеспечительными правами, все-таки получит причитающееся, тем кредит дешевле, и наоборот, чем выше риски кредитора, тем кредит будет дороже. Получается, что, предпринимая меры по усилению юридических обеспечительных конструкций, законодатель (или суды) минимизирует риски кредиторов и тем самым создает почву для удешевления кредита.

Во-вторых, отказ от защиты добросовестного залогодержателя в ситуации, когда последний мог полагаться на доказательства права собственности, предъявленные залогодателем (например, запись в ЕГРП), будет подталкивать залогодержателей к очень основательной и тщательной проверке титула залогодателя. В частности, изучению должна будет подлежать вся цепочка сделок (или иных юридических действий), в результате которых потенциальный залогодатель приобрел право собственности на закладываемую вещь <1>. Разумеется, это может не просто затормозить кредит, но и вообще парализовать его.

--------------------------------

<1> Тут вполне уместно будет вспомнить о таком юридическом изыске, как probatio diabolica.

В-третьих, нельзя забывать об оборотной экономической стороне невозврата кредитов, в том числе и тех, которые были обеспечены залогом. Банки (а именно они в подавляющем большинстве случаев являются залогодержателями), выдавая кредиты, делают это в основном за счет денежных средств, получаемых от вкладчиков. Соответственно, невозврат кредита влечет за собой неизбежные трудности, связанные с удовлетворением банком требований вкладчиков. В итоге выходит, что, защищая интересы банков-кредиторов, законодатель (или суды) не в последнюю очередь защищают и интересы их вкладчиков.

Разумеется, на видимость права не может ссылаться лицо, которое имеет информацию о том, что видимость права и действительная принадлежность права не совпадают. То есть ссылка на видимость права не может быть доступна недобросовестному лицу. Не может ссылаться на видимость право и тот, кто, действуя разумно и осмотрительно (в пределах той осмотрительности, которая принята по условиям оборота), имел достаточные основания предположить, что видимость права и действительная принадлежность права не совпадают. В то же время важны обстоятельства выбытия вещи из владения собственника. Общепризнано, что краденые вещи, а также вещи, выбывшие из владения собственника против его воли, не поступают в собственность добросовестного покупателя. Описанная выше логика должна теперь работать и в случае обсуждения последствий доверия залогодержателя к видимости права залогодателя: если была заложена краденая вещь, то справедливость требует, чтобы в условиях, когда каждое из лиц, участвующих в конфликте (залогодержатель и собственник), не совершало каких-либо действий, которые могли быть поставлены ему в упрек, приоритет в защите получил собственник.

Таким образом, прочность залогового права и идеология защиты кредитора теснейшим образом связаны между собой. Именно поэтому в пограничных ситуациях, когда в основании залога есть какой-то порок, но этот порок "исцеляется" последующими обстоятельствами дела (например, залогодатель стал собственником, собственник дал согласие на уже состоявшийся залог своей вещи и т.п.), разрешение коллизии интересов собственника и залогодержателя должно осуществляться в пользу залогодержателя.

Любопытно, что описанная концепция защиты добросовестного залогодержателя не является новеллой в полном смысле этого слова. Так, еще в 2011 - 2012 гг. Президиум ВАС РФ начал формировать практику, направленную как на защиту добросовестного залогодержателя <1> от собственников, так и на защиту собственников, в случае если заложенное имущество выбыло из владения собственника помимо его воли <2>.

--------------------------------

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11, от 7 июня 2012 г. N 16513/11. <2> Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. N 9555/11.

5. Содержание договора залога: обеспеченный долг

Один из существенных недостатков прежнего регулирования залога заключался в том, что законодатель выдвигал крайне жесткий стандарт описания (спецификации) обеспеченного долга. Так, в соответствии с прежней редакцией ст. 339 ГК РФ в договоре залога должны быть указаны "существо, размер и срок обязательства, обеспеченного залогом".

К сожалению, суды применяли данную норму слишком буквально, полагая, что малейшее отступление от этих правил и неясность положений условий договора залога об обеспеченном долге влекут признание договора незаключенным.

Высшие суды попытались исправить ситуацию, толкуя норму ограничительно: в п. 43 Постановления Пленума ВС РФ N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской федерации" (далее - Постановление N 6/8) было признано, что "В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в

договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия" <1>.

--------------------------------

<1> Однако в Постановлении Пленума ВАС РФ N 10 (п. 13) содержалась правовая позиция, которая во многом снижала прогрессивный подход комментируемого разъяснения: если в договоре не описан размер и (или) порядок уплаты процентов за пользование кредитом, это означает ограничение обеспечиваемых залогом требований суммой основного долга.

По всей видимости, логика высших судов была следующая: положения ст. 339 ГК РФ призваны защитить право залогодателя достоверно знать, какой именно долг обеспечен залогом. Однако, по мысли судов, это необходимо лишь в случаях, когда залогодатель не является должником в обеспеченном обязательстве, ведь в ином случае залогодатель-должник не может не знать, сколько он должен кредитору. И именно поэтому в п. 43 Постановления N 6/8 содержится довольно элегантное решение проблемы избыточной жесткости нормы п. 1 ст. 339 ГК РФ: стандарт описания обеспеченного долга считается соблюденным, если в договоре залога указано, что он обеспечит возврат долга по договору, скажем, кредита номер такой-то от такой-то даты.

Однако еще раз хочу обратить внимание на то, что данное решение касается лишь случая, когда залогодатель является должником по обеспеченному долгу; если же залогодатель является третьим лицом, то такой смягченный стандарт описания обеспеченного долга применяться не должен. Кажется, не в последнюю очередь такое решение было связано с желанием защитить залогодателя - третье лицо от возможного сговора кредитора-залогодержателя и должника, которые (теоретически) могли бы вступить в сговор против залогодателя и, подменив подлинный текст договора и указав в новом тексте другую, значительно большую сумму долга, тем самым резко ухудшить положение залогодателя - третьего лица. По всей видимости, для того, чтобы исключить случаи такого рода злоупотреблений, и было признано, что снижение стандарта описания обеспеченного долга возможно лишь для залога, заключенного самим должником. В иных случаях следует подробно описывать обеспеченное обязательство, чтобы для залогодателя - третьего лица сумма обеспеченного долга не стала неожиданностью.

Однако такое рассуждение и предположение о возможном сговоре кредитора и должника против залогодателя хотя и имеют право на существование, тем не менее являются скорее гипотетическими, чем имеющими серьезное основание в реальной жизни. Ведь не секрет, что фигура третьего лица, предоставляющего обеспечение, появляется только потому, что оно (третье лицо), будучи связанным с должником какого-либо рода отношениями (в первую очередь корпоративными), предоставляет обеспечение по этому долгу, в связи с чем вероятность сговора кредитора и должника против залогодателя настолько мала (у должника для этого нет никакого стимула, так как залогодатель - это всегда аффилированное с ним лицо <1>), что ее можно игнорировать.

--------------------------------

<1> Случаи предоставления имущества в залог по долгам третьих лиц за вознаграждение хотя теоретически и возможны, но на практике не встречаются.

Следовательно, то ограничение смягченного стандарта описания долга, которое было выработано практикой, избыточно - от него можно было бы смело отказаться.

Именно это и было сделано в ходе третьего этапа реформы залогового права.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 339 ГК РФ "Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство". Каких-либо изъятий для случая залога, установленного лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству, в законе не указано.

Таким образом, законодатель пошел по пути смягчения стандарта спецификации обеспеченного долга в договоре залога даже дальше судебной практики.

Какое практическое значение имеет эта новелла?

Я могу указать на три существенных обстоятельства.

Во-первых, она снижает организационные издержки, связанные с заключением договора залога. Сторонам теперь нет необходимости детально расписывать в договоре условия обеспеченного обязательства. Попутно заметим, что возможность простого указания в договоре залога, что он обеспечивает возврат кредита, выданного должнику "по договору N ___ от "___" __________ 201_ г.", устраняет риск ошибок (опечаток), которые иногда влекли за собой признание условий об обеспеченном долге несогласованными, а договора залога - незаключенным.

Во-вторых, новые положения ст. 339 ГК РФ снижают для залогодержателя временные и административные издержки, связанные с изменением обеспеченного долга, отменяя необходимость вносить изменения в обеспечительную сделку (и самое главное - регистрировать соответствующие изменения). Так,

указания в договоре залога на то, что залог обеспечивает возврат кредита, выданного "по договору N ___ от "___" _________ 201_ г. (с учетом всех возможных изменений и дополнений) в сумме, не превышающей ___, с процентами не свыше ___ и сроком возврата не позднее ____", достаточно для того, чтобы любые изменения обеспеченного обязательства в указанных пределах считались также обеспеченными залогом без внесения каких-либо изменений в реестры, в которых был зарегистрирован первоначальный залог. В этом случае, как мне представляется, интересы всех третьих лиц в достаточной степени будут защищены тем, что из реестра может быть получена информация о максимально возможном обременении имущества, сверх суммы которого кредитор уже не сможет требовать извлечения из предмета залога обещанной ему стоимости вещи.

В-третьих, возможность указания обеспеченного долга более общим образом защищает залогодержателя от некоторых существенных юридических рисков, в частности рисков признания договора залога незаключенным в связи с недостаточной (по мнению суда) детализацией обеспеченного требования (тогда как такое описание отвечает потребностям конкретной сделки).

Однако для случаев, когда залогодатель является субъектом предпринимательской деятельности, законодатель пошел еще дальше и ввел конструкцию, которую условно можно обозначить как "залог по всем долгам с максимальной суммой": "В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы" (абзац первый п. 2 ст. 339 ГК РФ). Легко заметить, что в этом случае требование законодателя к стандарту описания обеспеченного долга снижается еще сильнее: достаточно указания на то, что все (или, разумеется, часть (например, все требования из всех договоров аренды)) обязательства должника перед кредитором будут считаться обеспеченными залогом. Интересы других кредиторов залогодателя в данном случае также защищены, ведь обязательным условием залога по всем долгам является максимальная сумма обременения. Это означает, что кредиторы смогут во всяком случае рассчитывать на ценность имущества в размере, превышающем указанную сумму.

Любопытным является вопрос о том, что произойдет с залогом по всем долгам в случае, если после установления залога и, соответственно, по прошествии некоторого периода времени, в течение которого между кредитором и должником существовали долговые отношения, все обязательства должника будут прекращены, а потом возникнут вновь. Будут ли они считаться обеспеченными залогом или же залог будет считаться прекращенным на основании подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ? Мне представляется, что верным является предположение о сохранении залога до истечения срока, на который он был установлен (если такой срок имеется в договоре залога), либо в течение двух лет с момента установления залога (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Разумеется, любое иное решение может быть согласовано сторонами в договоре залога.

Очевидно, что сохранение залога в качестве вечного обременения вряд ли верно, потому что не бывает вечных обязательств (а обеспечение все-таки является доминирующим элементом этого правового института).

В целом значительное повышение гибкости законодательных требований к описанию обеспеченных обязательств в конечном счете влечет за собой предоставление сторонам обеспечительных сделок свободы в установлении такого обеспечения и в таком объеме, в котором они (стороны) хотели бы видеть.

6. Содержание договора залога: предмет залога. Принцип эластичности

Довольно интересные и небесполезные для практики изменения залоговое право претерпело в части регулирования различных нетипичных ситуаций, связанных с предметом залога.

Первое, что обращает на себя внимание, - это резкое снижение стандарта описания предмета залога в договоре залога, залогодателем по которому является субъект предпринимательской деятельности. Так, в соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 339 ГК РФ "...предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида" <1>.

--------------------------------

<1> Норма вступила в силу с 1 января 2015 г. (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 367-ФЗ).

В целом эта норма направлена на усиление значения воли сторон залоговых сделок в части такого описания предмета обеспечения, которое им представляется необходимым для данной конкретной сделки. Хотя понятно и то, что залог, являясь вещным правом, подчиняется требованию спецификации (обособления) предмета этого права с той или иной степенью детальности; совсем уж абстрактным описание предмета залога

быть не может.

Однако современная российская практика свидетельствует о том, что любые малейшие дефекты либо двусмысленности в описании предмета залога приводили к тому, что залог вообще признавался невозникшим. Это все наносило серьезный удар по прочности залога как обеспечения обязательств.

Также из данной нормы можно сделать вывод о том, что отечественный правопорядок признал такую форму обеспечения, которую можно условно обозначить как "тотальный залог", т.е. залог всего (или части) имущества залогодателя.

Обеспечительная конструкция, которая позволяет закладывать имущество без спецификации предмета залога, путем указания на имущественную массу, принадлежащую установившему залог лицу, уже имеется в нашем залоговом праве: это залог товаров в обороте (ср. ст. 357 ГК РФ). Однако тотальный залог и залог товаров в обороте не следует смешивать. Дело в том, что при залоге товаров в обороте имущество, которое составляет обеспечение, освобождается от обременения при выбытии из заложенной товарной массы (п. 2 ст. 357 ГК РФ). При тотальном залоге эффект освобождения имущества, которое было заложено и отчуждено залогодателем, не наступает, и оно поступает в собственность приобретателя обремененным. Это объясняется тем, что для тотального залога законодатель не делает исключения из правил о следовании залога при отчуждении; отсутствует соответствующее указание и в ст. 352 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения залога <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, залогодержатель и залогодатель вправе при установлении тотального залога определить иной режим: например, при продаже определенного имущества залог будет прекращаться.

Тотальный залог отчасти напоминает известную обеспечительную конструкцию floating charge (плавающее обеспечение), которая получила широкое распространение в западных юрисдикциях. Однако различия между тотальным залогом и плавающим обеспечением довольно серьезные.

Во-первых, плавающее обеспечение как обременение проявляет себя не с момента установления, а с так называемого момента кристаллизации, который наступает по общему правилу при просрочке должника. В случае с тотальным залогом идея совсем другая: с момента установления залога имущество считается обремененным.

Во-вторых, плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приоритета кредитору, выговорившему себе такое обеспечение. Так, если на отдельное имущество будет впоследствии установлено фиксированное обеспечение (fixed charge), то оно, даже будучи более поздним по времени, будет иметь приоритет над более ранним плавающим обеспечением. Ничего похожего при тотальном залоге не наблюдается: правила о залоговом старшинстве не знают исключений для тотального залога <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее о конструкции floating charge, например: Butter M. Recognition of English Fixed and Floating Charges in German Insolvency Proceedings under the New European Regulation on Insolvency Proceedings // Journal of Corporate Law Studies. 2002. Vol. 2. P. 213; Ferran E. Floating Charges: The Nature of the Security // The Cambridge Law Journal. 1988. Vol. 47. Issue 2; Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. Vol. 23. Issue 6; Worthington S. Floating Charges: An Alternative Theory // The Cambridge Law Journal. 1994. Vol. 53. Issue 1.

Тотальный залог, будучи зарегистрированным в реестре, имеет эффект против третьих лиц - кредиторов залогодателя, предоставляя залогодержателю приоритет при удовлетворении его требований из стоимости всего (либо части) имущества залогодателя, и при приобретении третьими лицами имущества залогодателя, установившего тотальный залог. Это связано с тем, что всякое третье лицо может получить информацию о том, что его контрагент установил залог на все свое имущество из нотариального реестра уведомлений о залоге <1>; поэтому всякий приобретатель от залогодателя должен рассматриваться как знающий о том, что он приобретает заложенное имущество. Следовательно, залог будет сохраняться. В связи с этим тотальный залог легко представить себе в виде некоего "купола", который как бы опускается на имущество залогодателя, и все активы, которые попали либо попадут под этот "купол", автоматически обременяются залогом; из-под этого "купола" они также выходят обремененными.

--------------------------------

<1> Об этом см. ниже.

Мне, однако, представляется, что такое решение законодателя, не знающее исключений, является слишком жестким и не учитывающим реалии совершения некоторых сделок, в первую очередь гражданами-потребителями. Разумеется, и они имеют возможность ознакомиться с реестром уведомлений о залоге при заключении сделок по приобретению дорогостоящей <1> мебели, техники и т.п. Однако вряд ли можно всерьез представить себе, что потребители будут делать это. И дело здесь даже не столько в том, что

потребитель - сторона, обладающая слабой переговорной позицией, сколько в том, что в стандарт потребительского поведения, предшествующего заключению сделки, никогда не входило (и, думаю, никогда не будет входить) изучение каких-либо сторонних информационных ресурсов. Потребители черпают всю информацию, имеющую отношение к сделке, от своего контрагента. Более того, жестко регулируемые информационные обязанности продавца по отношению к потребителю - один из фундаментальных, основополагающих принципов потребительского права, составляющих его стержень. Невозможно представить себе, чтобы в обязанность продавца не входило бы предоставление покупателю-потребителю информации о том, что он приобретает заложенную вещь. В связи с этим, как представляется, обычно доверие покупателя к информации о товаре, предоставляемой продавцом, столь велико, что представить себе потребителя, осуществляющего независимый поиск информации об обременениях, просто невозможно.

--------------------------------

<1> Очевидно, что описываемая проблема будет иметь место лишь в случае приобретения дорогостоящего движимого имущества. Издержки залогодержателя по поиску приобретателей и обращению взыскания на имущество незначительной стоимости будут слишком велики, что делает саму процедуру обращения взыскания маловероятной.

Я убежден, что, несмотря на то что законодатель не сделал изъятие из действия тотального залога для граждан-потребителей, суды самостоятельно выработают защиту покупателей заложенного имущества в описанной ситуации <1>.

--------------------------------

<1> Что, собственно, один раз уже произошло (ср. п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 по вопросу о защите добросовестного покупателя заложенного имущества).

Разумеется, тотальный залог, даже будучи зарегистрированным в нотариальном реестре уведомлений о залоге, не может породить залоговые права в случаях, когда для возникновения залога требуется особая, правоустанавливающая регистрация (например, ипотека, залог ценных бумаги и т.п. (см. об этом ниже)). Это связано с тем, что для такого рода залогов требуется спецификация заложенного имущества (описание заложенной недвижимой вещи и т.д.), чего, разумеется, нет и не может быть при тотальном залоге. Поэтому, например, даже будучи представленным в орган по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, такой договор не может стать основанием для государственной регистрации ипотеки.

Второй довольно серьезной новеллой в нормах, регулирующих предмет залога, является признание законодателем за залогом такого качества, которое мне представляется удачным обозначить как "эластичность залога".

Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи с тем, что залог - это право на ценность заложенного имущества, как бы ни изменялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или юридический заменитель этой ценности. Отчасти идея эластичности предмета залога уже была реализована в некоторых нормах залогового законодательства и в судебной практике; в ходе реформы эта идея получила свое завершение.

Поясню сказанное на примере.

Представим себе, что заложенный земельный участок был изъят для государственных нужд и у публичного образования возникла обязанность по выплате компенсации. В силу принципа эластичности залог как обременение автоматически перейдет на эту компенсацию. Более того, в соответствии с п. 2 ст. 334 ГК РФ у залогодержателя есть право напрямую требовать выплаты указанной денежной суммы в свою пользу. Другой пример: заложенный автомобиль погиб, и страховая компания должна выплатить страховое возмещение. У залогодержателя также возникают залоговое право в отношении соответствующей денежной суммы и право требовать от страховщика прямой выплаты этой суммы в свою пользу. Третий пример, в котором будет действовать принцип эластичности: было заложено право требовать передачи нежилого помещения, возникшее из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи (инвестиционного контракта). Застройщик исполнил обязательство перед залогодателем и передал ему в собственность помещение. Оно будет считаться находящимся в залоге у залогодержателя права, так как последнее прекратилось в связи с надлежащим исполнением, а его экономическим "заменителем" стало данное помещение; поэтому залог должен автоматически обременить эту новую ценность.

Могут быть приведены примеры и другого рода, в которых "заменитель" заложенной ценности появляется вследствие фактических действий залогодателя - изменения (и юридического, и физического) заложенной вещи. К числу таких примеров можно отнести изменение земельного участка (раздел, соединение и пр.), раздел здания на помещения и, напротив, соединение совокупности помещений в одно здание, переработку движимой вещи, реконструкцию недвижимой вещи и пр. Во всех перечисленных случаях залог будет сохраняться, обременяя физический "заменитель" первоначального залога (ср. п. 2 ст. 334, п. 2 ст. 345 ГК РФ).