Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Дело в том, что разница между подробно описанной в нашем процессуальном законодательстве (АПК и ГПК) процедурой « признания и приведения в исполнение» и отсутствующей в нем процедурой « признания без приведения в исполнение» весьма тонкая, и без обращения к п. 1 ст. 35 Закона о МКА и ст. 10 Указа (который основательно забыт российскими юристами) вряд ли судьи сумеют ее прочувствовать.

Скорее всего, у рядового судьи, не являющегося экспертом в вопросах международного арбитража, не возникнет затруднений в том, чтобы применить правила Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (и нормы российского процессуального законодательства об их имплементации) к делу о собственно признании иностранного арбитражного решения – ведь, на первый взгляд, Конвенция регулирует оба этих вопроса303.

Сформулированный выше практический вывод подтверждается следующим примером из деятельности Арбитражного суда г. Москвы. В этот суд поступило заявление о возражении против автоматического признания иностранного судебного решения, обоснованное ссылками на ст. 10 Указа. После некоторых колебаний Арбитражный суд г. Москвы заявление вернул, не рассматривая его по существу, указав, что « в базе данных канцелярии Арбитражного суда г. Москвы отсутствует заявление о признании и приведении в исполнение» иностранного решения304, против которого были заявлены возражения, подразумевая, тем самым, что по этой причине возражать против его признания нет необходимости.

Таким образом, этот суд недвусмысленно дал понять, что считает, что любые иностранные судебные решения (эту логику вследствие конструкции Указа и главы 31 АПК можно распространить и на иностранные арбитражные решения)

могут быть признаны лишь после подачи заинтересованным лицом

303На самом деле, строго говоря, это не так. Правила Конвенции должны применяться для дел о признании иностранных арбитражных решений (не требующих исполнения), только если в законодательстве соответствующего государства не содержится механизма, более благоприятного для процедуры признания таких решений. В силу нормы п. 1 ст. VII Конвенции заинтересованная сторона вправе воспользоваться более выгодной для нее нормой национального законодательства, нежели нормы самой Конвенции. Нет сомнения в том, что нормы ст. 35 Закона о МКА и ст. 10 Указа являются более благоприятными для лица, в чью пользу вынесено арбитражное решение, не требующее приведения в исполнение, чем механизм, предусмотренный ст. III–V Конвенции. Но это все теоретические рассуждения, с которыми наши суды, насколько автору это известно, ни разу не применявшие ст. VII Конвенции, пока не сталкивались. Вообще, сама применимость ст. VII Конвенции по отношению к России до сих пор ни разу не упоминалась не только в судебных актах, но даже и в специальной литературе – считается, что в нашем законодательстве нет норм, более выгодных для иностранных арбитражных решений, нежели сама Конвенция.

304Письмо от 11 декабря 2006 г. № А40-АА-1461, не опубликовано, имеется в распоряжении автора, т.к. он представлял сторону в этом разбирательстве.

301

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

соответствующего заявления, но отнюдь не в « автоматическом» режиме,

следующем из внимательного академического анализа положений п. 1 ст. 35

Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 10 Указа.

Поэтому, скорее всего, российский государственный арбитражный суд все-

таки будет рассматривать заявление о признании в России иностранного арбитражного решения, не требующего приведения в исполнение, в порядке,

предусмотренном ст. IV Конвенции и главой 31 АПК – по крайней мере до того момента, пока Высший Арбитражный Суд не даст по этому поводу иных указаний.

При этом если возражения против признания решения без приведения в исполнение будут заявлены стороной, проигравшей арбитраж, то, скорее всего,

она будет ссылаться не на сугубо процессуальные проблемы, вытекающие из непростых для понимания суда норм п. 1 ст. 35 Закона о МКА и ст. 10 Указа, а на какие-либо основания, предусмотренные ст. V Конвенции (юрисдикционные и процессуальные нарушения в ходе арбитражного разбирательства, вопросы арбитрабильности и публичного порядка). Это следует из того, что если сторона,

проигравшая арбитраж, будет заявлять только проанализированные выше сугубо процессуальные возражения против возможности осуществления признания решения как самостоятельного процессуального действия, то она тем самым должна будет согласиться с тем, что решение становится обязательным автоматически в соответствии с положениями п. 1 ст. 35 Закона о МКА. В этом случае принятый в результате такого разбирательства судебный акт государственного арбитражного суда будет в любом случае выгоден для стороны,

выигравшей арбитраж: ведь если ответчик сам будет настаивать на обязательности решения и без его формального признания в силу применения норм Указа, то это будет отражено в судебном акте, и это именно такое судебное решение, к которому может стремиться в российских судах сторона, выигравшая арбитраж, в результате которого было вынесено declaratory award.

Полагаем, что разъяснение ВАС РФ о том, что иностранные арбитражные решения, не нуждающиеся в приведении в исполнение, должны признаваться

« автоматически» в силу п. 1 ст. 35 Закона о МКА, прояснило бы ситуацию и способствовало бы пониманию описанной выше проблемы со стороны судей,

особенно принимая во внимание, что сохранивший свою силу механизм ст. 10

Указа позволяет российским компаниям эффективно возражать против

302

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

« автоматического» признания иностранных арбитражных решений, вынесенных с грубыми процессуальными нарушениями.

В данном параграфе речь пока шла только об иностранных арбитражных решениях, не требующих приведения в исполнение. Теоретически возможно, что на территории России будет вынесено решение международного арбитража,

также не требующее приведения в исполнение (например, о признании права или о расторжении договора), т.е. не предполагающее взыскания денежных средств или исполнения в натуре. Хотя на практике автор с такими решениями пока не сталкивался, их принятие не исключено, поэтому вопрос заслуживает изучения.

Должно ли такое решение действовать « автоматически» в силу нормы п. 1

ст. 35 Закона о МКА, или все-таки для его применения требуется процедура,

предусмотренная §2 главы 30 АПК РФ 2002 г.? Исходя из текста Закона,

указывающего, что отдельное ходатайство в суд надо подавать только для его

приведения в исполнение (в контексте АПК – для выдачи исполнительного листа),

такое арбитражное решение должно действовать « автоматически». Любой другой ответ не только разошелся бы с текстом п. 1 ст. 35 Закона о МКА, но и означал бы возврат России к архаичному принципу « двойной экзекватуры», согласно которому арбитражное решение нуждалось в своем « подтверждении» со стороны государственного суда по месту его вынесения. АПК такой процедуры не предусмотрено – напротив, сторона, проигравшая арбитраж, должна самостоятельно обращаться в суд с целью оспаривания арбитражного решения,

для этого предусмотрена специальная процедура, описанная в § 1 главы 30 АПК.

В любом случае, Указ к решениям арбитражей, вынесенным на территории России, применяться не может, а вынесенные в нашей стране решения международных арбитражей в « признании» не нуждаются.

Контрольные вопросы к § 4.7 и § 4.8.

1. Как решается вопрос о подведомственности дел, связанных с приведением в исполнение и оспариванием арбитражного решения, вынесенного по спору, одной из сторон которого является физическое лицо, не зарегистрированное в качестве предпринимателя.

303

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

2. Нуждаются ли в формальном признании в российском государственном арбитражном суде иностранные арбитражные решения, не требующие приведения в исполнение.

§ 4.9.Участие прокурора в делах о приведении в исполнение и оспаривании решений третейских судов в рамках российской судебной системы

В § 1.9 уже затрагивался вопрос о том, распространяет ли арбитражная оговорка свое действие на прокурора, который по каким-либо причинам желает вступить в процесс, проходящий в российском государственном суде и связанный с международным арбитражем. Однако, это не единственный вопрос, который может вставать в связи с процессуальными правами российских прокуроров по этой категории дел.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта

2012 г. № 15 « О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» предусмотрено следующее:

«4. При обращении прокурора в арбитражный суд по делам,

перечисленным в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 АПК РФ, если в договоре содержится положение о передаче споров из этого договора на рассмотрение третейского суда, прокурор обязан обосновать, каким образом нарушаются публичные интересы в связи с заключением данной сделки.

Арбитражный суд оставляет заявление прокурора без рассмотрения применительно к пункту 5 части 1 статьи 148 АПК РФ, если установит, что оспариваемой сделкой не нарушаются публичные интересы, на которые указывает прокурор в своем обращении.

5. В случае если после принятия арбитражным судом заявления прокурора к производству и возбуждения производства по делу, стороны в соответствии с частью 6 статьи 4 АПК РФ заключили соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского суда, суд продолжает

304

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

рассмотрение дела по существу, не оставляя заявление прокурора без рассмотрения».

Это указание Пленума нуждается в комментарии. Прежде всего встает вопрос о том, как понимать термин « публичные интересы», никак не дефиницированный в этом Постановлении. По всей видимости, круг дел,

затрагивающих такие интересы, ограничен нормами абзацев второго и третьего части 1 статьи 52 АПК РФ, на которые ссылается п. 4 этого Постановления Пленума305. То есть, получается, что настаивать на рассмотрении дела российским государственным судом, несмотря на наличие в сделке арбитражной оговорки, прокурор может только в случае, если это сделка, совершенная органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами,

в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации,

доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований. Если такому критерию, установленному абзацами вторым и третьим части 1 статьи 52 АПК, сделка не соответствует, то возражать со ссылкой на наличие какого-либо « публичного интереса» против передачи дела в арбитраж прокурор не вправе. Следовательно, на сделки, заключенные сугубо частными компаниями (без долей государственного участия) между собой п. 4 этого Постановление Пленума № 15 не распространяется.

305 1. Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд: <…>;

сиском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

сиском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

305

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Но даже и с таким ограничительным комментарием пункт 4 этого Постановления вызывает сомнение. Допустим, прокурор считает, что несмотря на наличие в сделке арбитражной оговорки о рассмотрении споров в международном арбитраже, дело должно слушаться в российском государственном суде, причем с его участием. Но ссылка на то, что эта сделка нарушает какой-то неведомый

« публичный интерес» ( о том, что это такое, мы еще поговорим), никак не порочит ее арбитражную оговорку, не делает ее недействительной (в силу принципа автономности арбитражного соглашения, см. § 2.3 ранее). Более того, если арбитражная оговорка отсылает к иностранному арбитражу, то и подчинена она иностранному праву, применение которого никак не регулируется АПК и Постановлениями Пленума ВАС РФ. Возникает риск возникновения

« параллельных» арбитражных и судебных разбирательств (см. об этом в § 5.8

далее), что, в первую очередь, означает многократное увеличение судебно-

арбитражных издержек. Кроме того, создаются предпосылки к нарушению норм п. 1 ст. 8 Закона о МКА и п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о направлении сторон спора в арбитраж (см. § 1.9 ранее), игнорировать которые суды не вправе, даже если этого требует Пленум ВАС. При этом за рубежом соответствующие арбитражные решения все равно будут без помех приводиться в исполнение (см.

об этом § 5.10 далее).

Кроме того, какими разумными доводами можно обосновать, что международный арбитраж, рассматривая в будущем спор, вытекающий из сделки,

заключенной компанией с участием российских государственных структур, не примет во внимание те соображения, по которым прокурор считает такую сделку

« нарушающей публичные интересы»? Западные арбитражи очень жестко реагируют на факты нарушения сторонами применимых к ним норм публичного права, например, об уклонении от уплаты налогов, отмывании денежных средств,

добытых преступным путем, нарушении правил государственной службы и т.п.

Думается, что недоверие ВАС РФ к третейским судам во многом связано с тем,

что за последнее время в России было вскрыто немало мошеннических306 или

306 См. http://pravo.ru/news/view/77289/ - о раскрытии группы мошенников, которые пытались похитить принадлежащую государству недвижимость на основании решений внутреннего третейского суда по фиктивным сделкам. Отметим, правда, что ключевым для этой схемы преступным элементом было не рассмотрение «спора» в третейском суде (при ЗАО «Фемида»), а незаконное закрепление за предприятиемпоручителем недвижимости, находящейся в государственной собственности, что осуществлялось «с помощью должностных лиц московского управления Росимущества». См. также Постановление

306

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

просто недобросовестных схем307, в которых так или иначе участвовали внутренние третейские суды. Но к международным арбитражам таких претензий в наших правоохранительных органах пока не предъявлялось. По своему опыту отмечу, что западные арбитражи проявляют большую осторожность при присуждении каких-либо средств правовой защиты по сделкам, которые представляются им сомнительными.

Далее, согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ № 15 от 23 марта

2012 года,

« Если дело, возможность обращения по которому предусмотрена в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 АПК РФ, рассмотрено третейским судом, прокурор вправе оспаривать решение третейского суда либо возражать против его принудительного исполнения, если решение затрагивает интересы Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования (далее - публично-правовое образование), не участвовавших в третейском разбирательстве.»

Проще всего предположить, что интересы публично-правового образования в пункте 6 этого Постановления приравниваются к « публичным интересам»,

упомянутым в пункте 4 Постановления, но при этом никак не дефиницированным.

Исходя из здравого смысла, эти не известные ни науке, ни судебной практике

« публичные интересы» хочется приравнять к понятию « публичный порядок», с

которым наши суды хорошо знакомы. О нем подробнее речь пойдет далее в § 5.8,

пока же, забегая вперед, приведем пример того, как раскрывается это понятие в современной российской судебной практике:

« Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае,

если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо

Президиума ВАС РФ № 16882/11 от 29 марта 2012 года, в соответствии с которым рассмотрение «третейским судом спора из неуставной сделки с государственным предприятием с целью получения оснований для исполнения обязательств последним по такой ничтожной сделке противоречит основополагающим принципам российского права и публичным интересам» Тут, несомненно, проигнорирован принцип автономности арбитражного соглашения.

307 См. Постановление Определение ВАС от 5 июля 2012 года № ВСА-2966/12 и Президиума ВАС РФ № 16541/11 от 22 мая 2012 года о недопустимости рассмотрения дела третейским судом, функционирующим при одной из сторон спора. Такие «карманные» третейские суды были за последние годы сформированы при многих ведущих российских компаниях, в том числе и находящихся под контролем государства. Но такая практика, несомненно, порочная, никак не бросает тени на действительно независимые и беспристрастные международные арбитражи.

307

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств,

затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства,

таким как равенство участников, неприкосновенность собственности,

свободы договора».

Но в этой дефиниции, содержащейся в многочисленных судебных актах и практически дословно повторенной в п. 1 Информационного письма № 156, никак не затронут вопрос о том, какие предприятия (с участием государственных структур или сугубо частные) участвуют в сделке и связанном с нею споре (а

именно такой « посубъектный» критерий положен ч. 1 ст. 52 АПК в основание наличия у прокурора полномочий по вступлению в частный спор). Судебная практика исходит из сопоставления последствий приведения в исполнения решения третейского суда с основами правопорядка, публичный порядок не может оказаться нарушенным или, наоборот, ненарушенным, в зависимости от субъектного состава участников спора. Более того, повторим, что сам по себе факт передачи спора в третейский суд в соответствии с арбитражной оговоркой публичный порядок нарушить не может. Поэтому, по всей видимости под

« публичными интересами», введенными в оборот Постановлением Пленума ВАС № 15 от 23 марта 2012 года, следует понимать не нарушение публичного порядка,

а нечто иное.

По нашему мнению, системный анализ этого Постановления влечет за собой вывод о том, что под « публичными интересами» в п. 4 и « интересами публично-правового образования» в п. 6 понимается не столько возможность нарушения публичного порядка, сколько просто наличие интересов какого-либо публично-правового образования (как оно дефиницировано в пункте 6 этого Постановления), связанных с таким спором. Если такие интересы есть, то,

согласно данному Постановлению, прокурор будет вправе не только возражать против направления спора из государственного суда в арбитраж со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК, но сможет еще и добиваться отказа в приведении в исполнение

308

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

или отмены уже вынесенного решения третейского суда (последнее – в том случае, если оно вынесено на территории России, см. об этом § 4.2 ранее).

Выходит, что при применении указаний этого Постановления Пленума ВАС № 15 от 23 марта 2012 г. о возможности участия прокурора в деле, в отношении которого существует арбитражная оговорка, следует руководствоваться сугубо механическим, « посубъектным» составом лиц, потенциально имеющих отношение к спору, но никак не собственно содержанием договора и текстом приводимого в исполнение или оспариваемого арбитражного решения. Причем следует принимать во внимание не только прямое участие публично-правовых образований в сделке (п. 4 Постановления № 15), но и ситуацию, в которой гипотетически могут быть « затронуты интересы» таких образований, в сделке не участвующих (п. 6). Исходя из степени огосударствления современной российской экономики, все это серьезно ограничивает доверие иностранных компаний к российским партнерам. Кроме того, такая аморфная формулировка не соответствует ограничительному подходу к основаниям для отказа в приведении в исполнение или отмены решения международного арбитража, закрепленным в статье V Конвенции и статьях 34 и 36 Закона о МКА (см. § 5.1 далее).

Формат учебника не предполагает развернутой критики указаний ВАС РФ,

но все-таки отметим, что принятие этого Постановления Пленума ВАС РФ от 23

марта 2012 года № 15 должно рассматриваться иностранными компаниями как создающее серьезные дополнительные риски, связанные с рассмотрением в международных арбитражах споров по сделкам с участием российских публично-

правовых образований, и потенциально влекущее за собой предпосылки к нарушению обязательств Российской Федерации в рамках Нью-Йоркской конвенции и отступлению от стандартов Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Контрольные вопросы к Главе 4 в целом

1.В каких случаях имеет смысл оспаривать решение международного арбитража, а

вкаких его целесообразнее исполнить добровольно?

2.Каким требованиям к оформлению должно соответствовать иностранное арбитражное решение, приведение в исполнение которого планируется осуществлять в России?

309

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

3.В какой суд следует обращаться с заявлением об оспаривании решения международного арбитража, а в какой – с заявлением о его приведении в исполнение?

4.В каких случаях в соответствии с указаниями Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 15 российский прокурор вправе вступать в процесс,

связанный со спором, в отношении которого существует арбитражная оговорка?

Как это право соотносится с нормами Нью-Йоркской конвенции и Закона о МКА?

310

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ