"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

трудовой деятельности, делает невозможным продолжение трудовых отношений. При этом увольнение работника следует производить по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора), поскольку ТК РФ не предусматривает иной возможности прекращения договора в соответствующей ситуации. Единственным специальным основанием прекращения трудовых отношений с иностранным работником является п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (приведение общего количества иностранных работников в соответствие с их допустимой долей, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности). В остальных случаях предполагается, что прекращение трудовых отношений с такими лицами происходит в соответствии с общими нормами ТК РФ.

Вместе с тем закон содержит ряд положений, применение которых к иностранным работникам не всегда возможно. Так, п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ устанавливает право работодателя перевести работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю, а также право работника перейти на выборную должность. Перевод или увольнение по названным основаниям лиц, временно проживающих на территории РФ, может иметь место только в пределах субъекта РФ, на территории которого проживание разрешено. Аналогичная ситуация возникает при увольнении в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а также при переводе на работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТК РФ).

При увольнении иностранных работников по основаниям, с которыми ТК РФ связывает предоставление определенных льгот и гарантий, работодатель должен предоставить их в том же объеме, что и российским гражданам. В ряде случаев эта обязанность прямо закреплена в международных договорах РФ.

Особый порядок правового регулирования труда действует в расположенных на территории России организациях с иностранными инвестициями и иностранными фирмами. Конкретное содержание индивидуальных контрактов иностранных граждан здесь обычно определяется учредительными документами организации и соглашением сторон. В отношении применимого права допускаются изъятия из трудового законодательства страны пребывания в пользу иностранного права.

13.4. Трудоустройство российских граждан за рубежом

Россия - единственная страна в мире, занимающая сразу одно из первых мест в списке государств, отдающих и принимающих мигрантов. В качестве государства, экспортирующего рабочую силу, она уступает Китаю, Арабскому миру, Индии, Пакистану и Африке <1>. С началом проведения в нашей стране перестроечных реформ миграционные процессы оживились. Это было вызвано падением уровня жизни населения, снижением его реальных доходов, безработицей, необходимостью поиска альтернативных заработков. На сегодняшний день ситуация изменилась, но вопросы поиска работы за рубежом остаются не менее актуальными.

--------------------------------

<1> http://ru.wikipedia.org/wiki/Иммиграция_населения

Необходимость регулирования миграционных процессов послужила основанием разработки целостной Концепции государственной миграционной политики (1996 г.) и федеральной программы управления миграцией на национальном уровне <1>. Как стратегический документ

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

Федеральная миграционная программа носит долгосрочный характер. С учетом изменений социально-экономической ситуации в стране предусмотрена ее корректировка согласно предложениям, вносимым в Правительство РФ заинтересованными федеральными органами исполнительной власти. Таким образом, составляются долговременные и текущие прогнозы движения миграционных потоков, что позволяет не только разграничить эти потоки, но и определить меры по их регулированию.

--------------------------------

<1> См.: Указ Президента РФ от 9 августа 1994 г. N 1668 "О Федеральной миграционной программе" (ред. от 13 июня 1996 г.) // СЗ РФ. 1994. N 18. Ст. 2065.

Российские граждане, выезжающие за пределы Российской Федерации в целях осуществления трудовой деятельности, перемещаются в рамках эмиграционных потоков и являются субъектами внешней трудовой миграции. Распространение на них режима правового регулирования миграционных потоков в целом одновременно требует решения тех задач, которые отражают относительную самостоятельность этого явления, его развитие по своим собственным законам. В сфере внешней трудовой эмиграции государство стремится обеспечить,

вчастности:

-признание и соблюдение прав человека и гражданина на свободу перемещения, свободный выбор страны пребывания и места работы, а также возвращение на родину;

-улучшение ситуации на внутреннем рынке труда за счет трудоустройства российских граждан за границей;

-обеспечение равенства гражданских, трудовых и социальных прав российских граждан вне зависимости от того, в какой стране протекает их профессиональная деятельность;

-обеспечение защиты прав российских граждан на всех стадиях трудовой миграции;

-обеспечение поступления валютных средств за счет их переводов от трудящихся-мигрантов и эффективное использование этих средств.

Первостепенное значение имеет решение как минимум двух важнейших задач - возвращение временных мигрантов и надлежащее с ними обращение. На современном этапе анализ и прогнозирование развития миграционных процессов осуществляется на новой методологической основе с использованием единой информационно-справочной системы в области миграции, а также систематизации нормативно-терминологического материала.

Практическое осуществление федеральной миграционной политики возложено на Федеральную миграционную службу России (далее - ФМС). Вопросами миграции населения, въезжающего на территорию РФ и выезжающего с территории РФ, в рамках структуры ФМС ведает Управление внешней трудовой миграции. Это подразделение организует и непосредственно осуществляет работу по реализации законодательных и иных нормативных правовых актов РФ по вопросам трудовой миграции, функции контроля и надзора в этой сфере, защиту прав и интересов российских работников за рубежом, организационно-методическое обеспечение лицензирования деятельности юридических лиц, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, и др.

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

Действующее законодательство, предоставляя российским гражданам право на трудоустройство за пределами своего государства, допускает возможность осуществления ими самостоятельного поиска работы, а также обращение за помощью к государственным или частным организациям-посредникам, в компетенцию которых входят соответствующие функции.

Функцию подбора и найма для работы за границей российских граждан осуществляют от имени государства органы ФМС России. Такая деятельность обычно проводится в рамках двусторонних соглашений государств.

Международные договоры прежде всего регулируют статус компетентных органов, координирующих работу по реализации договорных положений. В этом качестве выступают высшие органы исполнительной власти государств (Министерство внешней торговли КНДР, Федеральное ведомство промышленности, ремесел и труда Швейцарии, Управление службы занятости Словакии, Министерство труда и социальных дел Чехии, Министерство по делам иммиграции, интеграции, национальной идентичности и солидарного развития Франции и др.). Документы предусматривают, что уполномоченные органы оказывают содействие в поиске рабочих мест бесплатно.

Соглашения государств всегда содержат нормы о компетентном правопорядке. Разрешения на работу обычно выдаются в соответствии с правилами въезда, пребывания и выезда иностранных работников, утвержденными принимающим государством. Анализ двусторонних соглашений позволяет выделить несколько вариантов трудоустройства российских мигрантов: работа на основании трудового договора, договора подряда или оказания услуг, контракта со специалистом, а также стажировка, прием гостевых работников и другие. Кроме того, государства-партнеры согласовывают допустимую численность (квоту) работников, ежегодно принимаемых на территории страны трудоустройства, а также максимальный период их работы (от шести месяцев до двух-трех лет).

В целом используются два основания оформления отношений с работодателем - трудовое соглашение и договор гражданско-правового характера. Первый заключается непосредственно работником и работодателем (юридическим или физическим лицом принимающего государства). Второй - между организацией (физическим лицом), являющейся заказчиком, и организацией-исполнителем. Последняя одновременно выступает работодателем для трудящихся, силами которых выполняются обязательства по гражданско-правовому договору. Условия труда работников, таким образом, определяются содержанием как трудового, так и гражданско-правового договора.

Статус работника должен отвечать как минимум трем критериям: возраст (предпочтение отдается работникам не моложе 18 лет и не старше 30 - 40 лет), здоровье (должно "соответствовать выполняемой работе" и подтверждаться заключением компетентных медицинских органов), профессиональная подготовка (подтверждается документами об образовании и квалификации).

Двусторонними соглашениями предусматривается письменная форма трудового договора. Условия труда работников, как правило, должны быть не менее благоприятные, чем те, которые предусмотрены для граждан принимающего государства такой же квалификации, выполняющих аналогичную работу у того же работодателя. Обычно в рамках договоренностей государств складывается национальный режим использования трудовых прав, основанный на принципе равенства и недискриминации. Вместе с тем государства могут создать режим наибольшего

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

благоприятствования для отдельных категорий работников, в которых они испытывают особую потребность. Например, Соглашением между Россией и Францией (2009 г.) для высококвалифицированных специалистов установлен повышенный размер оплаты труда (не менее 3200 евро в месяц).

Кроме того, соглашения государств обязывают работодателя регламентировать вопросы питания и проживания приглашенных работников. Могут оговариваться вопросы ввоза работниками и членами их семей личного имущества, рабочих инструментов и оборудования, а при их возвращении - вывоза товаров, приобретенных на территории страны трудоустройства. Ввоз и вывоз товаров не должен противоречить таможенному законодательству сторон.

Медицинское страхование и возмещение вреда, причиненного здоровью, регулируются законодательством страны пребывания. Такой же правопорядок установлен и в отношении взимания налогов. Исчисление стажа и пенсионное обеспечение работников-мигрантов регулируются законодательством страны гражданства. Как правило, стаж работы за границей засчитывается в общий стаж работы гражданина и в стаж работы по специальности (при условии выполнения аналогичного рода деятельности).

В целом осуществление российскими гражданами трудовой деятельности в рамках двусторонних соглашений имеет ряд неоспоримых преимуществ по сравнению с иными формами трудоустройства. Прежде всего это определенность условий труда и порядка его осуществления. Работник практически освобождается от поиска правовых норм, регулирующих его трудовые отношения, ему создаются благоприятные условия труда и социальной адаптации (режим проживания, питания и т.п.), расширяются возможности предоставления трудящимся правовой помощи.

Альтернативой государственной системы органов занятости на российском рынке труда выступает деятельность негосударственных организаций. В ней нуждаются как граждане, желающие облегчить себе поиск добросовестного работодателя, так и зарубежные компании, избегающие рисков дополнительных затрат при найме работников напрямую. Негосударственные структуры имеют различные наименования - службы занятости, бюро по найму, биржи труда, агентства по труду и т.п. В рамках МОТ устоялось понятие частных агентств занятости (ЧАЗ), которым охватываются все подобные учреждения, выполняющие посреднические функции между соискателями работы и работодателями.

Международный статус частных агентств занятости на протяжении почти целого столетия своего существования претерпел существенные изменения: от отрицательного отношения государственных органов к возможностям использования негосударственных структур в сфере занятости (Конвенции N 2 о безработице 1919 г., N 34 о платных бюро найма 1933 г.) до активной их поддержки (N 181 о частных агентствах занятости 1997 г.). Не оставалось неизменным положение органов трудоустройства и в национальном законодательстве. Так, в Японии Закон об обеспечении занятости 1947 г. гарантировал монополию государства на предоставление посреднических услуг в сфере трудоустройства вплоть до середины 80-х годов XX столетия, когда была разрешена деятельность частных служб (Закон о перенайме рабочей силы 1985 г.). После ратификации в 1999 г. Конвенции МОТ N 181 статус государственных и частных агентств в этой стране был уравнен <1>. Закон Израиля о службе по трудоустройству (1959 г.) возлагал функции трудоустройства своих граждан за рубежом исключительно на государственные организации. В 1996 г. израильский Закон о найме работников позволил осуществлять такую деятельность при условии ее лицензирования частным "подрядчикам по трудовым ресурсам" <2>.

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

--------------------------------

<1> См.: Матрусова Т.Н. Открытый рынок труда и политика занятости в Японии // Труд за рубежом. 2003. N 3.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Д.В. Черняевой "Трудовое право Израиля" включена в информационный банк согласно публикации - "Трудовое право", 2006, NN 7, 8.

<2> См.: Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2005. N 4.

В Стандартах МОТ отражена мировая практика взаимоотношений государств и сформулированы основные конвенционные принципы деятельности частных агентств занятости:

-государственный контроль над такими организациями в той или иной форме;

-факультативный (необязательный) характер их деятельности как для работодателя, так и для работников;

-бесплатный характер услуги для работников (услуги частных фирм оплачиваются предпринимателем).

Конвенция N 181 устанавливает, что частным агентством занятости может быть любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных властей, которое предоставляет посреднические услуги на рынке труда. Перечень таких услуг не является исчерпывающим и включает:

-содействие в поиске работы и трудоустройстве, при котором частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях;

-наем работника с целью предоставления его труда третьим лицам, которые непосредственно организуют и используют труд этих работников в своих интересах ("заемный труд");

-иные услуги (информационные, консультативные), связанные с поиском работы и разрешенные компетентным органом власти.

Правовой статус агентства определяется национальным законодательством с учетом согласованного мнения представителей работников и работодателей, а также сложившейся практики. Условия их деятельности в обязательном порядке должны предусматривать систему лицензирования (ст. 3), а в отношении агентств, допускающих обман и злоупотребления в своей деятельности, - жесткие санкции (ст. 8).

Россия на сегодняшний день не ратифицировала Конвенцию N 181 <1> и не имеет системы частных агентств трудоустройства, которые отвечали бы требованиям этого акта.

--------------------------------

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

<1> Вступила в силу в 2000 г. Ратифицирована 23 государствами.

Статья 18 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" определяет, что посредническая деятельность в сфере трудоустройства осуществляется на территории Российской Федерации только российскими юридическими лицами на основании специальной лицензии. Такие лицензии выдаются органами ФМС на 5 лет. Положением о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан РФ за границей, установлен ряд требований к порядку осуществления такого рода услуг <1>. В частности, в штате у лицензиата должно быть не менее двух работников (включая руководителя), имеющих профессиональное образование и стаж в сфере трудоустройства за границей. У него должен иметься договор с иностранным работодателем об оказании соответствующего рода услуг, а также договор с потенциальным работником об оказании услуг по трудоустройству. Подобные ограничения введены законодателем с целью защиты прав и интересов граждан РФ.

--------------------------------

<1> Положение о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за границей, утверждено Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797 // СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. II). Ст. 256.

Таким образом, российские трудящиеся-мигранты, планирующие работать за рубежом, должны до выезда к месту работы надлежаще оформить свои отношения с посреднической организацией. В соответствии с требованиями, установленными Постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2006 г. N 797, посреднический договор должен включать услуги:

-по предоставлению до отъезда письменной информации о работодателе, месте работы и проживания, порядке проезда к месту работы, дипломатическом представительстве и консульских учреждениях РФ в соответствующем государстве, сроке действия трудового договора, способах и условиях его изменения и расторжения (заверяется руководителем агентства);

-связанные с получением рабочей визы или иного разрешения на работу, если получение названных документов требуется в соответствии с законодательством иностранного государства, по урегулированию формальностей при пересечении государственных границ страны выезда и страны приема;

-по предоставлению информации о стоимости и порядке оплаты услуг, предоставляемых агентством гражданину, условиях ответственности в случае неисполнения сторонами своих обязательств и порядке урегулирования споров.

Как правило, запрещено взимать прямо или косвенно, полностью или частично какие-либо гонорары, т.е. плату за трудоустройство граждан в виде регистрационного сбора, компенсации затрат на оформление анкет, предоплаты в пользу фирмы за предоставление места работы или каких-либо отчислений от зарплаты и т.п.

Отсутствие в посредническом договоре названных условий или их неисполнение является грубым нарушением лицензионных требований и влечет ответственность (п. 6).

По статистике, в государственные службы занятости обращается 15 - 20% мигрантов, 10 -

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

15% пользуются услугами частных агентств, а 70% устраиваются самостоятельно (через родственников, знакомых, иные каналы) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хныкин Г.В. Некоторые аспекты правового статуса трудящихся-мигрантов // Трудовое право в России и за рубежом. 2010. N 3.

Предоставленная Законом о занятости населения возможность самостоятельного поиска работы за рубежом позволяет российским мигрантам устроиться на работу у иностранного нанимателя без помощи посредников (ст. 10). В этом случае все трудности оформления взаимоотношений сторон трудового соглашения ложатся на самого работника. Прежде всего ему следует самостоятельно ознакомиться с миграционным законодательством страны выезда и оформить выездные документы в соответствии с законодательством РФ и требованиями принимающей стороны. Особой тщательности требует разработка условий трудового соглашения с работодателем. Такой документ должен точно и максимально полно фиксировать права и обязанности сторон правоотношения, условия труда, а также порядок разрешения трудовых споров.

Вопрос о форме и содержании трудового договора нашел отражение в международных стандартах труда. Так, Конвенция N 97 и Рекомендация N 86 "О трудящихся-мигрантах" (1949 г.) указывая на необходимость создания системы контроля над договорами, заключенными такими работниками, предлагают взять за основу положения типового контракта, текст которого приложен к Рекомендации N 86, и обеспечить его перевод на понятный иммигранту язык (с вручением соответствующего экземпляра работнику). Текст типового контракта трудящегося-мигранта содержит также резолюция Кабинета министров Совета Европы N 25 (1976 г.). Документ включает следующие сведения и нормы:

-реквизиты сторон (имя, фамилия, место и дата рождения, семейное положение, гражданство, страна пребывания мигранта);

-предмет контракта (характер работы и место ее исполнения; профессиональная категория,

вкоторую зачисляется мигрант, его трудовые функции);

-условия, связанные с оплатой труда (размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные и отпускные дни; порядок выплаты зарплаты, премий, надбавок, пособий; условия и размеры удержаний);

-условия действия контракта (срок, условия расторжения и продления; основания досрочного расторжения);

-порядок пересечения границ и возмещения расходов по проезду (условия въезда на территорию страны иммиграции и срок пребывания на ней; порядок покрытия проездных расходов мигранта и членов его семьи; порядок покрытия расходов, которые могут возникнуть по возвращении на родину);

-иные условия труда и жизнеобеспечения;

-процедура урегулирования споров и рассмотрения жалоб.

"Международное частное право: В 2 т.: Учебник"

Фиксация в международных документах типовой формы контрактов работников-мигрантов с работодателем служит надежной гарантией обеспечения минимального уровня предоставления трудовых прав российским гражданам на территории иностранного государства.

Следует иметь в виду, что правовые нормы страны приема, касающиеся условий труда мигрантов, в определенной степени могут отличаться от соответствующих положений, провозглашенных международными стандартами труда. Они могут содержаться не только в трудовом, но и в гражданском законодательстве (например, в Германии, Италии или Франции, где трудовой договор рассматривается как частноправовой институт), а также в коллективных договорах (например, в США, Великобритании, Израиле и др.).

Так, продолжительность рабочего времени, времени отдыха и других условий может варьироваться в зависимости не только от страны пребывания, но и от отрасли, где осуществляется трудовая деятельность. К примеру, продолжительность рабочей недели в Австралии - 38 часов, Швеции и Новой Зеландии - 40, Японии и Бразилии - 44, Израиле и Чили - 45, Вьетнаме - 48. Ежегодно оплачиваемый отпуск в Мексике - 6 дней с последующим увеличением на два дня за каждые два года работы; в СРВ - 12, пропорционально увеличивающийся на 1 день каждые пять лет работы на одном предприятии; в Австралии - четыре недели.

Правовое регулирование труда российских работников-мигрантов за пределами территории РФ в целом осуществляется на основе законодательства страны приема. В систему источников такого регулирования, помимо национального законодательства страны приема, могут входить международные нормы (при условии, что они включены в правовую систему принимающего государства), а также нормы прецедентного права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия и др.), а также обычаи иностранного государства. К числу источников относятся также коллективные соглашения, которым в ряде государств отводится значительная роль в регулировании условий труда (Израиль, Бразилия и др.).

В этой связи до выезда с территории РФ работнику следует получить сведения о всех источниках регулирования его труда, действующих на территории принимающего государства, о наличии или об отсутствии договора Российской Федерации с иностранным государством, а также определить, какие органы правомочны осуществлять защиту его прав в случае их нарушения.

Работникам-мигрантам следует обратить внимание на возможность установления отношений с работодателем не в традиционной форме, требующей особого правового регулирования. Широкое распространение в последние годы получили такие формы трудоустройства, как аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала и др.

Аутсорсинг включает две относительно самостоятельные системы правоотношений: гражданско-правовую, опосредующую связь сторон договора подряда (оказания услуг), и систему трудовых отношений, связывающую работников и предприятие-исполнителя. В качестве последнего может выступать и агентство по трудоустройству, осуществляющее наем работников. Обе системы отношений входят в сферу традиционного правового регулирования: отношения предприятия-заказчика и предприятия-исполнителя регулируются гражданским законодательством, предприятия-исполнителя и его работников - трудовым.

Особенность труда работников при аутсорсинге состоит в выполнении ими своих