Райбер-Р.В
..pdf
лица, направленные на неоднократное получение наркотиков, как два и более эпизодов незаконного производства наркотических средств, так как незаконное производство – это само по себе серийное действие, которое уже предполагает совершение нескольких эпизодов получения наркотика и охватывается единым умыслом.
Под незаконным сбытом, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение,
обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации,
например путем введения инъекций, сообщения о месте хранения наркотиков приобретателю, проведения закладки в обусловленном месте. 30
Ответственность за сбыт наступает независимо от размера сбываемых наркотических средств.
Об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать такие обстоятельства, как перевозка их лицом, не употребляющим их, их количество и объем, расфасовка удобная для сбыта, наличие определенных договоренностей с потребителями. В случае, если у лица, изготавливающего наркотики, есть умысел на их сбыт, то его действия надлежит квалифицировать по ч.1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, то есть приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. 31
Действующая редакция Постановления Пленума Верховного суда изменила положения, касающиеся ответственности посредника в приобретении или сбыте. Если раньше действия лица содействующего в приобретении или сбыте наркотика надлежало квалифицировать как соучастие в приобретении или сбыте, в зависимости от того, в чьих интересах он действовал, то новая редакция говорит, что лицо, передающее наркотик приобретателю по просьбе или поручению лица, которому он
30 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 30.06.2015) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
31 Там же п. 13
принадлежит (сбытчика) несет ответственность в качестве соисполнителя. 32
При этом вопрос как надлежит квалифицировать действия лица,
действовавшего в интересах или по просьбе приобретателя наркотика Верховный суд оставил неразрешенным, что на наш взгляд является нелогичным. По мнению автора, с учетом сложившейся правоприменительной практики, данный пункт необходимо изложить в следующей редакции: «В случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства…, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия надлежит квалифицировать как соиспольнительство в незаконном сбыте указанных средств. Если же лицо действует в интересах приобретателя, то есть приобретает наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передает ему данное средство, то такое лицо является пособником в приобретении. Его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и соответствующей части ст. 228 УК РФ».
Зачастую бывают случаи, когда под видом наркотических средств сбываются иные вещества, не относящиеся к наркотическим. В такой ситуации действия данного лица надлежит квалифицировать как мошенничество. А действия покупателей, в свою очередь, при наличии,
предусмотренных законом оснований, по соответствующей части ст. 228 УК РФ со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ, то есть покушение на незаконное приобретение наркотических средств. 33
Под незаконной пересылкой следует понимать действия лица,
направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества адресату (например, в почтовых
32 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 30.06.2015) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
33 Там же п. 16
отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи,
воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. 34 В том случае,
если пересылка осуществляется путем международного почтового отправления, то есть происходит ее перемещение через государственную границу РФ или границы Таможенного союза, членом которого является РФ,
то указанные действия надлежит квалифицировать по совокупности преступлений предусмотренных ст. 228.1 и 229.1. 35 Состав данного преступления является формальным, преступление считается оконченным в момент совершения указанного в законе действия, то есть с момента,
отправления письма, посылки, бандероли, багажа и т.п. с содержащимися там наркотическими, психотропными веществам, растениями (их частями)
содержащими наркотические или психотропные вещества.
Некоторые вопросы возникают при квалификации продолжаемых наркопреступлений. Например, как надлежит квалифицировать действия лица в случае реализации им имеющейся у него партии наркотика по частям.
Предыдущая редакция Постановления Пленума ВС РФ, содержала следующее положение: «В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов,
реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ». 36 В ныне действующей редакции данное
34 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 30.06.2015) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании
«Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
35 Там же п. 17
36 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными,
положение отсутствует, что на наш взгляд порождает некоторые трудности для квалификации. Так, например, возникает вопрос, каким образом надлежит квалифицировать действия лица, который сбыл имевшийся у него объем наркотика, несколькими партиями. Имеется ли здесь несколько эпизодов сбыта, или все они составляют единое преступление. По мнению Залова А.Ф.: «При анализе сущности продолжаемого деяния необходимо,
прежде всего, исследовать психические процессы восприятия индивидом своего противоправного поведения, в частности, выявлять те факторы объективной действительности, которые связывают в его сознании отдельные поступки в одну неразрывную цепь, заставляют его считать последующие действия продолжением предыдущих, а все их вместе – единой нераздельной деятельностью». 37 Иными словами необходимо установить на что был направлен умысле самого лица, как им самим воспринимались его действия по сбыту (субъективный фактор). «При осуществлении лицом действий по продаже наркотика его внимание акцентировано на трех моментах: на самом факте сбыта, на реализуемом веществе и на покупателе товара, т.е. во многом названные обстоятельства и играют решающую роль в формировании единого умысла. Но в зависимости от ситуации роль каждого из факторов может варьироваться». 38 Так, например, если лицо по договоренности с покупателем сбывает последнему заранее оговоренный объем наркотика, пусть даже в несколько приемов, то такие действия будут охватываться единым умыслом а значит будут составлять единое преступление. Единое преступление будет и в ситуации, когда лицо,
приобретшее определенную партию наркотика, сбывает ее по частям,
намереваясь распродать весь имеющийся у него объем. Если же для преступника важно сбыть наркотическое средство, что называется «здесь и сейчас», например, когда лицо постоянно занимается сбытом, периодически
сильнодействующими и ядовитыми веществами» [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании
«Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
37 Залов А.Ф. Проблемы квалификации продолжаемых наркопреступлений // Законность. 2014. N 2. с.
43.
38 Там же с. 44
пополняя имеющиеся у него запасы наркотика, не давая им иссякнуть, и
когда каждый эпизод сбыта для такого лица является самостоятельным и не охватывается единым умыслом, направленным на реализацию определенной имеющейся у него партии наркотика, то имеет место совокупность самостоятельных эпизодов сбыта.
Согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ «Лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения,
содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и
активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений,
связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление». 39
Более подробная трактовка данного положения содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О
судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Так, в п. 19 указанного постановления отмечается, что добровольная сдача предметов, указанных в ст. 228 УК РФ, означает выдачу их лицом представителям власти, при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Здесь же отмечается, что выдача указанных средств или веществ по предложению должностного лица,
осуществляющего задержание или проведение следственных действий, не
39 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
может являться основанием для применения примечания к ст. 228 УК РФ. 40
Отсюда вытекает, что при указанном предложении должностного лица последующая выдача рассматриваемых предметов будет добровольной, даже при задержании лица или проведении следственных действий, если они хранятся в месте, неизвестном органам власти. Здесь может иметь место не выдача таких предметов, а указание на их местонахождение. Это является основанием применения примечания к ст. 228 УК РФ.
Таким образом, добровольная сдача наркотических средств,
психотропных веществ или их аналогов означает, что лицо, в ведении которого они находятся, по собственному волеизъявлению сдает их представителям власти при полном осознании реальной возможности распорядиться ими. 41
По мнению Р. Саляхова, примечание к ст. 228 УК РФ означает своеобразное прощение государством преступника, не представляющего значительной общественной опасности в связи с добровольностью прекращения преступления в сфере незаконного оборота наркотиков. 42
Рассматриваемое специальное основание освобождения от уголовной ответственности включает в себя ряд позитивных постпреступных действий.
Явка с повинной в примечании к ст. 228 УК РФ конкретизируется в добровольной сдаче наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Здесь прямо предусмотрены активное способствование раскрытию преступления и пресечение других преступлений. На наш взгляд, к
активному способствованию раскрытию преступления относятся и указанные в примечании к ст. 228 УК РФ такие позитивные постпреступные действия виновного, как изобличение лиц, их совершивших, обнаружение имущества,
добытого преступным путем. Активное способствование пресечению или
40 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 30.06.2015) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
41 Кривошеин П.В. Замечания по поводу примечания к ст. 228 УК РФ // Уголовное право. 2009. N 2.
С. 50.
42 Саляхов Р. Освобождение от уголовной ответственности (примечание к ст. 228 УК) // Законность. 2010. N 12. С. 37.
раскрытию (расследованию) преступления в контексте примечания к ст. 228
УК РФ будет и тогда, когда виновное лицо раскрывает информацию о преступлении, подготавливаемом или совершенном иным лицом (лицами), а
не только о преступлении, совершенном лично. 43 При этом обнаружение имущества может являться формой заглаживания вреда, причиненного преступлением. 44
Сама по себе добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ не влечет освобождения лица от уголовной ответственности. 45 Императивность примечания к ст. 228 УК РФ не является таковой по существу. Его категоричность нейтрализуется достаточно широким усмотрением при оценке: активности лица при способствовании раскрытию преступлений, объема имеющейся у него информации о других преступлениях и т.п.46 Осознавая свою незащищенность, правонарушители,
как правило, не идут на сотрудничество с органами следствия и дознания. 29
В связи с этим нужно обратить внимание на предложение о распространении действия указанного примечания на лиц, которые сдали наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги в ходе проведения оперативных мероприятий или при производстве следственных действий, дабы виновный мог быть освобожден от уголовной ответственности при совершении других позитивных постпреступных действий, указанных в примечании к ст. 228 УК РФ. Это может положить начало его активному сотрудничеству с правоохранительными органами.
43Сверчков В.В. Освобождение от уголовной ответственности, прекращение уголовного дела (преследования), отказ в его возбуждении. Проблемы теории и практики. СПб.: «Юридический центр Пресс», 2008. –592 с.
44Гаспарян Н.Н. Что считать добровольной выдачей наркотиков // Российская юстиция. 2009. N 11.
С. 39.
45Ахмадуллин А.А. Сложности применения ст. 228 УК РФ // Законность. 2008. N 11. С. 27.
46Николюк В.А., Кальницкий В.Н., Спорные вопросы освобождения от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ // Уголовное право. 2009. N 2. С. 68.
1.3 Субъект, субъективная сторона преступлений предусмотренных
ст. 228, 228.1 УК РФ
Несмотря на тот факт, что уголовное законодательство не использует термин субъект преступления, а оперирует такими понятиями, как «лицо,
совершившее преступление» и «виновное в преступлении лицо», в теории уголовного права термин субъект преступления является общеупотребительным. Под субъектом принято понимать физическое лицо,
совершившее запрещенное уголовным законом общественно опасное виновное деяние, способное нести за него ответственность. Статья 19 УК РФ определяет признаки субъекта преступления, в соответствии с которой уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо,
достигшее возраста установленного уголовным законом.
Возраст уголовной ответственности определяется ст. 20 УК РФ и для преступлений предусмотренных ст. 228 и 228.1 УК РФ является общим и составляет 16 лет, за исключением преступления предусмотренного п. «в», ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть производство, сбыт, пересылка наркотических средств психотропных веществ или их аналогов, сбыт или пересылка растений или их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, совершенный лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего. 47
Под вменяемостью признается способность лица, осознавать фактический характер своих действий и руководить ими. 48 Ст. 23 УК РФ предусматривает, что лицо, совершившее преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, подлежит уголовной ответственности. 49
Так Ермаков М.Г. считает, что исходя из ст. 22 УК РФ, которая вводит
47 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
48 Лазарев А. М. Субъект преступления. Учебное пособие.- М., Изд. «РИО ВЮЗИ». 1981. с. 24
49 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) [Электронный ресурс]: Официальный сайт компании «Консультант плюс» URL:http://base.consultant.ru
понятие ограниченной вменяемости и ее уголовно-правовые последствия,
при наличии достаточных оснований, лицо, совершившее преступление в состоянии наркотического или токсического опьянения, может быть признано ограниченно вменяемым, для чего предлагает установить медицинские критерии невменяемости, для разграничения преступлений, на совершенные под эпизодическим влиянием наркотических средств и совершенные лицом страдающим заболеванием, связанным с потреблением наркотических средств. 50 На наш взгляд внесение подобных изменений нельзя назвать целесообразным, во-первых, как уже было отмечено, ст. 23 не предусматривает освобождение от ответственности лиц, совершивших преступление в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, это значит, что предлагаемые изменения потребуют внесения существенных коррективов в общую часть УК РФ. Во-вторых, ст. 82.1 УК РФ предусматривает такой инструмент как отсрочка отбывания наказания больным наркоманией, при совершении ряда преступлений, что является мерой, стимулирующей лицо больное наркоманией к лечению и социализации. В-третьих, предлагаемые изменения ставят в неравное положение лиц, совершивших преступление под эпизодическим влиянием наркотических средств, по отношению к лицам, страдающим наркоманией,
так как последние при совершении идентичного преступления и последующем признании их ограниченно вменяемыми могут «отделаться» принудительными мерами медицинского характера, тогда как первые понесут ответственность в полной мере. В-четвертых, в качестве аргумента можно привести позицию Пионтковского А. А., по мнению которого:
«Независимо от степени и характера опьянения, нередко приводящего к полной потере осознания фактических обстоятельств и общественной опасности своих действий, лицо подлежит уголовной ответственности,
50 Ермаков М.Г. Уголовно-правовая характеристика незаконного оборота сильнодействующих и ядовитых веществ: дис. … канд. юрид. наук / М.Г. Ермаков – Омск, 2014. с. 87
поскольку речь идет о психически здоровом человеке». 51 А также мнение Морозова В.Г.: «В данном случае речь идет о случаях actio libera in causa, (поставление себя в состояние недееспособности), где преступный результат, хотя и был учинен в тот момент, когда виновный находился в состоянии невменяемости, тем не менее, его наступление было обусловлено предшествующими осознанными действиями лица, и за развитие аномалии,
вызванной антиобщественными привычками, наказание не должно смягчаться». 52
При рассмотрении субъекта преступления необходимо проанализировать личность самого преступника, в частности личность потребителя наркотических средств.
В зависимости от ступени наркотизации организма наркоманы,
например, подразделялись на три группы: а) эпизодические потребители наркотиков, которые четко не представляют последствий привычки к наркотику; б) хронические наркоманы, осознавшие свое положение и стремящиеся к излечению; в) хронические наркоманы, не помышляющие о лечении и критически не оценивающие своего трагического положения. 53
Близкой к данной можно назвать предлагаемую в литературе классификацию наркоманов на три группы с несколько иными названиями:
1.Разовые потребители (к ним относятся лица, однажды принимавшие наркотики, но не прибегавшие к ним вновь).
2.Долговременные (рецидивные) потребители (это категория охватывает тех лиц, которые время от времени либо постоянно принимают наркотики, объединяющим признаком для них служит наличие психологиче-
ской, но отсутствие физиологической наркозависимости).
51 Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат,
1961. с. 103
52 Морозов Г. В. Судебная психиатрия: учебник. 2-е изд. М.: Норма, 2004. с. 312 53 Николаева Л.П. Расследование и предупреждение хищения и сбыта наркотических веществ:
автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. с. 37