9.3. Виды иммунитета государства

В науке международного частного права принято выделять два вида иммунитета иностранного государства:

1) абсолютный иммунитет;

2) ограниченный иммунитет, который, в свою очередь, подразделяется на три вида: а) функциональный; б) односторонний отказ государства от иммунитета; в) конвенционный иммунитет (Рисунок 1).

Рисунок 1. Виды иммунитета государства

Иммунитет государства

Абсолютный иммунитет

Ограниченный иммунитет

Функциональный иммунитет

Односторонний отказ

Конвенционный иммунитет

Абсолютный иммунитет. Изначально иммунитет государства сложился и применялся как абсолютный. Это означало, что государство вправе было пользоваться иммунитетом в полном объеме, включая все его элементы, независимо от того, какую деятельность оно осуществляло и в каком качестве выступало.

Одним из первых случаев признания абсолютного иммунитета государства и принадлежащей ему собственности считается дело, рассмотренное в 1668 г., где суд пришел к выводу о недопустимости ареста испанских военных кораблей, задержанных ввиду наличия задолженности у испанского короля²⁶.

Аналогичный подход был использован Верховным судом США в деле шхуны «Exchange», рассмотренном в 1812 г. В данном деле торговое судно, принадлежавшее гражданину США, было захвачено французским военным командованием и, соответственно, включено в состав военного флота данного государства. Впоследствии судно (уже под новым наименованием и в новом качестве) зашло в порт Филадельфии, где бывший владелец судна подал иск об истребовании своего имущества. Рассмотрев обстоятельства дела, Верховный суд США отказал в удовлетворении иска, в обоснование указав, что «иск к независимому суверену не может быть принят к рассмотрению судами другого государства»²⁷.

На протяжении долгого времени теория абсолютного иммунитета являлась преобладающей и в доктрине международного права.

Так, еще в начале ХХ в. Ф. Лист отмечал, что из принципа независимости государств следует, что «никакое государство не отвечает перед судами другого государства»²⁸. Аналогичной позиции придерживался Л. Оппенгейм: «Согласно правилу par in parem non habet imperium, ни одно государство не может претендовать на осуществление своей юрисдикции над другими. Поэтому хотя государство и имеет право искать в иностранных судах, к ним, как правило, не могут быть предъявлены иски, если только эти государства, по собственной воле, не подчиняются юрисдикции обозначенных судов»²⁹.

Долгое время данный вид иммунитета был закреплен в советском государстве и других социалистических странах, что было обусловлено необходимостью защиты государственной собственности, являвшейся основной национальной экономики данных государств, и изъятия внешнеэкономической деятельности из-под юрисдикции иностранных судов³⁰.

Позиция об абсолютном иммунитете государства традиционно являлась преобладающей и в советской доктрине международного частного права. Так, М. М. Богуславский отмечал, что «иммунитет присущ каждому суверенному государству и распространяется на все действия этого государства. Ограничение иммунитета невозможно. Как следствие, государственный иммунитет всегда абсолютен»³¹. Схожей позиции придерживались И. С. Перетерский и С. Б. Крылов³², Л. А. Лунц³³, С. Н. Лебедев³⁴, С. А. Иванов³⁵, Е. Т. Усенко³⁶ и другие.

Аналогичный подход был закреплен и в советском процессуальном законодательстве, которое исходило из недопустимости предъявления в национальных судах исков к иностранному государству, наложения ареста на имущество такого государства и принудительного исполнения вынесенного против него судебного решения (за исключением случаев, когда иностранное государство прямо согласилось на это). Так, в ст. 61 Основ гражданского судопроизводства ССР и союзных республик 1961 г. и в части 1 ст. 435 ГПК РСФСР было предусмотрено, что «предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящегося в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства». Аналогичное правило (с незначительными отличия в формулировке) было закреплено в ст. 401 ГПК РФ 2002 г.

Однако в условиях расширения и углубления международного экономического сотрудничества государств абсолютный иммунитет постепенно становился ощутимым препятствием на пути развития мирохозяйственных связей. Иммунитет государства рассматривался как несправедливый и нарушающий права физических и юридических лиц, являющихся контрагентами иностранного государства, на судебную защиту принадлежащих им имущественных прав.

Кроме того, абсолютный иммунитет часто нереализуем на практике, поскольку на территории иностранной страны государство может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Поэтому государства, придерживающиеся концепции абсолютного иммунитета, иногда дополнительно защищают свои права либо условием о наличии взаимности, либо возможностью применения реторсий (как это имело место в ч. 3 ст. 435 ГПК РСФСР, где была предусмотрена возможность введения реторсий).

Так, в деле, рассмотренном в 1948 г., Верховный суд Польши указал, что «при принятии решения относительно предоставления иностранному государству иммунитета от судебной юрисдикции, необходимо руководствоваться общепринятыми принципами, и, в частности, принципом взаимности между государствами. Суть данного принципа заключается в отказе или предоставлении другому государству иммунитета от судебной юрисдикции в той же мере, в какой последнее предоставило бы или отказало бы в иммунитете иностранному государству»³⁷.

Однако и данные меры не позволяют гарантировать предоставление государству абсолютного иммунитета.

Несмотря на то, что на протяжении долгого времени в российском законодательстве была закреплена концепция абсолютного иммунитета, на практике Российская Федерация была вынуждена отказываться от своего иммунитета (как правило, это имело место во внешнеэкономической деятельности). В частности, Россией был заключен ряд международных договоров по внешнеэкономическим вопросам, которые прямо предусматривали отказ от иммунитета в отношении определенных категорий сделок и имущества (например, в отношении сделок, заключенных или гарантированных торговыми представительствами России). Кроме того, многие международные договоры о взаимной защите инвестиций, заключенные Россией, предусматривают передачу споров, связанных с инвестициями, на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, что в законодательстве большинства иностранных государств рассматривается как отказ от иммунитета³⁸.

Следует также отметить наблюдавшийся в последние годы неуклонный рост числа исков, предъявляемых к Российской Федерации и ее органам в иностранных судах. Причем во многих случаях согласия России на участие в деле даже не испрашивалось.

Одним из наиболее ярких таких примеров является дело по иску швейцарской компании Noga к Российской Федерации, в рамках которого неоднократно предпринимались попытки «обойти» иммунитет нашего государства (например, были заблокированы счета российских дипломатических служб и государственных компаний; во время проведения международной регаты задерживался принадлежащий России парусник «Седов» вместе с находившимися на нем 170 членами экипажа; предпринималась попытка ареста самолетов СУ-30МК и МиГ-АТ, представленных на авиасалоне в Ле-Бурже; а в 2005 г. в Швейцарии были арестованы 54 картины французских импрессионистов, принадлежащие ГМИИ им. Пушкина и др.)³⁹.

В качестве еще одного примера можно привести дело немецкого предпринимателя Фр. Зедельмайера, который на протяжении долгого времени пытался взыскать с Российской Федерации компенсацию за потерянные им инвестиции. В этих целях им были предприняты попытки продать с аукциона принадлежащие РФ здания бывшего советского торгового представительства, находящиеся в Германии, а также реализовать здание у Русского дома в Берлине и т. д.⁴⁰

Однако наиболее ярким таким примером является попытка исполнения решения международного коммерческого арбитража, вынесенного по иску иностранных акционеров «ЮКОСА»⁴¹, согласно которому Российская Федерация должна была выплатить им порядка 50 млрд. долл. США⁴². Во исполнение данного решения истцами были инициированы судебные процессы в целом ряде государств (Бельгии, Франции, Германии, США, Великобритании, Нидерландах и др.). В результате этих процессов был наложен арест на: имущество российских банков, зарегистрированных в Бельгии; российских представительств, отделений негосударственных организаций, СМИ; платежи французских компаний Arianespace, Eutelsat, AirFrance их российским контрагентам; акции компании Euronews, принадлежащие ВГТРК и др.

В связи с этим в доктрине и судебной практике постепенно появилась идея о необходимости ограничения иммунитета государства.

Вместе с тем, отдельные государства по-прежнему придерживаются концепции абсолютного иммунитета государства (Гонконг, КНР, Иран, Индонезия, Никарагуа и др.)⁴³.

Можно выделить три разновидности ограниченного иммунитета.

1. Функциональный иммунитет. Данный вид иммунитета возник как ответ на происходящее в настоящее время расширение участия государств в различного рода частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом.

Как отмечал Ф. Джессоп, «промышленная революция, сопровождавшаяся расширением торговли как внутри государств, так и за их пределами…привела к модификации доктрины абсолютного и неизменного суверенитета…В современных условиях государства все более и более принимают на себя контроль над различными видами деятельности, многие из которых ранее были оставлены частной инициативе…Это приводит к возникновению множества судебных процессов в судах различных государств. Изначально национальные суды были медлительны в отходе от традиционных концепций суверенитета, независимости и равенства. Однако постепенно требования справедливости были отражены в юриспруденции многих стран в растущей тенденции сформулировать исключения из принципа государственного иммунитета»⁴⁴.

Впервые данный вид иммунитета был сформулирован в самом общем виде в решениях судов Бельгии (1857 г.) и Италии (1883 г.). Во многом его возникновение и разработка связаны с возникновением Советского государства, активно участвовавшего в частноправовой экономической сфере.

Несмотря на это, на протяжении долгого времени в теории и практике отсутствовал единый подход к решению вопроса о возможности ограничения иммунитета государства. В связи с этим, на международном уровне были предприняты попытки разработать единые правила, касающиеся иммунитета государства.

Так, в 1891 г. Институтом международного права была принята Резолюция об иммунитете государства, содержавшая отдельные элементы теории функционального иммунитета; а в 1926 г. была принята Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных торговых судов, уравнявшая правовое положение таких судов с судами частных лиц. Кроме этого, в 1932 г. в рамках исследовательского проекта, проводившегося юридическим факультетом Гарвардского университета, был подготовлен проект Конвенции о компетенции судов по отношению к иностранным государствам, которая основывалась на концепции ограниченного иммунитета государства⁴⁵.

Окончательное же формирование теории функционального иммунитета в доктрине и судебной практике зарубежных государств произошло после Второй мировой войны.

Так, в деле Dralle v. Republic of Czechoslovakia⁴⁶ Верховный суд Австрии со ссылкой на судебную практику различных стран указал, что «в настоящее время уже нельзя говорить о том, что в соответствии с общепризнанными нормами международного права т. н. acta gestionis (т. е. действия, совершаемые государством в качестве частного лица – О. З.) освобождаются от национальной юрисдикции…В связи с этим, классическая доктрина абсолютного иммунитета теряет свой смысл и не может более признаваться в качестве нормы международного права».

В этот период соответствующие положения постепенно начинают включаться и в национальное законодательство различных государств.

Одним из первых переход на позицию функционального иммунитета осуществило США, где на протяжении долгого времени иностранные государства, намеревающиеся воспользоваться своим иммунитетом от американских судов, должны были обратиться с таким заявлением в Государственный департамент США. Департамент, в свою очередь, рассматривал такое заявление и в случае принятия решения о предоставлении иммунитета, направлял соответствующее уведомление в американский суд, рассматривавший дело⁴⁷.

Однако в 1952 г. советник Государственного департамента США Дж. Тейт направил в адрес Генерального прокурора США письмо, содержащее указание на то, что «широко распространенная практика участия государств в коммерческой деятельности свидетельствует о необходимости пересмотра принятой в США теории абсолютного иммунитета государства и перехода судов США на функциональную теорию». В связи с этим, Государственный департамент пересмотрел свою позицию в отношении иммунитета, предоставляемого иностранным государствам, и в 1976 г. в США был принят Закон об иммунитетах иностранного суверена, который окончательно закрепил теорию функционального иммунитета в данном государстве⁴⁸.

В 1978 г. переход на концепцию функционального иммунитета осуществила и Великобритания, принявшая Закон о государственном иммунитете. Впоследствии аналогичный подход к решению данного вопроса был закреплен и в законодательстве других государств (например, Сингапура, Канады, Австралии, Аргентины, ЮАР и др.).

В основе данной теории лежит идея о возможности разграничения действий государства на два вида: публично-правовые (acta imperii) и частноправовые (acta gestionis). Если государство действует как суверен, совершает акт властвования, т. е. выступает как носитель суверенной власти (de jure imperii), то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если же государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью (de jure gestionis), то в таком случае оно иммунитетом не обладает.

Как правило, к числу действий, совершаемых acta imperii (т.е. во исполнение суверенных, публичных функций государства) относятся действия, которые совершаются в политической сфере. В доктрине к числу таковых относят, в частности⁴⁹: 1) законодательную деятельность государства (включая действия по национализации собственности иностранных лиц на основе закона соответствующего государства); 2) исполнительную и административную деятельность государства, совершаемую им в пределах своей территории (например, высылка иностранных лиц); 3) деятельность, касающуюся вооруженных сил государства; 4) действия, относящиеся к дипломатической деятельности.

В отличие от этого, действия, совершаемые государством в качестве частного лица (acta gestionis) предполагают, что при их осуществлении оно не осуществляет суверенных, властных полномочий, и в целом, такие действия могли бы быть совершены физическими или юридическими лицами. Вместе с тем, единого подхода к определению такого рода действий не существует. Как правило, к их числу относят следующие действия, перечень которых, однако, не является исчерпывающим: 1) коммерческая деятельность государства, включая его участие в коммерческих организациях; 2) деликты и иные незаконные действия иностранного государства, повлекшие смерть, причинение вреда здоровью, повреждение или утрату имущества; 3) заключение государством трудовых договоров с физическими лицами; 4) права на объекты интеллектуальной собственности; 5) заключение государством арбитражного соглашения и др.

При этом наиболее важной составляющей действий acta gestionis является коммерческая деятельность государства. Как правило, при ее определении используется нацеленность на получение выгоды государством.

Так, Закон Великобритании о государственном иммунитете 1978 г. предусматривает, что «иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении коммерческой сделки или обязательства, возникшего в силу контракта». При этом под «коммерческой сделкой» понимается: 1) любой контракт на поставку товаров или услуг; 2) кредит или иная сделка по предоставлению финансов, поручительство или гарантия в отношении такой сделки или любого иного финансового обязательства; а также 3) любая другая сделка или деятельность, имеющая коммерческий, промышленный, финансовый или иной аналогичный характер, и заключенная государством не во исполнение суверенных, властных полномочий (п. 3 ст. 3 Закона).

Схожий подход к решению данного вопроса закреплен и в Законе США 1976 г., согласно которому одним из оснований для непредоставления иностранному государству иммунитета является осуществление им коммерческой деятельности (пп. «а» п. 2 § 1605), под которой понимается «осуществляемое на регулярной основе коммерческое поведение или единичная коммерческая сделка или действие».

Следует отметить, что в доктрине международного частного права теория функционального иммунитета государства была подвергнута критике⁵⁰, что обусловлено сложностью разграничения действий государства на совершаемые в качестве суверена, с одной стороны, и носителя суверенной, публичной власти, с другой стороны.

Прежде всего, ни доктрина, ни судебная практика, ни национальное законодательство не установили каких-либо объективных критериев, при помощи которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица.

В доктрине международного частного права в качестве таких критериев, как правило, предлагается использовать такие критерии, как характер деятельности или ее цель.

Так, по мнению А. Вейса, решающим в этом аспекте должен являться характер осуществляемого государством действия: если оно потенциально может быть совершено частным лицом, то такое действие следует считать совершенным de jure gestionis, и, как следствие, не пользующимся иммунитетом (например, физическое лицо может заключить договор, но не может издать законодательный акт или выслать иностранного гражданина из страны).

Другие ученые (например, Нибуайе), напротив, предлагали опираться на критерий цели. Аналогичные критерии закреплены и в законодательстве различных государств. Так, согласно Закону США 1976 г. при определении характера деятельности иностранного государства американским судам следует исходить из природы деятельности или сделки (а не ее цели)⁵¹.

Однако ни один из этих критериев на практике не приводит к удовлетворительным результатам. Так, если опираться на характер отношения, то любая сделка, операция, регулируемая частным правом (а не международным), является частноправовой и ничем не отличается от подобных операций, совершаемых частными лицами. Например, с точки зрения природы акта аренда государством здания является частноправовой сделкой независимо от того, арендуется ли здание для расположения посольства или для устройства гостиницы для проживания приезжающих граждан. Как следствие, последовательное применение этого критерия неизбежно ведет к крайнему выводу, необходимость которого отрицается: в любой сфере деятельности, регулируемой не международным, а национальным, частным правом, государство не должно пользоваться иммунитетом.

Не приводит к удовлетворительным результатам и применение критерия цели деятельности, согласно которому государство обладает иммунитетом, если совершаемые им операции не имеют коммерческой цели, и напротив, если цель деятельности коммерческая, то права на иммунитет нет. Вместе с тем, едва ли если с точки зрения цели можно однозначно определить, являются ли частноправовыми или коммерческими сделки, заключаемые государством с частными лицами (например, на постройку и покупку военного судна, или на покупку материалов на строительство посольства, или покупку продовольствия в целях снабжения армии или пострадавших от стихийного бедствия и т. д.). Не вызывает сомнений и то, что какую бы частноправовую сделку или операцию (коммерческую) ни совершало бы государство, оно всегда действует в государственных, публичных целях, в интересах общества и государства, а не ради выгоды частных лиц. Поэтому использование критерия цели для разграничения публично-правовой и частноправовой деятельности также не дает объективного результата.

В результате одна и та же совокупность фактов истолковывается судами даже одного государства по-разному: одна и та же деятельность рассматривается как коммерческая, при которой государство не может претендовать на иммунитет, или некоммерческая с признанием иммунитета.

Так, в деле X v. Government of the United States, рассмотренном австрийскими судами в 1961 г., особенно четко видна невозможность объективного разграничения коммерческой и некоммерческой деятельности государства на основе данных критериев. Обстоятельства дела были следующими: автомобиль, принадлежащий посольству США в Австрии, должен был доставить дипломатическую почту в аэропорт. Во время парковки возле посольства США он нанес повреждение автомобилю, принадлежащему австрийскому гражданину Х., который и предъявил иск о возмещении ущерба в австрийский суд.

Суд первой инстанции не принял иск к рассмотрению, сославшись на отсутствие юрисдикции в отношении иностранного государства, которое пользуется иммунитетом при совершении действий acta imperii, поскольку отправка дипломатической почты связана с осуществлением суверенной деятельности. Апелляционный суд оставил это решение в силе, признав аргументацию суда первой инстанции верной.

Однако Верховный суд дал иную оценку данным обстоятельствам: «Управление иностранным государством автомобилем, пользование общественными дорогами принадлежит сфере частной деятельности, даже если такое управление и использование связаны с выполнением суверенных функций». В результате Верховный суд сделал вывод о том, что США в данном деле не обладают иммунитетом⁵².

Таким образом, все вышеизложенное свидетельствует о неспособности теории функционального иммунитета выдвинуть критерии, которые позволили бы четко разграничить деятельность государства на суверенную и частную.

Показательно, что Комиссия международного права на своей 51-й сессии, состоявшейся в 1999 г., обратилась к вопросу о коммерческом характере сделки. Генеральная Ассамблея запросила разработать критерии для определения коммерческого характера контракта или сделки. Однако Комиссия, рассмотрев все использующиеся в практике критерии (характер, цель и пр.), вынуждена была признать недостаточность любого из них и невозможность их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений⁵³.

В результате государственный суд остается той высшей инстанцией, которая наделена правом давать оценку деятельности иностранного государства и решать, предоставлять ему иммунитет или нет. В докладе Конгресса США, посвященном принятию Закона об иммунитетах иностранного государства, отмечалось, что «неблагоразумно» чрезмерно точно определять это понятие; американский суд в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела должен выяснить характер сделки и в соответствии с этим решать вопрос об иммунитете⁵⁴.

Правда, существует мнение, нашедшее отражение и в иностранных судебных решениях: невозможность проведения четкого разграничения между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не должна служить основанием для отказа от такого разграничения; в международном праве известны и другие схожие проблемы. Суд должен принимать во внимание все обстоятельства для того, чтобы решить, в какой сфере совершено действие: в частноправовой или суверенной деятельности⁵⁵.

Действительно, проблемы, которые не имеют четких объективных критериев и решение которых возлагается на суд в международном частном праве, есть. Одна из них — оговорка о публичном порядке — была рассмотрена в главе 6 настоящего Учебника. Но, во-первых, это не оправдание для искусственного создания еще одной проблемы, не имеющей объективного решения. Во-вторых, главное, что в подобных проблемах есть принципиальная разница. Применяя оговорку о публичном порядке, суд оценивает иностранное право и решает вопрос о возможности его применения. Изучая характер сделки с участием иностранного государства, суд оценивает деятельность иностранного суверена и решает вопрос: признать за ним право на иммунитет или отказать ему в этом праве. Нелепая ситуация, когда национальный суд становится над иностранным государством, подчиняя его своей власти во всех случаях.

Из этого ясен и второй серьезный дефект функционального иммунитета: государство a priori подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства.

Отметим еще один серьезный недостаток функционального иммунитета, на который всегда обращала внимание советская доктрина, но и сегодня эта критика сохраняет значение. Известно, что суверенитет государства — это имманентно присущее ему качество. Государство и суверенитет неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы деятельность ни осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти, т. е. как jure imperii. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности⁵⁶. Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, которую, как мы видели, не удалось объективно отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Следовательно, он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права и которые пока еще никто не отменил.

В силу отмеченных обстоятельств функциональный иммунитет, получив широкое распространение во второй половине XX в., не стал общепризнанным.

Несмотря на это, с принятием Федерального закона от 03.11.2015 г. № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» переход на теорию функционального иммунитета осуществила и Российская Федерация.

2. Отказ государства от иммунитета. Еще одной разновидностью ограниченного иммунитета государства является односторонний отказ, который должен соответствовать специальным правилам, сложившимся в международной практике и закрепленным в Европейской конвенции 1972 г. и Конвенции ООН 2004 г.

Так, Европейская конвенция 1972 г. закрепляет следующие правила:

1) если государство вступает в процесс в иностранном суде в качестве истца или третьего лица, то тем самым оно признает юрисдикцию данного суда, в том числе в отношении встречного иска; и наоборот, если государство выдвигает встречный иск, то признает юрисдикцию и в отношении первоначального (основного) иска;

2) если государство ссылается на иммунитет уже после того, как суд вынес решение по существу, то оно не пользуется иммунитетом;

3) если государство вступает в процесс исключительно для того, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как отказ от иммунитета;

4) государство не пользуется иммунитетом если оно взяло на себя обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в одной из следующих форм: в международном соглашении, явно выраженном положении в договоре, составленном в письменной форме, ясно выраженном согласии, данном после возникновения спора;

5) если государство дало согласие в письменной форме на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в суде того государства, где осуществлялось или должно было осуществляться арбитражное разбирательство.

Таким образом, наиболее важными правилами отказа государства от иммунитета являются следующие:

1) отказ должен быть явно выражен в письменной форме (заявление компетентного органа государства, национальное законодательство, текст сделки, международный договор и пр.);

2) отказ не может быть подразумеваемым или вытекать из конклюдентных действий: если государство явилось в иностранный суд, чтобы заявить о своем иммунитете, то это не может рассматриваться как признание иностранной юрисдикции;

3) отказ не может толковаться расширительно: если государство согласилось участвовать в иностранном суде в качестве ответчика, то это не означает, что к нему могут быть применены меры по принудительному исполнению судебного решения.

В Российской Федерации соответствующее положение закреплено в ст. 1204 ГК РФ, согласно которой к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела VI части третьей ГК РФ (то есть коллизионные нормы) применяются на общих основаниях, что означает отказ России от применения данного элемента иммунитета. Если стороной международной сделки является государство, то она уже a priori не подчиняется праву этого государства: применимое право будет избрано на основе коллизионных норм, предназначенных для сделок. Как уже отмечалось, данная статья применима как к иностранному государству, так и к Российскому.

Возможность отказа от иммунитета предусмотрена и в Федеральном законе от 30.12.1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»⁵⁷, согласно которому «в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен отказ от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения».

При этом государство вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и в части (то есть от какого-то его отдельного элемента), при этом сохранив иммунитет в отношении иных его элементов. И государства достаточно часто это делают в целях упрощения своего сотрудничества с иностранными гражданами и юридическими лицами.

Следует также отметить, что в последние годы наблюдается тенденция расширения случаев изъятия из иммунитета государства. Она проявляется в том, что наряду с такими традиционными основаниями для исключения из предоставления иммунитета, как заключение арбитражного соглашения и пр., в законодательстве различных государств закрепляются новые основания.

Например, в предложении Палаты представителей Конгресса США о принятии поправки к Акту Шермана (Антитрастовому закону 1980 г.) в виде Акта о запрете картельных соглашений для стран-производителей и экспортеров нефти (NOPEK), было предложено снимать иммунитет с иностранных государств, вступивших в картельный сговор, и разрешить Правительству США судить эти страны в любом штате страны: «Иностранное государство, вовлеченное в такое нарушение, не должно обладать иммунитетом ни по каким судебным искам в судах США»⁵⁸.

Еще одним интересным примером является применение судами США Акта о справедливости в отношении спонсоров терроризма (JASTA) 2016 г. Данный Акт предусматривает, что семьи жертв терроризма вправе предъявить иск к государству, если считают, что оно содействовало лицам, совершившим теракт в отношении американских граждан, а также предоставляет им право требовать исполнения вынесенных по таким искам решений за счет имущества, принадлежащего данному государству. Как отмечается в доктрине, основной целью Акта является предоставление возможности требовать возмещения у физических лиц, организаций и государств (независимо от того, где они действуют), прямо или косвенно оказывавших материальную помощь иностранным организациям или физическим лицам, занимавшимся террористической деятельностью в США⁵⁹.

В связи с этим, в законодательство США был введен новый раздел – «Ответственность иностранных государств за международный терроризм против США». Согласно данному разделу, «иностранное государство не пользуется иммунитетом в судах США в отношении всех дел, в которых ему предъявляется иск о возмещении вреда здоровью, имуществу или причинении смерти, имевших место на территории США, и наступивших в результате акта международного терроризма, а также виновного действия или действий иностранного государства, его служащих, лиц, работающих на него по найму, или его агентов, действовавших в рамках выполнения своих служебных, трудовых или агентских обязанностей, независимо от того, где данный акт или акты были совершены»⁶⁰.

3. Конвенционный иммунитет – третья, и последняя разновидность ограниченного иммунитета государства. Он представляет собой иммунитет, ограниченный международным договором. Это наиболее перспективный способ ограничения иммунитета: во-первых, подписывая договор, государство добровольно ограничивает свой иммунитет, что не нарушает его суверенитета; во-вторых, договор всегда четко формулирует перечень конкретных случаев, в которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Подобный иммунитет может быть создан только основными факторами международных хозяйственных связей – государствами. Доктрина и судебная практика могут при этом играть лишь вспомогательную роль.

Ограничение иммунитета возможно как на двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе на универсальной. Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора сформулировать случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. Это же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например, при подписании договоров о взаимной защите иностранных капиталовложений и т. д.

Из советской практики известны случаи отказа Советского государства от иммунитета. Главным образом это было связано с работой торговых представительств на территории иностранных государств. В современной практике Российской Федерации отказ от иммунитета предусматривается в соглашениях о взаимной защите капиталовложений, в частности, от судебного иммунитета и иммунитета от принудительного исполнения решений.

Например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством ЮАР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23.11.1998 г. предусматривается порядок рассмотрения споров между инвестором и принимающим государством. По выбору инвестора спор может быть передан, в частности, в Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма. Тем самым государство признает юрисдикцию иностранного арбитражного института (п. 2 «б» ст. 10). В п. 3 этой статьи подчеркивается, что Договаривающиеся государства признают арбитражное решение как окончательное и обязательное для обеих сторон спора и, соответственно, для государства⁶¹.

В качестве примера удачного опыта создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней основе (региональной) можно привести Европейскую конвенцию об иммунитете государств 1972 г., речь о которой пойдет далее в настоящей главе.