вкладчиков банков и т.п.)). Эти балансы обнаруживают себя в законодательстве о банкротстве. На мой взгляд, было бы разумно, если бы эти балансы проявляли себя и в случае с обеспечением требований кредитора путем ареста. Представляется, что отсылка к залоговому праву позволяет теперь решить и эту проблему.

Наконец, квалификация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ничтожность всего того, что сделано вопреки аресту). Однако если мы соглашаемся с тем, что арест - это своеобразный "судебный" залог, то нет никаких препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требованию незалогового кредитора. В этом случае арест будет последующим залогом, обладатель которого должен в случае неисполнения по старшему залогу присоединиться к старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания и реализации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, видимо, и "судебный") должен прекратиться, так как младший залоговый кредитор не может умалять требований старшего кредитора. А это, очевидно, имеет место, если признать, что младший залог (в моем примере - "судебный") сохранится и будет "обременять" продаваемое старшим залогодержателем имущество.

Разумеется, если арест - это "судебный" залог, то должны применяться и доктрины залогового права, связанные с защитой лица, которое приобрело имущество, не зная и не имея возможности знать о "судебном" залоге (аресте). Собственно, это и написано в п. 2 ст. 174.1 ГК РФ (кредитор, добившийся ареста, сохраняет "права, обеспеченные арестом" и при отчуждении арестованного имущества третьему лицу, "за исключением случаев, если приобретатель имущества не знал и не должен был знать о запрете").

Интересен также вопрос об аресте чужой вещи. По идее, вследствие доктрины защиты добросовестного залогодержателя (абзацы второй и третий п. 2 ст. 335 ГК РФ) обеспечение в пользу кредитора, который не знал и не мог знать о том, что вещь чужая (и она не выбыла от собственника против воли, например находилась в аренде у должника, и он не раскрыл этот факт при наложении ареста), должно сохраниться.

Кроме того, заслуживает внимания и проблема публичности такого рода "обременений" (разнообразных арестов) в контексте реформы законодательства о регистрации уведомлений о залоге движимости (об этом см. ниже).

3.Система законодательства, регулирующего залог

Спринятием новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ система российского права, регулирующего залог, приобрела наконец определенную стройность.

Итак, основная масса норм, регулирующих залог, теперь сосредоточена в названном параграфе ГК РФ. Любопытно, что по своей структуре новая редакция § 3 гл. 23 ГК РФ в некотором смысле представляет собой "мини-кодекс", так как он состоит теперь из подпараграфа 1 "Общие положения", являющегося своеобразной общей частью залогового права, и подпараграфа 2 "Отдельные виды залога", представляющего собой что-то вроде особенной части залогового права.

В связи с принятием новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ наконец-то был окончательно отменен старый Закон

озалоге 1992 г. история конкуренции Закона о залоге 1992 г. и положений ГК РФ о залоге насчитывает уже почти два десятилетия. Дело в том, что при принятии ГК РФ Закон о залоге 1992 г. не был формально признан утратившим силу; фактически в этом ключе высказался один из высших судов уже в 1998 г. <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

Однако сложность заключалась в том, что хотя во многом нормы Закона о залоге 1992 г. de facto дублировали регулирующие залог нормы ГК РФ, тем не менее определенные различия в правилах ГК РФ и Закона о залоге 1992 г. все же имелись. Следовательно, для определения того, применяется ли норма Закона о залоге 1992 г., практикующим юристам требовалось каждый раз отдельно выяснять, нет ли противоречия между ней и ГК РФ, что вносило определенную неясность в вопрос о нормативном регулировании залога. Кроме того, следует также напомнить о том, что в Законе о залоге 1992 г. содержались нормы об особенностях залога такого объекта, как имущественные права, тогда как в ГК РФ соответствующие нормы вообще отсутствовали. Наконец, законодатель, начавший во второй половине 2000-х гг. активно вносить изменения в Закон о залоге 1992 г., окончательно смутил правоприменителей (ведь нельзя же всерьез относиться к закону как к de facto утратившему силу даже в части, если законодатель периодически правит текст этого законодательного акта!) <1>.

--------------------------------

<1> Например, на практике встречались даже такие рассуждения: коль скоро законодатель вносит

поправки в текст Закона о залоге 1992 г., это означает, что все его нормы следует рассматривать как действующие, в том числе и нормы о регистрации залогов автотранспортных средств в ГИБДД, а также о нотариальной форме залога железнодорожных вагонов, морских и речных судов. Однако этот подход судами поддержан не был (см., например, п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 10).

Окончательное решение проблемы соотношения действия норм Закона о залоге 1992 г. и норм залогового права ГК РФ предполагало перенесение всех востребованных на практике норм Закона о залоге 1992 г. в текст ГК РФ (это касается процедурных норм, регулирующих обращение взыскания на предмет залога и его реализацию, а также положений о залоге имущественных прав) и последующую отмену Закона о залоге 1992 г. Именно по этому пути и пошел законодатель, установив, что Закон о залоге 1992 г. утрачивает силу с 1 июля 2014 г.

Иначе законодатель относится к соотношению норм Федерального закона об ипотеке и норм ГК РФ о залоге. В соответствии с п. 4 ст. 334 ГК РФ к залогу недвижимости применяются специальные нормы ГК РФ о вещных правах (имеется в виду уже упомянутая мной гл. 20.4 проекта раздела "Вещное право", посвященная ипотеке), а также положения специального Закона об ипотеке.

Таким образом, сам ГК РФ допускает возможность существования специальных норм, которые бы устанавливали правила, отличающиеся от общего регулирования залога <1>. Каких-либо особых трудностей такое "двухуровневое" регулирование само по себе вызывать не должно.

--------------------------------

<1> Здесь, наверное, есть смысл напомнить, что особенность российского гражданского права заключается в том, что по общему правилу общий закон - ГК РФ - имеет большую силу, чем специальные законы. Эта идея, превращающая ГК РФ в своеобразную "экономическую конституцию", заложена в абзаце втором п. 2 ст. 3 ГК РФ ("Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу"). Судебная практика рассматривает эту норму не как "пожелание" разработчиков ГК РФ, обращенное к законодателям, а как норму прямого действия, позволяющую суду не применять положения специальных законов, если они не соответствуют ГК РФ (см., например, п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий").

Однако в ГК РФ все же заложена опция, допускающая существование специальных законов в сфере гражданского права: это случаи, когда в норме ГК РФ прямо указывается на то, что иное регулирование может быть установлено законом.

Однако реформа залогового права породила довольно серьезную проблему соотношения старых норм Федерального закона об ипотеке и новых норм ГК РФ, регулирующих залог.

Дело в том, что изменение залогового права предполагало последовательное изменение сначала норм ГК РФ о залоге, а затем специального регулирования залога недвижимости. (Собственно, изменение Федерального закона об ипотеке (в смысле его модернизации) назрело достаточно давно; сейчас он скорее похож на лоскутное одеяло, за которым не видно центральной идеи.) В целом, наверное, с учетом реалий российского нормотворчества - это здравый подход. Однако есть одно но - то самое предпочтение, которое ГК РФ отдает в регулировании залога специальному Закону об ипотеке.

Одна из тенденций нового залогового права - это его радикальная деформализация. Она выражается в резком ослаблении требований к формальному содержанию договора залога. Другие тенденции - учет добросовестности залогодержателя, покупателя заложенного имущества и т.п. - также нашли свое отражение в тексте новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ.

Однако все эти прекрасные порывы законодатель реализовал пока только в ГК РФ - Федеральный закон об ипотеке изменениям еще не подвергался. Многие действующие нормы Федерального закона об ипотеке (о том, что в договоре залога должно содержаться подробное описание обеспеченного долга, должна быть указана залоговая стоимость, о том, что последующую ипотеку можно запретить договором, что добросовестность залогодержателя вроде учитывается при обсуждении залога, установленного несобственником) содержат регулирование, которое резко расходится с тем, что с 1 июля 2014 г. стало действующим общим залоговым правом.

В связи с этим возник такой вопрос: как следует разрешать казусы в сфере залога недвижимости, в которых на основе норм ГК РФ было бы одно решение, а на основе норм Федерального закона об ипотеке - другое?

Формальный подход заключается в том, что старые нормы Федерального закона об ипотеке должны применяться как "иное, установленное законом" (абзац второй п. 4 ст. 334 ГК РФ) и потому новые правила о залоге на ипотеку не будут распространяться, пока законодатель не поменяет Федеральный закон об ипотеке.

Однако меня в этом формальном подходе смущает следующее. Все-таки lex specialis - это случай, когда законодатель осознанно вводит регулирование, отличающееся от общего. А нормы Федерального закона об

ипотеке, которые я упомянул, в свое время были просто дословно скопированы в него из... прежней редакции § 3 гл. 23 ГК РФ. Эти нормы Федерального закона об ипотеке никогда не задумывались законодателем как lex specialis, они стали таковыми... случайно!

Но возможно ли тогда в принципе квалифицировать их как lex specialis? На мой взгляд, история этих норм сама по себе достаточна для того, чтобы не рассматривать их как, если угодно, "осознанно специальные". Да, они отличаются от норм действующего ГК РФ, но не потому, что они именно так и задумывались когда-то законодателем ввиду того, что общее регулирование для каких-то отдельных случаев непригодно. Вряд ли, например, можно всерьез исходить из того, что разработчики Федерального закона об ипотеке в 1996 - 1997 гг. предполагали, что в 2014 г. произойдет реформа залогового права, и заранее создали особые правила для ипотеки. Это по меньшей мере нелепо...

Мне представляется, что коллизию норм ГК РФ и Федерального закона об ипотеке надо решать на основе другого правила разрешения конфликта законов (который, кстати, ничем не "слабее" уже упомянутого принципа lex specialis <1>): lex posterior derogat priori. Нормы § 3 гл. 23 ГК РФ, как более поздний закон, должны считаться имеющими большую силу, чем соответствующие правила Федерального закона об ипотеке. В этом случае новые, более "продвинутые", более "прокредиторские" правила данного параграфа будут превалировать над нормами Федерального закона об ипотеке. По всей видимости, впредь до принятия новой редакции Федерального закона об ипотеке эта коллизия должна разрешаться именно таким образом.

--------------------------------

<1> Хотя взаимное соотношение принципов lex posteriori и lex specialis до сих пор точно не установлено, что в некотором смысле затрудняет их эффективное применение (см.: Kieninger E.-M., Linhart K. German Report // European Review of Private Law. 2012. Vol. 20. Issue 1. P. 109 - 110; Lindroos A. Addressing Norm Conflicts in a Fragmented Legal System: The Doctrine of Lex Specialis // Nordic Journal of International Law. 2005. Vol. 74. P. 27, 41). Скорее всего, правоприменителю следует при выборе принципа толкования полагаться на свое интерпретационное чутье.

4. Залогодатель. Последствия установления залога несобственником

Новеллы ст. 335 ГК РФ являются откликом законодателя на судебную практику, которая, с одной стороны, крайне узко понимала фразу "Право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи" и практически всегда признавала договор залога недействительным в случае, если он был заключен несобственником <1>, а с другой стороны, игнорировала тот факт, что о неуправомоченности залогодателя на установление залогового права залогодержатель в значительном числе случаев не знал и не мог знать.

--------------------------------

<1> Что является серьезной ошибкой, возникшей вследствие неразличения договора залога как основания возникновения залогового права и собственно права залога (см. об этом выше).

В момент заключения договора залога залогодатель может и не иметь права собственности на закладываемое имущество. Это может быть связано с тем, что залогодатель еще не приобрел от отчуждателя собственность на ту вещь, которая будет находиться в залоге (например, залог партии товаров, которые еще не были переданы залогодателю продавцом). Другой возможный вариант, когда залогодатель не является собственником закладываемой вещи и это ни в коем случае не должно порочить договор залога, - это ситуация, когда залогодатель должен стать собственником вещи по правилам о первоначальном приобретении вещей (например, вследствие создания или переработки), но соответствующий юридический факт еще не наступил (например, залогодатель-застройщик еще не достроил здание, которое будет в будущем предметом залога). В описанных случаях следует считать, что договор залога заключен, он не является недействительным, он не может рассматриваться как предварительный договор. Такой договор (договор залога будущей вещи) порождает только обязательства залогодателя: обязательство передать вещь в залог по мере поступления ее в собственность залогодателя и подразумеваемое обязательство залогодателя приложить необходимые и достаточные усилия для того, чтобы приобрести право собственности на вещи, подлежащие обременению залогом. Помимо этого в таком договоре может быть масса других обязательств, связанных с инспекционными возможностями залогодержателя (который является управомоченной стороной-кредитором по обязательствам, возникшим из договора залога будущей вещи), обязанностью застраховать риски, связанные с будущей вещью, обязанностью раскрывать ту или иную информацию кредитору. В конце концов в этом же договоре может быть установлено, что нарушение обязательств по нему является основанием для досрочного истребования кредита, в обеспечение которого был заключен договор залога будущей вещи.

Однако все эти соображения судами зачастую игнорировались, и договоры залога, в которых был предусмотрен залог имущества, которое будет приобретено залогодателем в будущем, признавались ими недействительными. Теперь же эта практика должна уйти в прошлое.

Определенную сложность составляет вопрос о возможности залога будущей недвижимой вещи. Дело в том, что до недавнего времени договор ипотеки подлежал государственной регистрации; при этом государственной регистрации также подлежала ипотека как обременение недвижимого имущества. Смысл в удвоенной государственной регистрации ипотеки в действительности отсутствует, так как объем правовой экспертизы при регистрации договора и при регистрации права одинаковый. По сути, осуществляя государственную регистрацию и договора ипотеки, и ипотеки как вещного права, органы регистрации выполняли двойную работу.

Однако это удвоение не является безобидным, как может показаться на первый взгляд. Дело в том, что в Федеральном законе об ипотеке содержится довольно жесткое регулирование последствий отсутствия государственной регистрации договора ипотеки: в этом случае договор признается ничтожным. Следовательно, даже на уровне судебной практики не было никакой возможности применить, скажем, доктрину непротивопоставимости незарегистрированного договора, которая бы позволила признать договор имеющим юридические последствия для его сторон и в отсутствие его государственной регистрации <1>.

--------------------------------

<1> Именно в таком ключе ВАС РФ был решен вопрос с отсутствием государственной регистрации договора аренды: такой договор не является незаключенным или недействительным, он связывает лишь стороны, его подписавшие; эффект непротивопоставимости заключается в том, что права арендатора по незарегистрированному договору не могут быть противопоставлены третьим лицам.

При этом сам принцип пообъектной организации Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) и нормативные акты, регулирующие порядок его ведения, подразумевают, что государственная регистрация сделок осуществляется путем внесения соответствующих записей в раздел реестра, который соответствует той вещи, с которой совершается подлежащая регистрации сделка. Однако если закладываемая недвижимая вещь является "будущей", это означает, что либо соответствующий раздел в ЕГРП вообще не открыт (вещь еще не построена), либо вещь принадлежит другому лицу и внесение записи в раздел без согласия этого лица просто невозможно. Получается, что требование государственной регистрации договора ипотеки de facto блокировало возможность заключения договоров ипотеки будущей недвижимой вещи.

Однако потребность в такого рода сделках ощущалась практикой. Достаточно представить себе ситуацию, когда заемщик ведет переговоры с банком об открытии кредитной линии, однако серьезное обеспечение в виде недвижимости он пока предоставить банку не может (так как соответствующие здания не достроены или третьими лицами еще не завершена процедура передачи залогодателю этих зданий в собственность). Между тем банк согласен открыть кредитную линию под личное обеспечение бенефициаров бизнеса (например, поручительство) с условием, что через какое-то время будет предоставлено обеспечение в виде ипотеки. До недавнего времени такие договоренности могли либо быть облечены в форму предварительного договора, либо существовать в виде "джентльменских соглашений". Понятно, что юридический эффект и первого, и вторых - довольно скромный <1>.

--------------------------------

<1> Причем, неясно, в каком случае он скромнее, так как предварительный договор по российскому праву зарекомендовал себя как "мертвому припарка". Это связано в первую очередь с совершенно неудовлетворительным состоянием нормы АПК РФ о решениях суда по иску о заключении договора. При буквальном ее толковании выходит, что для того, чтобы договор, о заключении которого было вынесено решение суда, считался заключенным, требуется добрая воля проигравшей стороны в виде подписания договора; понятно, что при отсутствии такой доброй воли исполнительное производство в отношении ответчика было бы совершенно неперспективным. ВАС РФ пытался исправить ситуацию, истолковав норму АПК РФ contra legem и признав, что договор считается заключенным с момента вступления в силу решения суда о понуждении к заключению договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N 4408/11), но неочевидно, что этот подход получил широкое распространение на практике.

Однако с 1 июля 2014 г. требование государственной регистрации договора ипотеки отменено, а сам договор считается заключенным с момента достижения его сторонами согласия по всем существенным условиям договора в виде единого письменного документа. Таким образом, волеизъявление сторон, направленное на установление залога будущей недвижимой вещи, в настоящее время не имеет каких-либо серьезных юридических препятствий.

Тем не менее следует четко понимать, что возникновение залогового права - ипотеки - из договора ипотеки будущей недвижимой вещи возможно лишь в случае, если право собственности залогодателя на соответствующее имущество будет зарегистрировано и обременено ипотекой, возникшей из заключенного ранее залогодателем и залогодержателем договора ипотеки.

Еще одна интересная новелла ст. 335 ГК РФ - это установление правила о том, что к отношениям между

должником, залогодателем - третьим лицом и залогодержателем-кредитором подлежат применению правила ст. 364 - 367 ГК РФ, регулирующие отношения должника, кредитора и поручителя.

С чем была связана необходимость таких новелл? В российской договорной практике залог, предоставленный не самим должником, а третьим лицом - залогодателем, является весьма и весьма распространенным случаем. Это связано не в последнюю очередь с тем, что отечественные стратегии корпоративного управления исходят из стремления как можно в большей степени минимизировать риски компании, связанные с обращением взыскания на активы. К этому участников оборота подталкивает необыкновенная легкость создания юридических лиц, которая в России граничит с полной "корпоративной безответственностью". Тем самым коммерсанты в полной мере освоили технологию создания "операционных компаний", которые участвуют в договорных отношениях и в полной мере подставляют себя под риски договорной, деликтной, публично-правовой ответственности и т.п., а также "компаний - держателей активов", которые не участвуют в деловом обороте и функция которых заключается лишь в том, чтобы владеть недвижимостью, ценными бумагами, патентами и другими ценными активами бизнес-группы.

Понятно, что такое разделение активов и потенциальных долгов не очень хорошо сказывается не только на исполнимости судебных актов о взыскании долгов <1>, но и на деловом климате в целом: и без того невысокий градус доверия кредиторов к должникам снижается еще сильнее.

--------------------------------

<1> В отсутствие должным образом сформулированной доктрины "прокалывания корпоративной вуали", позволяющей судам рассматривать формально самостоятельные юридические лица как одно целое, и правил о банкротстве группы юридических лиц взыскание долгов превращается для кредитора в соревнование, которое сродни бегу с препятствиями; финал этого соревнования, как правило, оказывается печальным для кредитора: по статистике, порядка трех четвертей исполнительных листов, выданных судами, остаются без реального исполнения.

Однако эта проблема затрагивает лишь недобровольных кредиторов (кредиторов по деликтным требованиям, публичные органы, работников юридического лица) и добровольных кредиторов, которые не обладают серьезными переговорными возможностями. Банки же, будучи, пожалуй, самыми сильными переговорщиками в современной экономике, крепко сидящей на "кредитной игле", эту проблему успешно решают, выдвигая требование о предоставлении надежного обеспечения, в первую очередь - залога дорогостоящих и ликвидных активов (недвижимости, ликвидных ценных бумаг и пр.). Именно такая жесткая переговорная позиция и позволяет, как правило, затянуть в кредитную сделку в качестве обеспечителя ту самую компанию, держащую активы бизнес-группы, кредитующейся в банке.

Так появляется фигура залогодателя - третьего лица, не являющегося должником по обеспеченному обязательству <1>. Одновременно с этим возникает много довольно интересных юридических вопросов. Например, представим, что залогодержатель предъявляет к залогодателю иск об обращении взыскания на заложенное имущество; должник же привлекается для участия в деле в качестве третьего лица. Однако требование по возврату кредита, которое было обеспечено залогом, является задавненным. Возникает вопрос: может ли залогодатель - третье лицо (в материальном смысле) ссылаться на то, что исковая давность истекла и в иске залогодержателю следует отказать? С одной стороны, это мог бы заявить должник, но он, напомню, участвует в деле в качестве третьего лица <2>, т.е. заявление о давности им сделано быть не может.

--------------------------------

<1> Теоретически возможны и иные случаи появления залогодателя - третьего лица. Например, залогодатель - дебитор должника по обеспеченному долгу, и ему в принципе все равно, каким образом гасить долг: или платежом своему кредитору, или же платежом кредитору своего кредитора (хотя, надо признаться, такое основание выдачи обеспечения, как наличные долговые отношения между должником и обеспечителем, скорее присуще поручительству). Или же, возможно, выдача залогов за третьих лиц является бизнесом для залогодателя, который взимает за это с должников, обязательства которых он обеспечивает, некоторое вознаграждение (однако это основание является скорее чисто теоретическим; мне за 18 лет юридической практики ни разу не попадались такие залогодатели). Возможны, впрочем, и иные основания для выдачи залога третьим лицом, лежащие в плоскости человеческих отношений: дружба, любовь, желание оказать поддержку и пр. Но эти случаи вряд ли могут оцениваться с точки зрения права...

<2> Привлечение должника к участию в таком деле в качестве ответчика не является обязательным.

Другая ситуация. Представим себе, что в фабуле дела об обращении взыскания на залог, предоставленный третьим лицом, есть следующее обстоятельство: должник заявил о зачете против требования кредитора, кредитор же в свою очередь считает, что зачет по каким-то причинам не состоялся. Может ли залогодатель выдвинуть против требования об обращении взыскания возражения, которые, вообще-то, принадлежат должнику?

Должен ли должник, исполнивший обязательство, сообщать об этом залогодателю? Каковы последствия

такого несообщения? Что происходит с залогом, если залогодержатель в течение длительного времени не предъявляет иск об обращении взыскания по долгу, а договор залога не содержит указания на срок действия залога? Прекращается ли залог при изменении обязательства, которое было обеспечено залогом, без согласия залогодателя? <1>

--------------------------------

<1> В связи с колоссальной остротой проблемы мне очень не хочется оставлять этот вопрос риторическим. Конечно же, залог не прекратится: залогодатель будет отвечать перед залогодержателем на первоначальных условиях обеспеченного обязательства (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 10). Содержащаяся в ст. 335 ГК РФ отсылка к п. 1 ст. 367 ГК РФ никоим образом не меняет решение проблемы, ведь эту норму о поручительстве следует применять к залогу в том виде, в каком ее толкует судебная практика: при изменении обязательства поручительство сохраняется на первоначальных условиях обеспеченного обязательства. Разумеется, и поручитель (а следовательно, и залогодатель) может заранее договориться с кредитором о том, что при изменении обеспеченного долга будет увеличиваться (в определенных соглашением пределах) и размер обеспечения (Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. N 6977/11; Определение ВС РФ от 13 сентября 2011 г. N 39-В11-5; п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42; см. подробнее: Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам поручительства и банковской гарантии: Комментарий к Постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" и от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". М.: Статут, 2013).

Таким образом, включенная теперь в текст залогового законодательства отсылка к нормам о поручительстве не влияет на разрешение проблемы сохранения обеспечения при изменении обеспеченного обязательства.

Ответы на эти и другие многочисленные вопросы об отношениях внутри треугольника "кредитор - должник - обеспечитель" можно без труда обнаружить в положениях ст. 364 - 367 ГК РФ, регулирующих поручительство. В общем, как мне представляется, в этом юридическом приеме, использованном законодателем, нет ничего необычного или сверхъестественного: между залогом и поручительством нет особой разницы ни с содержательной, ни с экономической точек зрения. Разница лишь в двух моментах: 1) поручитель отвечает перед кредитором всей своей имущественной массой (за исключением случая, если поручитель выговорил ограничение объема ответственности), а залогодатель - третье лицо - только в пределах стоимости заложенной вещи; 2) кредитор, требующий с обеспечителя сумму долга, будет иметь приоритет перед другими кредиторами залогодателя, но в отношениях с другими кредиторами поручителя он будет находиться в равном с ними положении.

Еще одна серьезнейшая и долгожданная новелла, содержащаяся в ст. 335 ГК РФ, - это введение в наше залоговое право фигуры добросовестного залогодержателя, т.е. лица, которое не знало и не должно было знать о том, что вещь закладывается несобственником <1>.

--------------------------------

<1> Установленное несобственником в пользу залогодержателя, знавшего об этом обстоятельстве, залоговое право (например, вор отдал в залог краденую вещь лицу, знавшему о том, что она краденая) не

принадлежит залогодателю; но в момент установления залогового права на соответствующие вещи (передачи их во владение залогодержателю, наложения знаков, регистрации залогов и т.п.) залогодержатель, действуя осмотрительно, должен полагать, что имущество уже принадлежит залогодателю.

Прежде всего требуется определить, а подлежит ли вообще защите право залога, установленное несобственником, имеются ли какие-нибудь веские политико-правовые соображения, по которым залогодержатель в подобной ситуации должен быть защищен?

Положительный ответ на этот вопрос может быть обоснован следующими доводами.

Во-первых, залог неразрывно связан с кредитом: подавляющее большинство залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа. Причем даже используемая п. 5 ст. 488 ГК РФ залоговая конструкция защиты интересов продавца имущества, проданного с отсрочкой или рассрочкой платежа, также на самом деле защищает кредит, только понимаемый в широком, экономическом смысле этого слова - как кредит, предоставляемый продавцом покупателю и выражающийся во временном разрыве между обменом предоставлениями по договору купли-продажи.

Риск невозврата кредита имеет серьезное (хотя, разумеется, непервостепенное) влияние на ставку процента по кредиту. То есть слабость или, напротив, прочность обеспечительных конструкций непосредственно