Карабельников Б.Р. - Международный коммерческий арбитраж

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

нравственности и морали, угрозу жизни и здоровью граждан, безопасности государства» (Определение ВАС РФ от 3 августа 2010 г. № ВАС-8786/10 по делу № А40-24208/10-63-209).

31 мая 2005 г. было принято Постановление Президиума ВАС РФ № 16697/04, в котором пересмотрены акты нижестоящих арбитражных судов об отмене решения третейского суда. Поводом для отмены послужило то, что при взыскании неустойки за нарушение обязательств третейский суд не применил ст. 333 ГК РФ о снижении размера неустойки, чем, по мнению Арбитражного суда Брянской области и ФАС Центрального округа, нарушил основополагающие принципы российского права. Президиум ВАС РФ с такой постановкой вопроса не согласился, посчитав, что вследствие отказа третейского суда от применения не обязательной к применению нормы ст. 333 ГК о соразмерности санкций последствиям нарушения обязательства никакие «основные начала гражданского законодательства» (так обосновывалось применение нормы п. 2 ч. 3 ст. 233 АПК РФ об основополагающих принципах российского права нижестоящими судами) нарушены не были. В удовлетворении требования об отмене решения третейского суда было отказано. Хотя это дело касается внутреннего третейского суда, оно имеет принципиальную важность, так как в нем Президиум ВАС РФ недвусмысленно запретил попытки пересмотра существа арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок или основополагающие принципы российского права. Этот прецедент имел огромное значение не только для внутренних третейских судов, но и для международных арбитражей, действующих на территории РФ – но он не нашел своего отражения в Информационном письме № 96398.

Не привела к успеху и ссылка на нарушение арбитражным решением «принципа соразмерности» как разновидности публичного порядка:

«Под нарушением основополагающих принципов российского права понимается покушение на основы правопорядка или нравственности конкретного общества, а не нарушение отдельных отраслевых правовых принципов. Пример

398 Перечислим еще несколько судебных актов, принятых позднее, которыми отвергнуты попытки заинтересованных лиц представить ст. 333 ГК как сверхимперативную норму или рассматривать взимание арбитражем неустойки в сумме, превышающей размер основного долга, как нарушение публичного порядка: Постановления Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2005 г. № 8660/05; от 19 сентября 2006 г. по делу № 5243/06; от 20 марта 2007 г. № 15421/06; Постановление ФАС МО от 7 ноября 2007 г. по делу № КГ- А40/11337-07. В то же время осталось в силе очевидно противоречащее правовой позиции ВАС РФ Постановлении ФАС ВВО от 25 мая 2006 г. по делу № А82-10555/2005-2-2, которым в исполнении иностранного арбитражного решения было отказано со ссылкой на то, что, не применив ст. 333 ГК при рассмотрении спора по договора, подчиненному иностранному праву, иностранный арбитраж тем самым нарушил публичный порядок Российской Федерации.

401

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

нарушения публичного порядка – ничтожность сделки по основаниям, предусмотренным ст. 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, или применение института иностранного права, несовместимого с российской правовой системой (например, полигамия)» (Постановление ФАС МО от 20 ноября 2009 г.

№ КГ-А40/12243-09).

Кроме того, суды активно используют идеи, заложенные в п. 12 и 20 Информационного письма № 96 (и подкрепленные пунктами 1 и 3 Информационного письма № 156), как обоснование запрета на пересмотр существа решения международного арбитража в процессе его оспаривания или приведения в исполнение. Рассмотрим несколько примеров399.

В Постановлении ФАС МО от 29 декабря 2005 г. № КГ-А40/12843-05 указано: «Доводы заявителя кассационной жалобы со ссылкой на нормы ст. ст. 218,

422, 421, 608, 702, 703, 168 ГК РФ о том, что третейским судом дана неправильная правовая квалификация договора № 607/2001, содержащего, по мнению заявителя, элементы строительного подряда и аренды, а также о том, что этот договор в части условий, касающихся аренды, является недействительным, направлены на обжалование решения третейского суда по существу рассмотренного им спора, что в силу закона не входит в компетенцию [государственного. – Б.К.] арбитражного суда».

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2010 г. по делу № А5233/2010 указано:

«в силу статьи 36 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» и статьи 244 АПК РФ у арбитражного суда отсутствуют полномочия пересматривать по существу либо давать иную оценку установленным международным коммерческим арбитражем обстоятельствам и правильности применения им норм права».

В Постановлении ФАС МО от 29 июля 2008 г. № КГ-А40/6310-08-П разъяснено: «Оспаривая соблюдение МКАС при ТПП РФ принципа законности,

установленного Конституцией РФ, заявитель фактически ссылается на неправильное

399 Необходимо признать, что существуют и ошибочные судебные акты, когда со ссылкой на п. 29 Информационного письма № 96 российские судьи осуществляют пересмотр существа арбитражного решения, см., например: Постановление ФАС ДВО от 18 февраля 2011 г. № Ф03-9096/2010. После принятия Информационного письма № 156 такие судебные ошибки станут менее вероятными.

402

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

применение третейским судом норм материального права и неполное исследование доказательств по делу.

Как правильно указал суд первой инстанции, указанные доводы заявителя направлены на оспаривание решения МКАС при ТПП РФ по существу, в связи с чем не подлежат рассмотрению арбитражным судом в рамках производства по оспариванию решения коммерческого арбитража».

В Постановлении ФАС МО от 28 августа 2008 г. № КГ-А40/7724-08 разъяснено еще более категорично:

«Исходя из положений ст. 34 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» и ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дел об оспаривании решений третейских судов ограничивается установлением наличия или отсутствия оснований для отмены решения третейского суда, не допуская переоценки по сути конкретных обстоятельств этого дела».

Судьи ВАС, отказывая в передаче в Президиум в порядке надзора дела, в котором нижестоящие суды отказали в отмене решения третейского суда, пояснили (Определение ВАС РФ от 12 ноября 2009 г. № ВАС-11516/09 по делу № А32-11285/2009-55/189ТР):

«рассмотрение вопроса о правильности начисления убытков и конкретных обстоятельств дела означало бы выход арбитражного суда за пределы своей компетенции и пересмотр решения третейского суда по существу, что противоречит сложившейся арбитражной практике по рассмотрению данной категории споров и подтверждается пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражным судом дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов», согласно которому арбитражный суд при рассмотрении заявления об отмене решения третейского суда не вправе пересматривать решение по существу».

Ранее в § 5.3 уже упоминалось дело о признании и приведении в исполнение арбитражного решения Международного Арбитражного Суда при Палате экономики Австрии от 19 августа 2009 г. по делу N SCH-5042 по иску компании HiPP GmbH & Co. Export KG к ООО «СИВМА. Детское питание» и ЗАО «СИВМА. Детское питание». Одной из причин (помимо юрисдикционных возражений, рассмотренных в § 5.3), по

403

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

которой в его приведении в исполнение было дважды отказано Арбитражным судом г. Москвы, было то, что, по мнению этого суда, состав арбитража совершил ошибку при рассмотрении вопроса о действительности заключенных между сторонами договоров, и поэтому приведение в исполнение этого иностранного арбитражного решения повлечет за собой нарушение публичного порядка Российской Федерации. Президиум ВАС РФ с таким подходом не согласился и объяснил следующее:

«… рассмотрение вопросов о компетенции арбитража Австрии, действительности договора поручительства и иных направлено на пересмотр по существу решения о взыскании задолженности, вынесенного арбитражем Австрии, что недопустимо согласно положениям Конвенции.

В связи с этим у судов первой и кассационной инстанций отсутствовали основания для отказа компании в признании и приведении в исполнение решения арбитража Австрии на территории Российской Федерации».

Поэтому Постановлением Президиума ВАС РФ от 14 июня 2011 г. № 1787/11 Определение Арбитражного суда города Москвы от 26 августа 2010 г. по делу № А40- 4113/10-25-33 и постановление ФАС МО от 13 ноября 2010 г. по тому же делу были отменены, и, не передавая дело на новое рассмотрение, Президиум ВАС РФ постановил заявление компании HiPP GmbH & Co. Export KG о признании и приведении в исполнение решения Международного Арбитражного Суда при Палате экономики Австрии от 19 августа 2009 г. по делу N SCH-5042 удовлетворить, и поручил Арбитражному суду г. Москвы выдать исполнительный лист на принудительное исполнение указанного иностранного арбитражного решения.

Более того, сама попытка ссылаться на нарушение публичного порядка в случае, если международный арбитраж применял при разрешении спора российское право, представляет собой ошибку, ведь публичный порядок (в его материально-правовом аспекте) представляет собой механизм защиты от действия норм иностранного права, несовместимых с основополагающими принципами российского права. Как разъяснили судьи ВАС при рассмотрении дела, связанного с рассмотрением заявления об отмене решения МКАС при ТПП РФ:

«Ссылка на нарушение публичного порядка может быть принята в случае применения иностранного права. Если же арбитражное решение вынесено на основании применения норм российского права, то к нарушению публичного

404

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

порядка Российской Федерации может привести лишь несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодательства.

Между тем, международным коммерческим арбитражным судом рассматривался возникший между сторонами сделки гражданско-правовой спор о взыскании задолженности по договору купли-продажи нежилого здания. Строгое исполнение договорных обязательств является составляющей частью публичного порядка Российской Федерации» (Определение ВАС РФ от 18 мая 2009 г. № ВАС3436/09 по делу № А40-23828/08-68-257, которым отказано в пересмотре в порядке надзора Определения Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2008 г. по делу № А40-23828/08-68-257 и Постановления ФАС МО от 09 декабря 2008 г. по тому же делу).

Итак, в 2013 году Информационное письмо № 156 в пунктах 1 и 3 прямо указало на недопустимость пересмотра существа иностранного арбитражного решения в процессе его приведения в исполнение в РФ. Аналогичный подход следует применять и к процедуре приведения в исполнение или оспаривания решения международного коммерческого арбитража, вынесенного в России, т.к. нормы ст. V Конвенции аналогичны нормам статей 34 и 36 Закона о МКА.

В целом судебная практика по рассмотрению российскими государственными арбитражными судами дел со ссылкой на нарушение публичного порядка после 2006 г. постепенно качественно улучшается, хотя по-прежнему таких ссылок в делах, связанных с приведением в исполнение или оспариванием решений международных арбитражей в России, неоправданно много.

Весьма прискорбная ситуация возникла в деле, связанном с рассмотрением заявления шведской компании Stena RoRo AB о признании и приведении в исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 24 сентября 2008 г. по делу № V054-56/2007. Упомянутым решением арбитража был удовлетворен иск компании к ОАО «Балтийский завод». Определением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 февраля 2009 г. по делу № А56-60007/2008 и Постановлением ФАС СЗО от 24 апреля 2009 г. в приведении в исполнение этого иностранного арбитражного решения было отказано, причем, как это часто имеет место в таких делах, суды, идя на поводу у российских ответчиков, проигравших арбитраж, сперва подвергали пересмотру существо арбитражного решения (указав, вопреки мнению арбитров, что спорные контракты якобы не вступили в силу), а потом сообщили, что его

405

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

приведение в исполнение будет противоречить российскому публичному порядку со ссылкой на следующие схоластические рассуждения:

«Под публичным порядком Российской Федерации согласно статье 1193 главы 66 "Общие положения" раздела VI "Международное частное право" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) понимаются основы правопорядка Российской Федерации.

Всвою очередь основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права.

К основополагающим принципам российского права, в частности, относятся основные начала гражданского права.

Всоответствии со статьей 1 "Основные начала гражданского законодательства" ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (пункт 1). Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2)».

Если внимательно вчитаться в этот текст, то, отбросив явно не имеющие

отношения к сугубо коммерческому делу рассуждения об «основ[ах] морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество», получится, что свой вывод о том, что арбитры ошиблись в установлении факта вступления договоров в силу, суды двух инстанций приравняли к нарушению основных начал гражданского законодательства400.

Пришлось вмешиваться Высшему Арбитражному Суду. Определением ВАС РФ от 11 сентября 2009 г. № 9899/09 дело было передано в Президиум ВАС РФ, причем судьи ВАС предлагали Президиуму решения нижестоящих судов отменить и иностранное

400 Кстати, вывод суда первой инстанции, что нарушение публичного порядка может состоять в том, что взыскание долга приведет к банкротству должника, был отвергнут еще кассационной инстанцией, и при рассмотрении дела в Президиуме ВАС РФ к этому вопросу не возвращались.

406

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

арбитражное решение исполнить. Наконец, после долгого ожидания, на своем заседании 13 сентября 2011 г. Президиум ВАС РФ вынес Постановление № 9899/09, которым судебные акты нижестоящих судов были отменены и иностранное арбитражное решение приведено в исполнение. Путь к этому судебному акту российского правосудия занял у взыскателя с этом случае более трех лет.

Президиум ВАС РФ в этом Постановлении № 9899/09 еще раз пояснил, что «В силу пункта [имелось в виду – части. – Б.К.] 4 статьи 243 Кодекса при

рассмотрении дела арбитражный суд не вправе пересматривать иностранное арбитражное решение по существу».

Как уже отмечалось выше, в тексте ч. 4 ст. 243 АПК есть ссылка только на то, что запрещается пересмотр по существу иностранных судебных решений, а о том, что в силу системного толкования этой нормы АПК она распространяется и на иностранные арбитражные решения, говорилось лишь в академических источниках401. Теперь, после принятия Постановления Президиума ВАС № 9899/09 и п. 1 Информационного письма № 156 в этом вопросе никаких неясностей не осталось.

Заслуживает внимания также и Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. № 2608/11, которым удовлетворено заявление иностранной компании о выдаче исполнительного листа для приведения в исполнение решения Арбитража при Московской торгово-промышленной палате против российского ответчика. Этот ответчик на этапе рассмотрения указанного заявления в государственных арбитражных судах выдвинул аргумент, который им не использовался при рассмотрении спора в международном арбитраже, состоящий в том, что представленные в дело письменные доказательства сфальсифицированы. Первая и кассационная инстанция прислушались к этому аргументу и отказали в выдаче исполнительного листа. Но Президиум принял противоположное решение:

«Законность и обоснованность решения, принятого третейским судом, а также проверка и исследование доказательств, на основе которых оно принято, не входят в перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

Подобная процедура Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена и противоречит сложившейся арбитражной практике

401 Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп,

М.: Статут, 2008. С. 229.

407

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

по рассмотрению данной категории споров, что подтверждается пунктом 20 [Информационного письма № 96 – Б.К.,], согласно которому арбитражный суд при рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не вправе пересматривать решение по существу.

Таким образом, суды первой и кассационной инстанций, принимая доказательства, которые были исследованы третейским судом при рассмотрении спора и легли в основу вынесенного им решения, оценивая их относимость, допустимость и достоверность, вышли за пределы своей компетенции, допустили переоценку доказательств, признав их подложными.

При этом суды не учли, что представители комбината участвовали в заседаниях третейского суда, высказывали свои возражения относительно разногласий по вопросам взыскания с них убытков как в части расторжения комбинатом договора продажи олеина, так и в части взыскания убытков по контракту в виде дохода, не полученного компанией от реализации 6 000 метрических тонн товара, и имели возможность представить третейскому суду все имеющиеся у них доказательства и документы для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

В связи с этим у судов первой и кассационной инстанций отсутствовали основания для отказа компании в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда».

Таким образом был создан важный прецедент не только в отношении консервативного толкования понятия «публичный порядок», но и на высшем уровне была подтверждена необходимость добросовестного участия сторон в арбитраже. Президиум ВАС РФ признал недобросовестным поведение ответчика, который скрыл от арбитража имевшиеся у него сомнения по поводу подлинности документов, но при этом заявил соответствующие доводы позже в государственном суде. Хотя данная ситуация не подпадает непосредственным образом под действие норм ст. 4 Закона о МКА (т.к. в этой статье речь идет о возражениях процессуального характера), Президиум ВАС РФ в указанном деле еще раз напомнил о том, что все аргументы, относящиеся к существу спора, должны быть заявлены своевременно. Аналогичный подход применен и в п. 12 Информационного письма № 156, когда право стороны ссылаться на несоответствие состава арбитража нормам о независимости и беспристрастности арбитра ставится в зависимость от своевременного заявления зависимому арбитру отвода по этой причине.

408

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

Рассмотренные примеры, связанные с практикой применения оговорки о нарушении публичного порядка в связи с исполнением решений международных арбитражей, свидетельствуют о постепенной трансформации этого понятия. Впервые сформулированная 200 лет назад, эта оговорка постепенно распространяет свое действие не только на случаи применения иностранного частного материального права, основанного на чуждых моральных и правовых концепциях (таких, как полигамный брак, допущение безвозмездного изъятия частной собственности), но и на решения международных арбитражей, вынесенные с нарушением основополагающих процессуальных принципов добросовестности, справедливости и состязательности. Полагаем, что в этом случае можно говорить о несовместимости «неправосудных» арбитражных решений с конституционными гарантиями судебной защиты (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ). Но, как уже было указано, для применения оговорки о нарушении публичного порядка требуется предъявление бесспорных доказательств нарушения арбитрами фундаментальных процессуальных прав стороны, проигравшей арбитраж. Это связано с тем, что, даже рассматривая вопрос об отказе в исполнении международного арбитражного решения по мотивам нарушения публичного порядка, государственный суд не может ревизовать решение по существу.

Проверяя иностранное арбитражное решение на соответствие доктрине публичного порядка своего государства, государственный суд не должен пытаться проанализировать все это решение и определить правильность правовой аргументации арбитров: проверка должна состоять только в анализе последствий признания и приведения в исполнение

иностранного арбитражного решения с точки зрения публичного порядка данного

государства, а не в попытке суда по собственной инициативе выявить какие-либо дефекты в арбитражном решении. Только вывод о том, что приведение такого иностранного решения в исполнение на подведомственной суду территории будет противоречить фундаментальным началам правопорядка и нравственности, может привести суд к отказу в признании арбитражного решения со ссылкой на публичный порядок.

Следовательно, государственный суд, рассматривающий ходатайство о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, не должен пытаться проверить аргументацию арбитров и убедиться в правовой обоснованности их выводов, так как это не даст суду никаких дополнительных возможностей ни по отказу в исполнении иностранного арбитражного решения, ни по его отмене. Таким образом, ошибка в

409

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ

Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж. Учебник. 2 издание

применении закона, допущенная арбитрами при вынесении решения, сама по себе не является основанием для отказа в приведении данного арбитражного решения в исполнение в соответствии с положениями Конвенции о публичном порядке: отказ возможен только в случае, если вследствие такой ошибки исполнение решения приведет к последствиям, несовместимым с основами правопорядка государства, на чьей территории испрашивается исполнение402. Пересмотр же по существу иностранного арбитражного решения российским государственным судом не допускается (ч. 4 ст. 243 АПК, пп. 1 и 3 Информационного письма № 156); суд при решении вопроса о соблюдении публичного порядка лишь сопоставляет правовые последствия приведения в исполнение

иностранного арбитражного решения и основы правопорядка Российской Федерации.

Ссылка на нарушение публичного порядка в соответствии с Конвенцией должна делаться только в связи с возможным нарушением арбитражным решением основ правопорядка того государства, в котором испрашивается исполнение данного арбитражного решения. Так, американский суд отказался применить оговорку о нарушении публичного порядка в связи с ходатайством о приведении в исполнение в США арбитражного решения, вынесенного на Украине, по мотивам его противоречия украинскому публичному порядку403.

Приведенный анализ судебной практики применения подп. «b» п. 2 ст. V Конвенции и соответствующих положений Закона о МКА убедительно свидетельствует, что ссылки на нарушение публичного порядка могут делаться только в том редком случае, когда исполнение решения международного арбитража несовместимо с основами правопорядка государства, которые далеко не всегда совпадают с интересами стороны, возражающей против приведения в исполнение иностранного арбитражного решения. Думается, что соблюдение Россией международных стандартов в применении Конвенции в большей степени соответствует ее интересам, нежели защита прав отдельных (пусть даже очень влиятельных) российских компаний. Кроме того, интернационализация бизнеса в процессе глобализации мировой экономики может превратить отказ российского суда от исполнения арбитражного решения, вынесенного против российского ответчика, в «пиррову победу», так как у этого ответчика можно будет найти активы на Западе.

В одном деле, в котором автор лично принимал участие, Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев дело в отсутствие представителей истца – кипрской фирмы, отказал

402Van den Berg A.-J. The New York Arbitration Convention of 1958. Deventer-Boston, 1994. P. 269–273.

403Yearbook Commercial Arbitration. Vol. XXII. P. 958.

410

ДЛЯ БЕСПЛАТНОГО РАСПРОСТРАНЕНИЯ