Согласно правовым позициям немецких судов предполагаемый преждепользователь должен продемонстрировать сильное и реальное намерение использовать изобретение незамедлительно. Должно быть принято решение об использовании данного технического решения для коммерческих целей. Так, в конкретном деле предполагаемые преждепользователи планировали использовать пружины для соединения элементов ламината или паркета. Для этих целей они протестировали пружины, на которые в последующем был получен патент иным субъектом. В то же время преждепользователи опробовали и иные варианты пружин. Суд отметил, что подготовительные действия преждепользователя были связаны с различными вариантами, из которых только один был охвачен полезной моделью. В установлении права преждепользования было отказано <1>.
--------------------------------
<1> LG 
, 24 April 2014 - case 4b O 129/11.
Право послепользования
Наряду с правом преждепользования законодатель закрепил право послепользования. Правовая природа схожа, но имеются различия в основаниях возникновения и назначении. Послепользование также стоит рассматривать в качестве обременения исключительного права.
Право послепользования возникает в ситуации восстановления патента, досрочно прекращенного по причине неуплаты установленной пошлины. Такое право возникает у лица, которое в промежутке между прекращением и восстановлением патента начало использовать патентоохраняемый объект или сделало к этому необходимые приготовления. С восстановлением патента и как следствие восстановлением патентной монополии за таким лицом сохраняется право на дальнейшее безвозмездное использование без расширения объема использования.
Право послепользования может быть передано другому лицу только вместе с предприятием, на котором имело место использование изобретения либо решения, отличающегося от изобретения только эквивалентными признаками (п. 3 ст. 1358 ГК РФ), полезной модели или промышленного образца либо были сделаны необходимые к этому приготовления (п. 4 ст. 1400 ГК РФ).
В отличие от преждепользователя послепользователь является последователем правообладателя. Он не является первым самостоятельным разработчиком патентоохраняемого объекта, а повторяет его за правообладателем. Данное право не может быть легитимировано посредством ссылок на вклад послепользователя в научно-технический процесс, необходимостью поощрения первого разработчика в рамках системы first to file.
Институт права послепользования должен рассматриваться в неразрывном единстве с механизмом восстановления патента. Два этих правовых инструмента в совокупности служат обеспечению баланса интересов правообладателя в поддержании эксклюзивного использования и общественного интереса в активном использовании разработки.
Патентообладатель может столкнуться с финансовыми сложностями, не позволяющими ему выплачивать патентные пошлины, либо он может "разочароваться" в своей разработке: не видеть ей применения, не найти для нее инвесторов. Поэтому он прекращает выплачивать пошлину. В таких случаях было бы несправедливо безвозвратно лишать его патента. Это было бы несоразмерно его бездействию, проявившемуся в неуплате пошлины. Тем более что если он в конечном счете принял решение восстановить патент, то, скорее всего, он нашел необходимые ресурсы для коммерциализации своей разработки или хотя бы "покупателя" на нее. Последний же, очевидно, не захочет вкладывать средства в соответствующую инновацию, если на нее не будет патента. В то же время ждать, пока патентообладатель решит свои проблемы и восстановит патент, было бы неправильно с позиции общественного интереса. Инновации должны "работать", применяться в производстве. Очевидно при этом, что при отсутствии каких-либо гарантий на продолжение использования участники рынка не станут вкладывать средства в коммерциализацию чужой разработки до тех пор, пока не истечет срок на восстановление патента. В ином случае значителен риск того, что, как только они начнут производство, правообладатель вернет себе патентную монополию и предъявит к ним иск о нарушении исключительного права. Право послепользования в таком случае выступает гарантией того, что патентообладатель не