2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен (1881 – 1973) ( Позитивистский нормативизм Кельзена )

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой базируется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеалы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергает правовой идеализм неокантианцев , таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер .

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявления, или сущим и должным. Наука является знанием, а не проявлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Канта, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существующими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с должным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нормативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содержания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универсальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундаментальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со стороны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Иначе говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначальной гипотезы. Какая-либо норма является действительной только благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эффективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действиями человека. Поэтому право является позитивным феноменом.

Право не зависит от морали. Задачей правовой теории является лишь исследование отношений между базисной нормой и другими юридическими нормами, а не оценка справедливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая базисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же , поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единственное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского философа права, последние годы жизни которого прошли в США, называется «Чистая теория права» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного (т. е. существующего и действующего) права, которая, в обеспечение своей «чистоты», отказывается заранее от познавательных усилий в отношение всех элементов, которые являются чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть, по авторскому замыслу, отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфическая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Предмет изучения теории права («общей теории права») составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста (правоведа и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателя понимание! и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный норм (именно «норм», а не «правил», как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей! а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения некоторых специфических ценностных соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Реальность в науке права не есть природа. Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей теории права- определить специфику ее реальности и показать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность в позитивности закона (например, различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависит от своего соответствия или несоответствия со справедливостью или «естес­твенным» правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между эмпирическим правом и трансценден­тальной справедливостью путем исключения последней из своего специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теория права и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и действенности» является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить, как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государства»). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции».

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором «некоторые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства пло­дотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства» в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Остина, с той лишь разницей, что он несколько обновил терминологическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в противоположность метафизической) и как науки «социально-технической» (в противоположность политико-идеологической, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристическими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддержке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домогательствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах, находящихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со своей «наукой» политической власти». Выпуская свой обобщающий труд в англосаксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем власть («Что такое справедливость? Справедливость: право и политика в зеркале науки». Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как ре­зультативность и действенность, и что по-другому все это называется властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический порядок власти или организация власти». С точки зрения социологической и государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором одни приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реальность может быть описана и без терминов «государство», «правопорядок». Однако такое возможно лишь там, где поведение мысленно оценивается при помощи нормативной системы обязывающих и предписывающих норм права, причем права в его трактовке нормативной юриспруденцией как системы важнейших норм. Такие процедуры оценок и характеристик и состав­ляют объект социологической юриспруденции.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права перед трибуналом науки». В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной проблемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать, что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, против природы. Прирожденные права это только права, которые законами человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно только защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена противоестественно-правовой аргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Далее, оценки поведения человека или функционирования со­циального института как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является абсолютной, т. е. неограниченной. Дж. Локк и Ж.-Ж. Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т. д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для все позитивистской философии и социологии от Конта М. Вебера трактовке соотношения науки и политики. Келзен исходит из того, что независимость науки от политик является общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установлен; либо удержания определенного общественного порядка (строя или какого-то общественного института. Политика есть искусе во управления, можно сказать, практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде активности предпосылкой которой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее цель является не управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в конечном счете, что ученый и должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; с должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра и: зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснение; соответствует ли объект или не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные суждения есть вывод относительно реальности; они по определению своему являются объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъект делающего определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Они либо истинные, либо фальшивые. Ценностные суждения, однако, предстают субъективными по своему характеру, поскольку они базируются в конечном счете на личности оценивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое справедливость?). После такого исходного положения Кельзен делает две оговорки. Принцип Исключения ценностных суждений из сферы науки, по-видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том, «является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно Кялохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки политики, а не к «политической» науке, поскольку последняя, будучи инструментом политики, совсем не наука, а лишь политическая идеология.

3. Теория правил : Х.Л.А.Харт (р. 1907) Харт аргументирует свою теорию, изображая общество, анало­гичное примитивным сообществам, структура которых основы­вается на первичных правилах исполнения обязанностей. Эти правила содержат ограничения на свободное использование си­лы, не поощряют воровства и обмана. В то время как в таком обществе существует напряженность между теми, кто соблюдает правила, и теми, кто их отвергает, эти последние должны составлять меньшинство, поскольку в противном случае общество не могло бы выжить.

Такая простая форма социального контроля, указывает Харт, страдает тремя недостатками: неопределенностью социальной структуры , статическим характером правил и неэффективностью и расплывчатостью характера социального дав­ления, обеспечивающего выполнение правил . Исправление этих недостатков достигается добавлением к первичным пра­вилам трех вторичных: правило признания , правило изменения и правило правосудия . Неопределенность социальной структуры преодолевается введением правила признания, благодаря которому правила поведения признаются имеющими обязательный характер. Это правило, таким образом, дает надежный способ рассеять какие-либо сомнения относительно существования первичных правил. Статический характер правил исправляется введением правила изменения, которое разрешает определенному человеку или группе лиц вводить новые первичные правила жизни сообщества. И, наконец, неэффективность, и расплывчатый характер социального давления преодолевается правилами правосудия, которые позволяют отдельным лицам принимать властные решения по поводу нарушения первичных правил в той или иной конкретной ситуации.

Таким образом, первичные правила налагают обязанности, а вторичные наделяют властью. Суть правовой системы, считает Харт, заключается в соединении первичных правил, устанавливающих обязанности, с вторичными правилами признания, изменения и правосудия .

Итак, его аналитическая позитивистская теория права решает важнейшую задачу, а именно: объединяет проблемы признания и социального повиновения, которые считаются существенными элементами права исторической (Савиньи) и социологической (Эрлих) теорий и которые рассматриваются далее в связи с проблемами власти, команды и санкции, считающимися важнейшими аспектами права, в теориях других аналитических позитивистов (Остин и Кельзен, которые рассматривались нами ранее).

Прагматический позитивизм : Дж. Фрэнк. Разновидностью современного юридического позитивизма следует считать прагматический позитивизм в праве (амери­канская и скандинавская школы «реального права»). Если ана­литическая юриспруденция с ее формализмом и догматизмом получила прозвище «юриспруденция понятий» (Р. Иеринг), то реальную школу в правоведении можно по аналогии назвать «юриспруденцией выработки и принятия решений».

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору­жии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юридической профессии делают в действительности. Наиболее известной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верховного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к радикальному пересмотру того, что в наше время предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Д. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным суждениям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем, и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он нашел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк акцентировал внимание на том, что право предстоит в своей реальности в виде специального судебного решения (в виде реального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени, возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той мере, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к согражданам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк провозгласил этот набор позиций в истолковании права не лишенным, недостатков вследствие того, что речь сводится фактически к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «правовой реализм», которое было использовано для описания работы суда, (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста «реалиста», юриста «экспериментатора» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя­ми школ традиционного подхода- правыми и левыми, кото­рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в праве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непредсказуемыми до того момента, пока судебное дело не принимается к производству или пока оно не начинается слушаться в судебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен­ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые от­носятся к человеческому поведению и которые были провозгла­шены Фомой Аквинским. Среди них первичность стремле­ния к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убии», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».

Основная критика, которой не позитивисты подвергают позитивистов, заключается в том, что, отвлекаясь от содержания права, аналитический позитивизм перестает играть какую-либо практическую роль в поддержании мира и порядка, Поэтому критики сомневаются, есть ли какая-либо польза в чисто формальных заклинаниях позитивизма.

Кроме того, имеются конкретные критические замечания, относящиеся к Бентаму, Остину, Кельзену и Харту,

БЕНТАМ. 1.Бентам приравнивает добро к удовольствию, а справедливость рассматривает как фактор, благоприятствующий удовольствию. Это разрушает моральное содержание терминов "добро" и "справедливость". Если какое-либо действие является добром только потому, что оно приносит удовольствие действующему лицу, тогда это исключает какую-либо возможность моральной оценки этого действия. Заявлять, что это действие правильно потому, что оно доставляет удовольствие лицу, его производящему, означает снять тот самый вопрос, который мы поднимаем, когда спрашиваем, является ли данный поступок правильным, хотя он и доставляет удовольствие. Моральность того или иного поступка состоит не в тенденции доставлять удовольствие, а в его моральной оценке.

2.Бентам не только описывает, что такое добро или справедливость, но и настаивает, что мы должны стремиться к их достижению. Для него цель права состоит в служении принципу полезности. Действуя таким образом, Бентам в действительности предлагает принять свой этический принцип "наибольшего счастья для наибольшего количества людей". Такая этика или идеология не является ни универсально приемлемой, ни логически выводимой из его дефиниций. Или, более того, она является выводом из его ложных дефиниционных посылок. Если вы их примете, тогда, конечно, вывод следует в соответствии с правилами силлогизма.

3.Он преувеличивает роль рациональных моментов в вопросах морали. Он верит, что для того чтобы убедить кого-нибудь в той или иной моральной оценке, надо лишь показать, что данное действие способствует счастью.

4.Для Бентама принцип наибольшего счастья является единственным абсолютным и универсальным правилом. Поскольку это единственное правило, способствующее достижению счастья, он доказывает, что именно ему необходимо сле­довать. Однако при этом он допускает логическую ошибку, выводя должное из сущего выше, так как он предполагает, что из чего-то, что является универсально желаемым, следует, что мы должны стремиться к его достижению.

5.Хотя правда, что успешные действия человека по достижении желанной цели сопровождаются чувством удовольствия, но похоже, что когда человек достигает своей цели, главное чувство, которое он или она испытывают, - это чувство удовлетворения. Поэтому целью человеческих действий является не удовольствие, а достижение и получение чего-то конкретного. Человек не стремится к удовольствию как таковому.

6. Бентам считает, что наше стремление к удовольствию как таковому является совершенно ясным, не нуждающимся в доказательстве утверждением. Однако ни у Бентама, ни у Милля нет ясного представления о том, является ли удовольствие ощущением опыта, называемого приятным; или качеством, присущим самому опыту; или чем-то, что присуще приятным ощущениям; или качеством, изменяющимся по интенсивности, но не по разновидности; или просто желанием продлить ощущение приятности; или отдельным чувством, дополняющим опыт, называемый приятным, в том смысле, что опыт ощущается первым, а уж затем приходит чувство удовольствия. Поскольку все эти многочисленные различия остаются не проясненпными, утверждения Бентама абсолютно не могут претендовать на разумность и истинность.

7.Бентам и Милль признают, что мы вполне можем испытывать такое же страстное желание по отношению к средствам достижения цели, как и к самой цели наших желаний, и что мы даже можем продолжать испытывать такое желание по отношению к средствам, если уже совсем забыли о цели. Однако если это так, то нельзя согласиться с их утверждением, что единственная вещь, к которой мы стремимся, является удовольствие как таковое.

8.Бентамовское исчисление счастья является слишком причудливым и невероятным. Оно слишком фантастично в том смысле, что характерные качества удовольствия (его размеры, интенсивность, продолжительность, вероятность до­ставлять приятные ощущения) не могут быть приведены к единому стандарту измерения и собраны вместе в определен­ном количестве счастья. Это просто невозможно, так как мы не можем получить подобного рода информацию для наших расчетов.

9. Бентам исключает идеалы из списка человеческих по­требностей. Однако кажется, что идеалы значат очень много в детерминации человеческих желаний. То, что люди желают, в значительной степени зависит от того, что они считают достойным обладания. Человек нуждается в чем-то большем, нежели в простом удовлетворении своих желаний одно за другим.

10.Бентам считает, что интересы индивидов, составляющих сообщество, автоматически удовлетворяют интересы самого сообщества. Однако он не объясняет, почему это должно быть так. Ему не удается решить проблему сбалансирования интересов индивида и интересов сообщества.

11.Создается впечатление, что в теории Бентама присутствует концепция общества, которое движется к некоторой цели. Однако это является иллюзией. Ни история, ни наше время не дают примеров такого четкого развития общества к некоторой четко очерченной цели.

ОСТИН 1. Иногда критики аналитического позитивизма утверждают, что он при обсуждении проблем права совершенно не касается вопросов идеалов и что позитивисты считают, что вопросы идеалов не должны интересовать юристов. Это является несправедливой критикой. Сам Остин инструктирует судей, советуя применять принцип полезности при решении судебных дел. Он не считает, что идеалы не должны совершенно интересовать юристов при выполнении своих профессиональных задач. Однако правда и то, что при определении самых существенных элементов права его теория действительно совершенно исключает идеалы.

2.В защиту Остина можно было бы сказать, что его концеп­ция привычного повиновения подданных своему суверену включает и проблему идеалов, или общественной морали, по­скольку суверену, который выставляет напоказ идеалы, не будет оказываться обычного повиновения со стороны его под­данных. Однако подобное соображение, кажется, не имеет отношения к делу. Оно слишком косвенно и слишком расплыв­чато, чтобы полагаться на него в обеспечении моральной интегральности права.

Как указывает Мэйн, Остин неправильно делает обобщения, исходя из особенного. Его идентификация закона с продуктом законотворчества, вместе с ясным толкованием обычая, является характерной чертой только западных обществ его времени. Но, исходя из этого, он конструирует универсальную теорию права вообще. Кроме того, как показал Брайс, Остин смешивает неограниченность власти с высшей властью, что затушевывает наиболее существенные черты даже той правовой системы, которая послужила прототипом его теории, а именно Соединенного Королевства. Упор Остина на команду и санкцию как существенные элементы права подвергается критике сторонниками исторического и социологического подхода к праву, считающими, что право существует независимо от команд властных органов.

Однако можно возразить, что эти две точки зрения просто имеют дело с разными вещами. В то время как Остин говорит о природе власти в правовой области, историческая и соц­иологическая школы правоведения имеют в виду исследования источника этой власти в обществе, что вполне можно провести без отрицания взглядов Остина на власть и команды,

Правовые отношения включают юридические полномочия, права, привилегии и т.д. Остин описывает эти отношения как команды суверена. Однако, кажется, было бы не очень подходящим характеризовать личные права, административные акты, объяснительные законы как команды того, кто обладает высшей властью над адресатами этих актов.

Понятие суверена у Остина поставило много проблем, на некоторые из них указали другие сторонники аналитической теории права. Так, Грей полагает, что действительных правителей политического общества вообще нельзя обнаружить. Более того, в то время как государство с его машиной управления должно быть признано фундаментальным элементом права, введение еще одного объекта, а именно суверена, просто теряет какое-либо значение. Харт считает, что введение понятия "суверен" слишком упрощает характер политического общества, поскольку конечным мерилом для иден­тификации закона является принятие правила. Быть изданным сувереном не является определяющей характери­стикой закона. Далее Харт указывает, что обычное подчинение суверену с неограниченной властью, являющееся опреде­ляющей характеристикой суверена по Остину, не может объяснить непрерывности законодательной деятельности при периодической смене разных законодателей. Не объясняет оно и продолжающуюся действенность законов после того, как тот, кто их издал, и те, кто им обычно подчинялся, уже давно исчезли с лица земли. Не объясняет оно также и юриди­ческие ограничения законодательной власти.

Остин не совсем ясен в определении термина "суверен" в своей теории. Он может означать и реальную и действительную вещь, когда Остин говорит, что это определенное лицо или группа лиц, и некую юридическую конструкцию, появляющуюся в результате его интерпретации фактов.

Взгляд Остина на право как на определенную команду является источником значительного интеллектуального беспокойства. Даже другие аналитические правоведы считают это больным вопросом. Так, Кельзен считает, что аналитическая чистота какой-либо теории права может быть скомпрометирована введением в нее такого психологического фактора. Кроме того, указывает Харт, определение закона должно исходить из понятия правила и поэтому настаивать, что статус закона как закона проистекает из предписания, явно или еявно выраженного, является догматизмом.

8. Остин определяет закон в терминах государства. Такой подход дает возможность отличить юридические предписа­ния от других команд. Однако сторонники исторической школы права возражают, что, не будучи отличительной харак­теристикой всех законов, принадлежность к государству является чертой только зрелых правовых систем. Антропологи доказывают, что мы должны искать сущность права в его функциях, а не в его форме, и, следовательно, право можно определить скорее тем, какую роль оно играет в обществе, а не тем фактом, что оно появляется в результате команды суверена.

9.Одним из существенных элементов права в теории Остина является санкция, поскольку из понятия команды естественно следует существование страха наказания или зла. Однако это не объясняет наличие большого количества законов, по характеру являющихся разрешающими, а не запрещающими, таких, например, как закон, дающий право завещателю распределить по своему усмотрению свое имущество после своей смерти. Более того, страх перед санкцией не является вполне удовлетворительным объяснением подчинения закону. В то время как санкция играет свою роль в действиях тех, кто не хочет соблюдать закон, существуют и другие факторы, такие, как уважение к закону как таковому, или желание использовать в своих интересах систему правовой защиты определенных действий, которые убедительно объясняют феномен подчинения закону.

10.Основной вопрос заключается в том, является ли источником действенности закона команда суверена. Такому взгл5гду на действенность закона противостоит та точка зрения, как видно из предыдущих глав, что закон действителен потому, что он является выражением естественной справедливости или еще какого-нибудь идеала, или другая точка зрения, обсуждаемая в следующей главе, что закон действует потому, что он является воплощением духа народа.

КЕЛЬЗЕН Теория Кельзена подвергается такой же критике, что и всякая теория аналитического позитивизма, о которой говорилось выше. Кроме этого, у него возникают проблемы, свойственные только ему.

1. Кельзен создает методологическую дихотомию между естественными (каузальными) науками, которые пользуются методом причинности, и социальными (нормативными) науками, применяющими волеизъявительный метод. Поэтому он считает, что правовая теория является нормативной наукой, имеющей дело с должным, в то время как естественные науки занимаются изучением сущего. Однако правда заключается в том, что в действительности ни метод естественных наук не является чисто каузальным и строго детерминистским, ни метод социальных наук - строго волеизъявительным. В естественных науках выбор между альтернативными гипотезами часто основывается на конвенции, там, где одинаковые выводы могут быть даже получены из разных посылок. Эксперименты невозможно проводить без каких-либо заранее данных идей. Иначе говоря, каждый эксперимент ведет к обобщениям, ко­торые служат в качестве прогноза для следующих экспериментов. Например, в физике это взаимодействие между спе­кулятивными предположениями и экспериментом хорошо иллюстрируется активными исследованиями и постоянно изменяющимися теориями относительно структуры атома, теории относительности и взаимоперехода материи и энергии. Таким же образом метод, используемый в социальных науках, не является исключительно волеизъявительным. Все больший упор делается на несомненные факты и точные измерения. Даже в теории американского реалистического направления, рассматриваемого ниже, подчеркивается значение исследования фактов и анализа при исследовании процесса принятия решений в области права. В последнее время большое распространение в исследовании права получили бихевиористские методы, использующие технику количественных измерений в анализе фактических данных. Поэтому более пристальное изучение научных методов не подтверждает методологическую дихотомию, провозглашаемую "чистой" теорией права. 2.Дескриптивная функция этой теории является весьма проблематичной. По этой теории, правила закона, формулируемые наукой права, являются дескриптивными, или описательными, в то время как юридические нормы, устанавливаемые законодательной властью, являются прескриптивными, или обязывающими; и поэтому задача правовой науки как общей теории состоит не в том, чтобы описывать ту или иную правовую систему, а в том, чтобы просто показать, как та или иная правовая система должна быть описана, т.е. какие поня­тия должны использоваться в таком описании, а какие нет, Описание, полученное в результате, должно принять форму правил (или суждений долженствования) в дескриптивном смысле. Однако этот вывод весьма загадочен. Ведь на этом этапе исследования описание явилось бы не набором правил или суждений долженствования, а, вместо этого, серией ут­верждений, объясняющих смысл этих правил.

Действительно, было бы, вероятно, ошибочным верить, что правовая наука, как наука о нормах, может развиваться, используя нормы в качестве метода исследования, поскольку когда право становится наукой с правовыми выводами, а не наукой, имеющей предметом исследования нормы и юридические правила.

Возможно, Кельзен просто имеет в виду, что его чисто научные заявления, объясняющие смысл какого-либо закона, просто упоминают определенные правила суждений долженствования в качестве эквивалента смысла этого закона. Однако такая интерпретация теории Кельзена кажется слишком великодушной. Тем не менее в защиту Кельзена утверждалось, что использование слов отличается от их простого упоминания, что является дескриптивным. Так, хотя законодательная власть внутри определенной правовой системы употребляет некоторые слова для введения закона в жизнь, формулирование содержания этого закона наукой права просто упоминает эти слова в связи с другими словами, которые объясняют содержание этого закона.

3. "Чистая" теория отделяет реальное (каузальные науки) от идеального (нормативные науки). Право и мораль принад­лежат области идеального. Эта теория рассматривает позитивное право как систему действенных норм. Поэтому действенное правило права не может находиться в противоречии с действенным моральным правилом, поскольку, по словам Кельзена, "ни юрист, ни моралист не утверждают, что обе нормативные системы являются действенными. Юрист игнорирует мораль как систему действенных норм так же, как моралист игнорирует позитивное право как такую же систему. Ни с одной ни с другой точки зрения не существует одновременно обязанностей, которые противоречат друг другу. А третьей точки зрения не существует". Коллизия морального и юридического долга в душе индивида объясняется психологическим результатом того, что он находится под влиянием двух идей, которые тянут его в разные стороны, а не одновременной действенностью двух противоречивых норм. Поэтому для чистой теории эта коллизия относится к фактической стороне дела, а не к нормативности. Это объяснение, по-видимому, относится как к случаю с индивидом, вовлеченным в конфликт, так и, mutatis mutandis, к случаю с наблюдателем, кото­рый считает рассматриваемый закон действенным, но находящимся в конфликте с моралью.

Однако трудность заключается в том, что, когда индивид испытывает подобный конфликт, он верит не только в суще­ствование этого конфликта, но и в невозможность выполнить обе эти обязанности. Таким образом, требования действенного закона находятся в конфликте с требованиями морального принципа. Это утверждение явно относится к нормативности, а не к фактической стороне. Более того, если даже принять утверждение Кельзена, что ни юрист, ни моралист не утверждают действенность нормативных систем, из этого отнюдь не следует, что такие утверждения о существовании конфликта между правом и моралью не могут быть осмысленными.

Дихотомия между сущим и должным в этой теории приводит к возникновению отдельных, не связанных между собой миров природы и законности. Однако этот результат не может нас удовлетворить, так как если целью системы норм является интерпретация социальной реальности путем раскрытия ее созвучия с нормативной системой, тогда обе эти системы должны иметь нечто общее. Только синтетическая ассоциация реальности и законности делает нормативную систему имеющим смысл референтом социальной действительности к категории законности.

Этой теории не удается полностью сохранить ее чистоту дихотомии между сущим и должным. По этой теории юридические нормы получают свою действенность базисной нормы, но действенность самой базисной нормы заранее предполагается. Однако, если это означает, что существуют базисные процедуры, принятые в определенном обществе для идентификации властных правил, тогда они являются не предполагаемыми, а опытными и, таким образом, находятся в сфере фактов, а не нормативности. Кроме того, установление действенной базисной нормы, по этой теории, основывается на принципе минимума эффективности, измеряющегося соответствием действительного поведения человека юридическому порядку. Доказательство этого минимума эффективности, очевидно, требует исследования политических и социальных фактов. Поэтому это доказательство относится к сущему, а не к должному.

6. В теории Кельзена существует по крайней мере шесть допущений, которые вводят фактические аспекты (сущее) в структуру нормативности (должное), что противоречит декларированной дихотомии сущего и должного. Эти допущения таковы: 1) признание, что эффективность правового порядка, взятого в целом, является условием действенности индивидуальных норм; 2) признание, что правовые нормы могут создаваться революцией; 3) признание того факта, что индивидуальная норма может перестать быть действенной из-за неэффективности правовой системы в целом; 4) утверждение, что базисная норма является не произвольным изобретением, по­скольку ее содержание определяется фактами; 5) точка зрения, что базисная норма влияет на трансформацию власти в закон; 6) утверждение, что право является специфическим инструментом социальной организации.

Кроме того, сама иерархичность юридических норм предусматривает вертикальную лестницу проявления правовой воли, таких, как парламентские постановления и судебные решения, а это подразумевает некоторую оценку деятельно­сти государства. Такую вертикальную структуру невозможно построить, если отделить сферу фактов от сферы норм. Таким образом, вопреки утверждению этой теории, право обязатель­но должно включать в свою структуру некоторые онтологические элементы, которые определяют содержание концепций, формализующих его.

Декларированная универсальность данной теории также представляется довольно сомнительной. Иерархия, выработанная этой теорией, должна явиться выражением чистой и универсальной формы права. Для того чтобы это утверждение было обосновано, ни одна возможная правовая система не должна находиться вне этой формы, что просто не соответствует действительности.

В конце возникает очень серьезный вопрос, возможно ли создать истинную картину права только путем изучения формальной иерархии норм, игнорируя социальные факторы (включая этику), которые и порождают право.

ХАРТ. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменения и правосудия, Однако это не помогает сделать различия между правовым порядком и любым другим, таким, как общественный клуб или религиозный орден, которые также вполне могут иметь первичные и вторичные правила подобного рода.

Харт исключает мораль из своих правил признания. Это заставило некоторых критиков, таких, как Диас, заявить, что Харт никак не может исключить мораль из этих правил признания, поскольку социальные и моральные соображения являются важнейшими факторами создания права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Однако эта критика теории Харта необоснованна. Утверждение, что правило признания является аналитическим эле­ментом права, не означает, что в нем нет содержания, детерминированного социальными и моральными соображения­ми. Мораль исключена только из аналитических элементов права,

3. Харт делает довольно резкое различие между своими первичными правилами, создающими обязанности, и вторичными правилами, создающими власть. Однако представляется, что одно и то же правило может с успехом создавать как обязанности, так и власть. Интерпретация того, создает ли оно обязанности или власть, зависит не от самого правилаот тех обстоятельств, к которым оно относится.

Харт не уточняет, что он точно подразумевает под термином "правила". Он не отличает правил от принципов, стандартов и политики, обладающей правовыми элементами. Если он собирается устранить все это из своего определения правил, то он исключает слишком большой объем юридических фактов из своего определения права. Если же он собирается включить все это в свою концепцию правил, тогда он просто ликвидирует разницу, существующую между правилами и принципами, стандартами или политикой. Он никакие обосновывает, почему эти различия не существуют или не должны существовать.

По его теории, первичные правила создают обязанности, а вторичные - наделяют публичной или частной властью. Таким образом, термин "власть" относится ко всему, что регулируется законом, но не является обязанностью. Однако, делая это, он использует этот термин для обозначения вещей, которые на обычном юридическом языке не могут обозначаться термином "власть", как, например, способность или компетенция.

И, наконец, по его теории переход от примитивных, или доправовых, обществ осуществляется с помощью добавления вторичных правил. Однако примитивные, или доправовое, общества в действительности имеют вторичные, или наделяющие властью, правила, как это видно на примерах таких институтов, как брак, обязательство и т.д., Можно выступить в защиту Харта, утверждая, что вторичные правила признания изменения правосудия имеют в виду не такие вещи, как брак, обязательство и т.д., а такие, как правила законодательства, администрации и юрисдикции. Однако в этом случае они не являются самыми важными факторами перехода доправового общества к правовому, как это утверждает Харт.

Юридический позитивизм. Юридический позитивизм возникает в начале XIX века, когда буржуазия достаточно упрочила свои экономические и политические позиции, в период относительно мирного развития для капитализма, свободной конкуренции.

Юридический позитивизм отражал увереность буржуазии в незыблемости со­зданного ею строя, в могуществе се государства и права. Буржуазия видит в своем праве фактор стабилизации, поряд­ка, эффективное орудие против нарастающего рабочего дви­жения.

Позитивизм отрицает «естественное право», которое рассматривается как заблуждение умов, ведущее к нарушению порядка. По теории юридического позитивизма право - факт реальности, позитивный факт. Всякое позитивное право про­исходит от власти. Право - приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только право­творческой функции государства, независимой от экономи­ческих и классовых отношений.

Юридический позитивизм связан с философским пози­тивизмом. Сущность права провозглашается непознаваемой. Оно не нуждается в иных обоснованиях, кроме факта своего существования. Право, по мнению К. Бергбома, является ос­новой любого строя. Позитивисты отрывают истоки права от экономики и классовых отношений. Свою задачу они видят в описании права, в формально-логическом исследовании его догмы. Формально-догматический описательный метод при­знается в качестве основного метода исследования. В рамках юридического позитивизма создается концепция правового государства. Идеи позитивизма присущи современной буржуазной юриспруденции в разных вариантах. Одним из направлений современного позитивизма является нормативизм.

Нормативизм. Нормативизм - это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель нормативизма, Г. Кельзен воспринял от позитивизма формально-догматический метод, от И. Канта - деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм. Каждая норма низшего порядка действует только потому, что создана согласно процедуре, указанной высшей нормой. Сила одних норм опирается, следовательно, на другие, высшие нормы, но не на реальные факторы. Сила всей правовой системы вытекает из «основной нормы», которая презюмируется существующей. В основании пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администрации, договоры и т. п.), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него раство­ряется в праве, которое есть не .что иное, как правопорядок, отражение права.

Юридическая наука, заявлял Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с пози­ции морали недопустима, ибо связь между этими явлениями не существует.

Социология права — отрасль социологической науки, призванная исследовать феномен права с позиций социологии. Объективным основанием для выделения такой особой отрасли социологии служит то, что право - это важный не только политический и юридический, но и социальный институт, которому, наряду с нравственностью, принадлежит важнейшая роль в социальном контроле и во всем социальном регулировании. Правовые явления и процессы не могут быть глубоко и всесторонне изучены вне их связи с обществом как социальной системой, т.е. вне социальных связей. Как отмечал современный американский социолог права Леон Мейхью, «социология права исходит из предпосылки о том, что право осуществляется в социальном контексте и может быть понято только в этом контексте». И далее: «...с социологической точки зрения право должно пониматься как социальный процесс, но все более выясняется, что понять право как социальный процесс — значит понять функциональное значение правовых норм: как они проводятся в жизнь, как применяются, толкуются и в конечном счете через посредство шаблонов использования воплощаются в институциональную структуру общества».

Во второй половине XIX в. в странах Западной Европы развивающееся гражданское общество освобождалось от пережитков феодализма в экономике, политике, социальной структуре. Всеобщее равенство перед законом разрушало остатки сословного строя, делало чисто номинальными дворянские титулы. Теряли былое значение привилегии дворянства, духовенства, церкви. Права и свободы индивидов, поначалу выраженные в частном праве, вскоре потребовали публично-правовых гарантий, ограничивающих абсолютизм государственной власти, ее вмешательство в частно-правовые отношения. Развитие представительного государства в этот период связано с расширением круга лиц, имеющих избирательные права, а также со становлением системы политических партий, участвующих в выборах и деятельности законодательных учреждений. Немалую роль в политической жизни играли широкие демократические движения (за всеобщее избирательное право, в том числе для женщин, за социальные реформы и др.).

Существенные изменения происходили в экономике. От первоначального капитализма, основанного на индивидуальном предпринимательстве частных собственников, их конкуренции и бесплановом производстве, финансовых авантюрах и спекуляциях, общество постепенно переходило к капитализму, организованному в тресты, картели, акционерные общества.

В тот же период класс наемных рабочих создал организации, способные противостоять эгоизму предпринимателей. Почти во всех странах возникли профессиональные союзы. Во многих странах издаются законы о правах профсоюзов, о продолжительности рабочего дня, о социальном страховании и обеспечении, здравоохранении, народном образовании. В ряде стран были созданы политические партии, ставящие своей целью защиту интересов трудящихся.

Политические и правовые учения этого периода в основном продолжали развитие идей либерализма первой половины XIX в. Основной программной задачей этих учений было объяснение и оправдание процессов развития гражданского общества при сохранении и совершенствовании таких его основ, как частная собственность, товарно-денежные отношения, формальное равенство субъектов права.

Новым для государствоведения и правоведения было вынужденное признание необходимости реформ, смягчающих остроту ряда социальных и политических антагонизмов. Новым стало также исследование представительного государства в связи со складывающейся системой партий, каждая из которых имела ясную программу, многочисленный и стабильный круг сторонников.

В юридической науке XIX в. было заметно стремление ряда юристов и государствоведов найти внешние по отношению к государству и праву факторы, ссылками на которые можно глубже идеологически обосновать представительное государство. Поиск этих факторов вел к соединению политико-правовых теорий с социологическими, психологическими и иными концепциями. Растущая общественная роль государства тоже повышала интерес к нему социологов, по-своему пытавшихся осмыслить этот процесс и дать ему теоретическое объяснение. 

1 Социологические концепции государства и права. Первым попытку применить некоторые идеи социологии к учению о праве и государстве предпринял известный немецкий юрист Рудольф Иеринг (1818 – 1892 гг.).

Считая недостаточной “юриспруденцию понятий”, формально-догматический подход к праву, Иеринг в своей книге “Цель в праве” стремился дать современному ему праву и государству социологическое обоснование. Центральным понятием его теории является понятие интереса, выраженного в праве.

Иеринг утверждал, что частная собственность вытекает из природы человека — “Это правоотношение предначертано самой природой”, восхвалял основанный на эквивалентности товарооборот, именуя его “чудом природы”, “экономическим провидением”, “воплощением справедливости”.

Если явления природы подчинены причинности, то причиной действий людей являются цели; движимый собственным интересом индивид стремится достигнуть частных целей, которые сводятся к общей цели и к общему интересу в товарообороте, основанном на эквиваленте, воздающем “каждому свое”. Цели всех и каждого обеспечиваются правом: “Цель – творец права”. Социологические построения Иеринга сводились к рассуждению, что все члены современного ему общества солидарны в своих интересах и преследуют общие цели; соответственно и право он определял как выражение “всеобщих интересов”, “осуществленное партнерство индивида с обществом”.

В работе “Борьба за право” (1872 г.) Иеринг утверждал, что право не всегда выражало интересы общества. Он критиковал мнение исторической школы права (Савиньи, Пухта), что право развивается мирно, стихийно и безболезненно, подобно языку и культуре. Право, по Иерингу, развивалось в кровавой борьбе классов и сословий, добивающихся закрепления в праве через законодательство своих интересов. Но эта борьба меняет свой характер после воплощения в праве равенства всех перед законом, свободы собственности, промыслов, совести и др. (т.е., по сути дела, принципов гражданского общества). Теперь, писал Иеринг, борьба должна вестись не за утверждение в праве каких-либо новых принципов, а только за обеспечение и поддержание в общественной жизни твердого порядка, за претворение в жизнь уже существующего права, поскольку достигнуто единство действующего права и выраженных в нем прав личности как субъективных прав: Поэтому тезис о “кровавом” развитии права в смысле борьбы за право классов и сословий Иеринг относит к прошлому. Современную ему борьбу за право Иеринг толковал только как защиту существующего права от нарушений, как отстаивание субъективного права отдельного индивида, нарушенного другим лицом.

Для охраны интересов общества против эгоистических интересов индивидов, считал Иеринг, необходимо сильное государство.

Учение Иеринга оказало значительное влияние на развитие буржуазной политической и правовой мысли. Вместе с тем оно с самого начала породило ряд сомнений и резонных возражений. Если субъективное право тождественно охраняемому интересу, то, спрашивали правоведы, сохраняется ли оно при утрате интереса? Недостаточно убедительным представлялось также обоснование связанности государства правом ссылками только на “разумность политики” носителей верховной власти.

Наряду с “юриспруденцией интересов” разрабатывались и другие концепции буржуазного правоведения.

Своеобразную попытку соединить формально-догматическое понимание государства и права с социологией предпринял немецкий государствовед Георг Еллинек (1851 — 1911 гг.).

Последний различал социальное учение о государстве и учение о государственном праве. Он утверждал, что эти учения основаны на разных методах, и соответственно этому государство и право имеют разные аспекты и определения. Государство как социальное явление представляет собой обладающее первичной господствующей властью союзное единство оседлых людей; правовое понятие того же государства сводится к “корпорации” (юридическая личность, субъект права). В разных аспектах (в нормативном и в социальном) изучается и право.

Различая социальные и юридические понятия государства и права, Еллинек соглашался с Лассалем и другими авторами, отличавшими писаную конституцию от фактической, создаваемой тем фактическим распределением социальных сил, которое существует в каждом государстве независимо от писаных правоположений. Право, по той же концепции, является компромиссом между различными противоречащими друг другу интересами. К этому Еллинек добавляет, что власть и право в их социальном аспекте должны истолковываться психологически, поскольку все явления общественной жизни имеют массово-психологический характер. Общество, по Еллинеку, “означает совокупность проявляющихся во внешнем мире психологических связей между людьми”.

Еллинек высказывал идею, позже названную социологами и политологами идеей “легитимации государственной власти”, ее признания подвластными, укоренения в общественном мнении как социально-психологической основы государственного порядка. В целом, рассуждения Еллинека отражают более высокий уровень конституционного развития Германской империи, чем апелляции Иеринга к разуму правящих кругов.

В том же духе Еллинек пытался совместить юридическое понятие государства с понятиями социологии. Он готов признать, что в прошлом существовали классовые господства, основанные на привилегированном политическом положении части народа; но коль скоро теперь, рассуждал Еллинек, нет замкнутых господствующих классов, государство является представителем общих интересов своего народа.

Но все же общество состоит из различных, противоположных друг другу, борющихся социальных групп, и потому оно не может иметь единой воли; представительное учреждение (парламент) должно выражать единую народную волю. Как снять это противоречие? Еллинек, подобно сторонникам юридической школы государствоведения, комментирует и одобряет институты парламентаризма (в том числе независимость депутатов от избирателей), но считает недостаточной чисто формальную точку зрения, теоретически разобщающую представителей и представляемых. Народ же влияет на ход государственных дел через избирательное право; депутат по закону не обязан отчитываться перед избирателями, но находится под их фактическим контролем; “парламент, воля которого совершенно расходится с народными воззрениями, не может долго оставаться у власти”.

Таким образом в парламентском, представительном правлении, по Еллинеку, снимается противоречие между единством государства как юридической личности и социальной разобщенностью интересов народа, образующего эту юридическую личность.

Концепция Еллинека в ее программной части служила обоснованию развития представительных учреждений парламентского типа в Германской империи и других странах; попытки соединить правовое и социальное понятия государства в какой-то мере предвосхищали свойственное неолиберализму понятие правового и социального государства.

Значительное внимание проблемам политико-правовой теории уделялось в социологических концепциях философских позитивистов. Наиболее видный из них – Герберт Спенсер (1820–1903 гг.) – был очень популярен в Англии, США и ряде других стран. Основная его работа – “Система синтетической философии” (1862 – 1896 гг.).

Спенсер рассматривал общество как своеобразный организм, сложный агрегат, развивающийся по общему закону эволюции. Поначалу основными обязанностями государств были защита от внешних врагов и охрана общества от внутренних врагов. На этой основе, по теории Спенсера, сложился воинственный тип социальной организации. Военный тип обществ, писал Спенсер, постепенно сменяется промышленным, основанным на взаимодействии общества с природой (индустриальная деятельность). Главное различие военного и промышленного обществ, по определению Спенсера, в том, что “прежде индивиды служили для цели общества, а теперь общество должно служить для целей индивидов”.

Спенсер дал традиционный для либерализма перечень индивидуальных прав (безопасность личности, свободное передвижение, свободы совести, речи, печати и др.), обращая особенное внимание на право собственности и свободу частной предпринимательской деятельности. “Полная индивидуальная собственность есть спутник промышленного прогресса” (исключение Спенсер делал для собственности на землю, которая должна принадлежать обществу; национализация земли предполагалась путем выкупа). Рассматривая индивидуальную частную собственность как вывод из того принципа, в силу которого каждый индивид должен нести последствия своей деятельности, Спенсер защищал “право каждого человека заниматься своими делами как ему угодно, каковы бы ни были его занятия, лишь бы они не нарушали свободы других”. 

2 Социологическая юриспруденция. Формирование социологического направления в современной теории права и государства началось на исходе XIX в., когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах.

Социологическое направление в теории права (Е. Эрлих, Р. Паунд, К. Левеллин и др.) основывается главным образом на эмпирических исследованиях, касающихся функционирования правовых институтов, их динамики. Сторонники этого направления обращаются прежде всего к процессу реализации права, выдвигают лозунг "право в действии". Правовые нормы государства, по их мнению, — это лишь часть права. Наряду с ними существует "живое право", которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Главное, утверждают они, — изучение реального порядка, то есть не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а самого процесса действия права в обществе, конкретных действий участников правоотношений. В связи с этим обосновывается идея "гибкости права", другими словами, возможность изменения правовой нормы в процессе ее применения. Отсюда — отказ от непререкаемого авторитета закона, требование свободы судейского усмотрения. Эта теория ведет к фактическому расширению "правотворческих" функций судьи и принижению роли закона, поскольку судья не связан юридическими нормами и может по своему усмотрению, основываясь лишь на собственной интуиции, решить то или иное дело.

Вместе с тем при социологическом подходе наблюдается попытка исследовать сущностные вопросы права с помощью структурно-функционального анализа. В отличие от формально-догматической трактовки права как системы нормативных предписаний, установленных государством, право понимается как хотя и относительно самостоятельный, но все же лишь один из многих факторов социальной действительности. Социологический подход с его структурно-функциональным анализом позволяет исследовать сущность права, его социальное назначение в многоаспектном плане, во взаимосвязи с другими элементами сложной социальной структуры общества, изучать реальные механизмы действия права.

Значительную роль в развитии социологического правоведения в XX в. сыграл американский юрист Роско Паунд (1870–1964 гг.). Он преподавал в крупнейших университетах США и на протяжении многих лет был деканом Гарвардской школы права. В 1950–1956 гг. Паунд – президент Международной академии сравнительного правоведения. Свои теоретические взгляды он изложил в ряде небольших монографий, содержание которых впоследствии обобщил в пятитомной “Юриспруденции”.

Мировоззренческой основой учения Паунда послужили идеи прагматизма – ведущего направления в философии США начала XX в. Краеугольный постулат философии прагматизма гласит: любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения, или пользы (отсюда и название доктрины). Следуя этому принципу, Паунд призывал юристов не ограничиваться изучением “права в книгах” (т.е. права в законе, в нормативных актах) и обратиться к анализу “права в действии”. Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей. Противопоставление “права в книгах” и “права в действии” со временем стало лозунгом всей прагматистской юриспруденции в США.

Социологическая направленность концепции Паунда наиболее ярко проявилась в трактовке права как формы социального контроля. Согласно взглядам ученого, право является одним из способов контроля за поведением людей наряду с религией, моралью, обычаями, домашним воспитанием и др. Такой подход ориентировал юридическую науку на изучение права в контексте социальных отношений, требовал учитывать взаимодействие правовых норм с иными регуляторами общественной жизни.

Первоначально, в древности, механизмы социального контроля находились в нерасчлененном состоянии и право не отделялось от религии и морали. Значение правовых способов воздействия на поведение индивидов, по мнению Паунда, возрастает вместе с развитием государства начиная с XVI в. В современную эпоху, когда государство берет на себя бремя разрешения конфликтов индустриального общества, право становится важнейшим средством осуществления социального контроля. “Все остальные виды социального контроля сегодня действуют под надзором и в соответствии с требованиями права”.

Паунд выделяет в современном праве три аспекта. Во-первых, право – это правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, правом называют официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений (в этом смысле говорят, например, о праве штата Индиана). В-третьих, право есть судебный и административный процесс. Если свести эти определения воедино, то, по словам Паунда, мы придем к пониманию права как “высоко специализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса”.

В этих рассуждениях американского теоретика следует обратить внимание на ряд моментов. Прежде всего отметим, что приведенные формулировки не содержат определения сущности права. Сторонники прагматистской юриспруденции в своих концепциях стремились раскрыть не сущность права, а совокупность его значений, которые приняты среди юристов, в особенности среди юристов-практиков. Именно поэтому трехчленное определение было построено Паундом как сумма (синтез) социологических, нормативных и практико-процессуальных представлений о праве. Взгляды Паунда развивались в русле идей, получивших название многоаспектного подхода к исследованию права.

Согласовать различные определения в концепции предлагалось с помощью понятия цели. В одной из своих ранних работ Паунд противопоставил это понятие категории сущности, заявив, что “дискуссии о природе права сегодня уступают место рассмотрению его цели или назначения”. Принцип целесообразности права является средоточием его доктрины. Вслед за Иерингом он считал, что обоснование цели правопорядка должно быть обеспечено концептуально-понятийным единством юридической доктрины, поскольку позволяет не только согласовать различные определения права, но и связать общезначимые социальные идеалы с интересами и субъективными устремлениями участников общественных отношений. Рассматривая право как средство (инструмент) реализации социально значимых целей, Паунд придал своим теоретическим построениям инструменталистский характер. Среди американских юристов Паунд пользуется репутацией одного из зачинателей современного инструментализма.

Цель права, согласно его концепции, состоит в улаживании социальных конфликтов и достижении цивилизованных отношений между людьми. Паунд не уставал повторять, что право должно служить не разъединению членов общества, а, наоборот, укреплению согласия и кооперации между ними (подобного рода воззрения называют интегративной моделью права; в противовес ей выделяют конфликтные модели, к числу которых относят марксистское понимание права как средства подавления классовых противников). В настоящее время, писал он, “наметилась тенденция к тому, чтобы осознанно направить правовые и политические институты на утверждение общечеловеческих целей”. Деятельность по установлению рационального порядка в обществе представлялась ему “социальной инженерией”. “О работе инженера судят по ее соответствию поставленным целям, а не по тому, соответствует ли она идеальной форме определенного традиционного плана. В отличие от прошлого мы так же подходим к деятельности юристов, судей, законодателей. Мы хотим изучать правопорядок, вместо того чтобы вести споры о природе права”, – разъяснял свою позицию Паунд.

Вместе с тем Паунд специально подчеркивал, что социальная инженерия посредством права исключает активное вмешательство государства в сферу частных интересов. Его учение было направлено одновременно как против социалистических идеалов плановой экономики, так и против неолиберализма. Достаточно сказать, что он не поддержал “Новый курс”, проводимый администрацией президента Ф. Рузвельта. Сторонник республиканской партии, Паунд выступал с умеренно-консервативных позиций, предполагавших достижение социального равновесия путем поиска компромиссов и политически сбалансированных государственных решений. Ключевая роль в этом процессе отводилась судам.

Паунд создал наиболее последовательный вариант прагматистской теории права. Несмотря на то, что прагматизм за последние годы потеснен другими доктринами, концепция Паунда продолжает оказывать весьма существенное влияние на развитие политико-правовой мысли в США. 

Заключение. Социологическая юриспруденция начала формироваться на исходе XIX в., когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Социологические теории права складывались двумя путями: с одной стороны, путем формирования правовых концепций в рамках общей социологии, а с другой — путем распространения социологических методов познания в юриспруденции.

К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. фон Иеринг (Германия), Л. Дюги и Ф. Жени (Франция), Е. Эрлих (Австро-Венгрия), С. Муромцев (Россия).

Характерный тезис всех вариантов социологического направления — свобода судейского усмотрения. «Под правом, — говорит американский судья и правовед Оливер Вендел Холмс (1841–1935 гг.), — мы понимаем не что иное, как предвидение того, что фактически сделает суд».

Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как «мертвому», «книжному» праву право «живое», «право в действии».

Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Роско Паунд (1870–1964 гг.) — американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право — это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда.

Сторонники социологического направления критиковали формально-догматический, нормативный подход к праву, который называли «юриспруденцией понятий».

Социологическая юриспруденция так же, как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (писаного права), однако не в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики. Хотя негативное отношение к позитивизму эти направления объединяет.

Положительным моментом в этой теории является ориентация на учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании, их изучение на основе конкретно-социологических методов. В этом же русле находится, скажем, постановка вопроса об эффективности правовых норм, которой в свое время уделялось значительное внимание в советской юриспруденции.

Российская правовая доктрина в настоящее время по многим аспектам теоретических исследований ориентирована от нормативного подхода к социологическим методам познания правовой системы. Проблематика юридической практики, разработка понятия правовой системы, включение социологии права (наряду с философией права и специально-юридической теорией) в качестве компонента в общую теорию права — все это находится в русле социологического направления.

Недостатком, слабой стороной социологического направления является то, что возникает опасность размывания понятия права, утраты правом своих границ и, как следствие — появляется больше возможностей для нарушения закона, произвола судебных и административных органов.

Нормативизм в юридической науке. Нормативистская концепция рассматривает право, как чисто логическую систему, исключительно техническую и абсолютно отдельную от намерений, идей или ценностей. По мнению нормативистов, сущность права - это просто наличие нормы и ее сочетание с высшими и низшими нормами. Если изучать нормативистскую теорию Кельзена более углубленно, то она, разумеется, может показаться немного сухой сама по себе, однако это хорошо проделанная работа.

Ганс Кельзен (1881-1973) австрийский философ права. Его теоретические взгляды окончательно сформировались в период, последовавший за распадом австро-венгерской монархии. В то время Кельзен преподавал в Венском университете и занимался активной политической деятельностью, выступая в роли советника по юридическим вопросам первого республиканского правительства. По поручению К. Реннера, главы кабинета, Кельзен возглавил подготовку проекта Конституции 1920 года, юридически оформившей образование Австрийской республики (с некоторыми изменениями эта конституция действует и в настоящее время). После присоединения Австрии к нацистской Германии ученый эмигрировал в США.

Основная работа - "Чистая теория права" (1934 второе расширенное издание 1960). Под этим названием строилась теория позитивного права, которая в обеспечение своей чистоты, отказывается от познавательных усилий в отношении всех элементов, которые являются чуждыми позитивному праву. "Чистота" юридической науки означает исключение из нее идеологических аспектов, изъятие любых социальных аспектов, т. е., познания социальной реальности, рассмотрения права во взаимосвязи с другими аспектами общественной жизни. Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть, по авторскому замыслу, отчетливо зафиксированными. И эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфическая, специальная наука права (т. е., та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться, обособляться от философии справедливости, с одной стороны, от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

1. «Чистая теория права»: общая характеристика и значение. Предмет изучения теории права составляет законодательные нормы, их элементы, правопорядок как целое, его структура. Ганс Кельзен ставит жесткую задачу объяснить право само из себя как самостоятельную единицу, в отрыве от социального бытия.

Цель теории - снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права их страны.

Наука должна описывать свой объект как он есть, а не предписывать: каким он должен или не должен быть с точки зрения некоторых специфических целостных соображений. Последнее есть предмет политики, которое имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью направленной к познанию реальности.

Реальность, т. е., само существование позитивного права, не зависит от своего соответствия или несоответствия со справедливостью. Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трасцентральной идеи ("трансцентральный" - в схоластический философии то, что возвышается над всеми категориями и родовыми понятиями, выходит за пределы всякого опыта, выходит за пределы человеческого сознания), она проводит в тоже время ясное различие между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливости путем исключения последней из своего рассмотрения.

Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: "то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти в правовое понимание". Чистая теория права - это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его фактов или моральных и политических оценок его целей.

Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в метаюридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе - гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и действенности» является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать создающим право актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государства»). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции».

2. Интерпретации государства. В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях - как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором «некоторые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это - социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства плодотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства» - в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

Государство, рассуждает Кельзен, представляет собой систему отношений подчиненности и господства, т. е., отношений, в которых воля одних выступает в качестве мотива для выступления других. Существо этих отношений состоит в том, что они образуют урегулированную систему принуждения. В этом качестве отношения господства и подчиненности, политические отношения относятся не к сфере сущего, а к сфере должного. Но ведь то же самое, утверждал Ганс Кельзен, представляет собой и право. Следовательно, заключает он, государство, как нормативный порядок человеческих отношений господства и подчинения, идентично праву. Государство есть относительно централизованный правопорядок.

3. Интерпретации права. Кельзен определяет право, как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке (данное определение в концепции используется для дифференциации права от других нормативных систем, таких, как религия и мораль).

По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество, разрешив индивидам совершать акты принуждения (например, акты мести) в одних случаях и запретив - в других, установило монополию на применение силы для обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, т. е., специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются лишь за рамками государства - в области международных отношений. Современное ему право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права.

В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя строгую иерархию в виде пирамиды (среди последователей теоретика такое описание получило название ступенчатой концепции права). На вершине этой пирамиды находятся нормы конституции. Далее следуют "общие нормы", установленные в законодательном порядке или путем обычая. И, наконец, последнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В изображении Кельзена и его учеников внутригосударственное право выступает замкнутой регулятивной системой, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокой ступени.

Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму - трансцендентально-логическое понятие ("мысленное допущение"), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Основная норма непосредственно связана с конституцией, принятой в государстве, и может быть представлена в виде следующего высказывания: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Такое высказывание не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова.

Его назначение в том, чтобы придать нашим представлениям о легитимности существующего правопорядка логически завершенную форму. "Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства", - писал Кельзен.

Нормативистское учение существенно отличалось от предшествующих концепций формально-догматической юриспруденции. Кельзен модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические конструкции, выдвинутые представителями социологического правоведения и философии неокантианства.

С теоретиками социологической ориентации нормативистов сближает трактовка права как эффективно действующего, динамичного правопорядка. В теории Кельзена понятие права охватывает не только общеобязательные нормы, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. Весьма показательно, что применение общих норм судебными и административными органами было истолковано им как продолжение правотворческой деятельности государства, как создание индивидуальных нормативных предписаний. "Применение права есть также и создание права", - указывал Кельзен. В этой части его доктрины методы юридического позитивизма сочетаются с принципами функционального подхода к исследованию нормативных систем.

Право - это нормативный принудительный социальный порядок. Социальный порядок - потому что им устанавливаются правила поведения людей в обществе; нормативный - потому что он определяется системой норм; принудительный - потому что нормы связывают с определенными в них составами акты принуждения. При изучении правопорядка поведение людей представляет интерес только в той степени, в какой оно является элементом некоторых составов правовых норм.

Далее, рассуждает Кельзен, из четырех рассматриваемых правоведением типов поведения - управомоченное, обязанное, уполномоченное и положительно позволенное - только последние три являются условиями применения принуждения. Действительно, неисполнение обязанности - это стартовое условие для применения принуждения; полномочие - это власть, например, право на иск, право суда вынести решение и пр., без которых невозможно применение принуждения, положительное позволение (лицензия) - это также одно из условий применения принуждения, так как от наличия лицензии зависит применение принуждения в связи с лицензируемой деятельностью. Управомоченное же поведение, которое связывают с субъективными правами индивидов, является отражением обязанного, как и сами субъективные права, в смысле правомочий. Проанализируем это подробнее.

Об поведении, правомочии или субъективном праве говорят тогда, когда имеют дело с правом собственности, иным вещным правом, правом кредитора требовать долг и т. д.

Нетрудно видеть, что правопорядок не связывает никаких последствий с поведением, например, собственника, когда он правомочно распоряжается своей вещью или не распоряжается ею. Смысл правомочий собственника, которые заключаются в господстве над вещью, состоит в том, что все остальные устраняются от такого господства. Не управомоченное поведение собственника, а запрещенное поведение любого другого является условием применения принуждения, т. е., право собственности тождественно обязанности всех остальных не мешать собственнику господствовать над его вещью и является отражением этой обязанности. С данной точки зрения право собственности и другие субъективные права в смысле правомочий являются только удобными терминами и не имеют самостоятельного поведенческого содержания, отличного от содержания соответствующих обязанностей.

Такой взгляд на право и субъективные права, естественно, отражается на понимании субъекта права.

Если считать правовыми субъектами тех индивидов, поведение которых является условием применения принуждения, то оными являются обязанные субъекты, уполномоченные и те, чье поведение положительно позволено, т. е., только те, кто способен на сознательное волеизъявление и поведение, а это только дееспособные граждане. Поэтому «персонифицирующее понятие “правовой субъект” вовсе не необходимо для описания права. Это просто вспомогательное понятие, которое, подобно понятию отраженного права, облегчает описание».

Понятия «правовой субъект» и «лицо» Кельзен не считает тождественными. Правовой субъект - это человек, сознательное поведение которого может вызвать санкцию. Лицом же называют единство прав и обязанностей. Разница между юридическими и физическими лицами состоит в том, каким образом реализуется единство:

- для физического лица единство - в том, что содержание прав и обязанностей образуется поведением одного и того же человека;

- для юридического лица - в том, что содержание прав и обязанностей образуется поведением людей в порядке, определенном единым уставом.

Кельзен пишет: «...юридическое лицо (как и так называемое физическое лицо) представляет собой конструкцию правоведения. Следовательно, юридическое лицо - это не социальная реальность и (вопреки распространенному мнению) не продукт права... Когда говорят, что правопорядок наделяет правовой личностью корпорацию, то это означает, что он устанавливает обязанности и права, содержание которых образует поведение людей, являющихся членами или органами... корпорации, а также то, что этот сложный комплекс фактов можно удобнее описать (поскольку это проще) с помощью персонификации...».

Следовательно, субъективные права в смысле правомочий, юридические лица - это конструкции правоведения, не имеющие самостоятельного поведенческого содержания. Таким образом, по Кельзену, имеются два типа правовых конструкций - «первичные», такие, как обязанное поведение, физические лица, которым соответствуют определенные акты поведения людей, способные вызвать принуждение, и «вторичные», которые производны от «первичных» и используются как термины только для удобства описания.

Свою позицию в отношении естественно-правовых концепций Кельзен высказал в статье 1949 г. «Доктрина естественного права перед трибуналом науки». В самом общем виде школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей определенное решение вечной проблемы справедливости. По-другому можно сказать об этом же, что доктрина пытается ответить на вопрос, что правильно и что неправильно во взаимоотношениях людей. При этом исходят из посылки, что можно различать, что естественно в поведении человека и что неестественно, следовательно, против природы. Прирожденные права - это только права, которые законами человеческими ни установить, ни отменить невозможно, а можно только защитить и обеспечивать.

Возражения Кельзена против естественно-правовой аргументации сводились к следующему. Во-первых, происходит смешение существенных различий между научно общепризнанными законами природы и правилами этики и юриспруденции. Далее, оценки поведения человека или функционирования социального института как «естественного» означает всего лишь то, что они соответствуют тем нормам, которые базируются на субъективной оценке - позиции определенного мыслителя, принадлежащего к естественно-правовой школе. Но дело в том, что в реальной жизни мы имеем дело фактически не с одной доктриной естественного права, а со многими доктринами, проводящими нередко противоположные принципы. Например, очевидна ошибка Гоббса, считавшего, что власть государства, основанная в соответствии с законами природы, является абсолютной, т. е., неограниченной. Дж. Локк и Ж.Ж. Руссо эту же власть воспринимали и толковали по-другому.

Тяга к естественно-правовой доктрине, по Кельзену, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах, на истине и т. д.

Позитивистский вариант кельзеновского правоведения получает дополнительное объяснение в традиционной для всей позитивистской философии и социологии - от Конта до М. Вебера - трактовке соотношения науки и политики. Кельзен исходит из того, что независимость науки от политики является общеизвестным положением. Под этим обычно подразумевают, что поиск истины, который образует существенную функцию науки, не должен быть подверженным влиянию политических интересов, которые преследуют задачу установления либо удержания определенного общественного порядка (строя) или какого-то общественного института. Политика есть искусство управления, можно сказать, практика регулирования общественного поведения людей. Политика в то же время есть некая функция воли, и как таковая она предстает в виде активности, предпосылкой которой является осознанное или неосознанное усвоение ценностей, реализация которых и составляет цель упомянутой активности.

Наука в данном случае есть функция познания, ее целью является не управление, а объяснение. Ее независимость от политики подразумевает в конечном счете, что ученый не должен заранее склоняться в пользу какой-либо ценности; он должен, таким образом, ограничивать себя объяснением и описанием своего объекта и не обсуждать его с позиций добра или зла (пользы или вреда) и тем самым не заниматься выяснением, соответствует ли объект или не противоречит ли он заранее известной ценности. «Научные суждения есть вывод относительно реальности, они по определению своему являются объективными и независимыми от пожеланий и опасений субъекта, делающего определенный вывод, потому эти суждения являются верифицируемыми (проверяемыми) опытным путем. Они либо истинные, либо фальшивые. Ценностные суждения, однако, предстают субъективными по своему характеру, поскольку они базируются в конечном счете на личности оценивающего субъекта вообще и на эмоциональном элементе его сознательности в особенности» (Что такое справедливость?). После такого исходного положения Кельзен делает две оговорки. Принцип исключения ценностных суждений из сферы науки, по-видимому, требует поправки для того случая, когда речь идет не о том, является нечто истинным или нет, а о том, является ли оно плохим или хорошим. Кроме того, все сказанное до этого относится к области науки политики, а не к «политической» науке, поскольку последняя, будучи инструментом политики, совсем не наука, а лишь политическая идеология.

Политическое учение Кельзена построено на отождествлении государства и права. Как организация принуждения государство идентично правопорядку, считал родоначальник нормативизма. Аргументируя свою позицию, Кельзен пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное, является государством правовым. Этот вывод резко контрастировал с доктринами либеральной демократии середины XX в., в которых правовое государство рассматривалось как альтернатива тоталитарным политическим режимам.

В противовес этим доктринам Кельзен делил государства на демократические и недемократические.

Согласно его учению, демократия не сводится к утверждению законов большинством голосов и формально-юридическим способам разрешения социальных конфликтов.

По своей сути демократия есть поиск компромисса: она предполагает уважение к чужим взглядам и требует защиты интересов меньшинства. "Движущим принципом всякой демократии в действительности служит не экономическая свобода либерализма, как иногда утверждали (ибо демократия может быть как либеральной, так и социалистической), а, скорее, духовная свобода - свобода высказывать свое мнение, свобода совести и убеждений, принцип терпимости и, особенно, свобода науки". В признании Кельзеном идеи социалистической демократии сказалась его близость к теоретикам австромарксизма.

В своих работах по международному праву Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе добровольного подчинения суверенных государств органам международной юрисдикции. Он различал предписания международного права и его основную норму, обосновывал мысль о том, что основные нормы и конституции государств необходимо привести в соответствие с демократическими принципами (основной нормой) международного правопорядка.

Заключение. Учение Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические представления и юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы стали больше уделять внимания противоречиям в праве, формированию стройной системы законодательства.

С концепциями нормативизма связано также широкое распространение в современном мире идей верховенства международного права над законодательством государств, учреждение институтов конституционного контроля (создание специального органа конституционной юстиции впервые было предусмотрено в Конституции Австрии 1920 г., которую отредактировал Кельзен). нормативистский законодательный правоведение

Нормативизм шел навстречу запросам современной юридической науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной развитием автоматизированных способов обработки нормативного материала.

Проблемы и перспективы развития юридических наук в 21 веке. Если исходить из размышлений большинства ученых, то станет ясно, что для преодоления кризиса теоре­тического правосознания (и правосознания в целом) требуется создание целостной интегративной юриспруденции, объясняющей весь механизм существования права.

Все предложения по реформированию юридической науки несут в себе заряд положительного знания. Но во главу угла правовых исследований должен быть поставлен человек со своим свободным социально-творческим потенциалом. Ведь не секрет, что большинство подходов в исследовании правовой действительности либо вообще исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем, либо лишь косвенно затрагивали вопросы правового существования личности. По существу, теоретические разработки отделяли право от конкретного человека, от его форм су­ществования. Все сводилось лишь к тому, что отдельный индивид должен всегда следовать установкам и прави­лам, которые созданы без него. (Хотя человек тем и ценен, что способен к са­мостоятельному творчеству.) Юридическая наука не должна снимать с себя ответственность за то, что не раз­вивала творческий потенциал личности, а только способствовала созданию правовой отчужденности человека.

Выбор человека в качестве цели правовых исследований не случаен, поскольку все остальные теоретические конструкции устройства общества приводили к негативным последствиям для всей социальной системы.

Именно идея свободного творчества человека должна найти правовое осмысление в рамках теорети­ческого правосознания, а уже потом воплотиться в повседневной человеческой практике. Переход теоретической мысли к идее о правовой свободе есть решающий фактор в становлении юриспруденции нового типа.

Все это дает основание говорить о создании такой теории права, кото­рая обеспечивала бы деятельно - творческие начала индивида, давая ему возможность самому познавать объективные обстоятельства и действовать в соответствии с познанным, формируя при этом новое правовое мировоззрение.

В настоящее время право, как никогда нуждается в теоретическом и практическом обосновании для того, чтобы оно смогло стать реально действующим социальным феноменом, а не только вымышленным продуктом чистой абстракции. Отсюда и должно следовать такое теоретическое решение, которое позволило бы достичь цели созданию творчес­ки деятельности личности, придающей праву динамические свойства.

Весьма важным направлением развития юридического по­знания, по мнению некоторых авторов, является формирование таких юридических дисциплин, как философия права, социология права, юридическая политология, правовая кибернетика, юридическая антропология, юридическая логика, правовая статистика, правовая информатика и некоторые другие дисциплины. Эти и другие юридические дисциплины формируются на стыке юриспруденции со смежными науками. Их появление свидетельствует о том, что прежние междисциплинарные связи юриспруденции со смеж­ными науками (освоение и использование их методов и приемов исследования, некоторых теоретических положений и т.д.) уже не удовлетворяют теоретико-познавательные потребности юриспруденции, и она нуждается в систематической раз работке соответствующего круга проблем в рамках новой самостоятельной юридической науки.

При этом наличие таких юридических (по своему предмету и методу) дисциплин, как философия права, социология права, юридическая антропология, правовая кибернетика и т.д. вовсе не исключает формирования таких же по своему наименованию дисциплин, которые, однако, по своему предмету и методу относились бы к смежным наукам. Так, наряду с философией права как юридической дисциплиной развивалась и развивается философия права как философская дисциплина, как особенная философская наука (наряду с другими особенными философскими науками - философией природы, философией религии и т.д.). Точно так же возможны (и желательны) и социология права в виде социологической дисциплины, юридическая антропология как антропологическая дисциплина, правовая кибернетика – в рамках кибернетики и т.д.

В рамках юриспруденции философия права, социология права, юридическая политология, психология права, правовая кибернетика, юридическая антропология, юридическая логика, правовая информатика, правовая статистика и т.д. являются юридическими дисциплинами общенаучного профиля и статуса. Это обусловлено теми общенаучными теоретико-познавательными функциями, которые осуществляются ими в системе юридических наук и юридического по­знания. Применительно к современной отечественной юриспруденции речь идет, в лучшем случае, лишь о процессе становления некоторых из них.

Процесс формирования новых юридических дисциплин и научных направлений является естественным и плодотворным направлением модернизации юриспруденции, существенным показателем ее соответствия со­временному уровню общенаучных достижений и ее способности к дальнейшему развитию. В целом развитие междисцип­линарных связей юриспруденции с другими науками - это непростое заимствование у смежных наук готовых знаний и их непосредственное использование в юридических исследованиях, а творческий процесс совершенствования и углубления специфического юридического познания с учетом познавательного опыта и достижений других наук.

Только такой путь может привести к действительному углублению и развитию юридической мысли, обогащению и приращению юридических знаний.

Отечественной юриспруденции предстоит многое сделать в данном направлении. При этом необходимо учитывать как достижения и тенденции развития современной науки и зарубеж­ной юриспруденции, так и опыт, особенности и специфические задачи формирующейся постсоветской юриспруденции в России. Речь по существу идет о переходе от прежней коммунистически идеологизированной юриспруденции, пронизанной принудительно-приказным правопониманием и мировоззренческими установками на отмирание государства и права, к новой концепции юрис­пруденции, ориентированной на ту или иную форму (вариант) юридического правопонимания, признания исходного правового смысла, ценности и неотчуждаемого характера прав и свобод человека, необходимых правовых основ и характеристик конституционного строя, гражданского общества, правового государства и правового закона.

В этом плане в постсоветской юриспруденции уже сделаны определенные шаги. Так, и общие теоретические, и отраслевые юридические дисциплины многое сделали для становления новой постсоветской правовой системы и государственности в России, изучения тенденции развития и путей совершенствования действующего законодательства (на общефедеральном, региональном и местном уровнях), его систематизации и кодификации. Заметным достижением постсоветской юриспруденции является формирование функционирование целого ряда новых научных дисциплин и исследовательских направлений (по преимуществу в сфере частного права, но также и в области публичного права), отвечающих актуальным потребностям и задачам радикальных преобразований в стране в духе прав6вой демократии, рыночной экономики, политического плюрализма и конституционно-правовой государственности.

Вместе с тем остается неразработанной, во многом неясной и неопределенной сама концепция (и парадигма) развития юриспруденции в современной России. В потоке нынешних публикаций и представлений о путях развития постсоветской юриспруденции можно выделить несколько концептуально различных направлений: либераль­но-демократическое направление; прежнее (несколько словесно модернизированное) марксистско-ленинское направление; традиционалистское (антизападническое направление, апеллирующее к дореволюционной русской юриспруденции в ее почвенно-славянофильской трактовке).

Еще одна проблема, по мнению некоторых специалистов в области права, - это переход от понятия «правоведение» к понятию «юриспруденция». В целом осмысление движения от правоведения к юриспруденции, наблюдаемого в последние, десятилетия, позволяет сформулировать некоторые выводы, имеющие определенное значение для проникновения в сущность юридико-правовых явлений. К их числу мы отнесли бы следующие: отправной точкой, побудительной причиной всевозможных исследований в области юридической науки является наличие в человеческом обществе потребности в юристах, специалистах по выработке и применению юридических правил, поведения; потребности в юристах, необходимость в постоянном совершенствовании юридических знаний побуждают готовить кадры по специальности "Юриспруденция", что, в свою очередь, влияет; на развитие юридической науки; наличие практически необходимой специальности "Юриспруденция" требует объяснения, из чего она состоит и зачем она нужна обществу. Это и является основанием для возникновения, развития и расширения юридической науки; юриспруденция во всех сферах (не только в области названия профессиональной специальности) сегодня и в России должна прийти на смену понятию "правоведение". Дело в том, что юриспруденция значительно больше, чем "правоведение", нацелена на раскрытие сущности роли юриста в обществе, на обучение его для правовой практи­ки. Юридические факультеты университетов (уже которое столетие) являются не только мес­том, где обучаются науке права, но и учебными заведениями, где готовят профессиональных юристов.

 Заключение. Итак, юридические науки (правоведение, юриспруденция) – это общественная наука, изучающая право как особую систему социальных норм, отдельные отрасли права, историю государства и права, функционирование государства и политической системы общества в целом. Юридическая наука - одна из старейших общественных наук. Исторически ее возникновение связано с появлением и развитием права. Уже в древнегреческой философии были поставлены важнейшие теоретические проблемы юридической науки, а римскими юристами выработаны правовые понятия и конструкции, сохранившие свое значение и в современную эпоху. Проблемы права играют важнейшую роль в современном демократическом обществе и правовом государстве, что способствует тому, что юридическая наука занимает одно из ведущих мест среди общественных наук. Юридическая наука структурно дифференцирована на ряд отраслей: государственное право, гражданское право, уголовное право, международное право, история государства и права, история политических учений. Особое место занимает общая теория государства и права, изучающая сущность государства и права и др. общие вопросы юридической науки. Существует именно система, множество юридических наук. Это объясняется тем, что государство и право - явление сложное и многогранное, имеющее непосредственное отношение к различным сторонам общественной жизни. Изучит их в рамках одной науки невозможно. Поэтому неизбежна специализация научных знаний о различных областях государственной и правовой жизни общества. Таким образом, юридические науки представляют собой систему знаний, с определенной структурой и взаимосвязями. И важное место в системе юридических наук занимает теория государства и права, хотя и не сливается полностью с понятием «юридическая наука», как предполагают многие авторы.

Деятельностный подход в юридическом исследовании. еория деятельности или деятельностный подход — школа советской психологии (создана 1920—1930 гг.), основанная А. Н. Леонтьевым и С. Л. Рубинштейном на культурно-историческом подходе Л. С. Выготского. Затем был применен в изучении права.

Впервые применен Б. И. Пугинскимв 80-х годах ΧΧ в. для решения проблем цивилистики. Проблему деятельности и практики в праве изучалиВ. В Карташев, А. В. Венгеров, В. И. Леушин, С. И. Реутов и др.

Деятельностный подход эффективен при исследовании различных гражданско-правовых явлений. Деятельностная концептуальная позиция, по мнению Пугинского, определяет направленность и способы исследования, выработки теоретических положений, позволяющих описать и рационально объяснить все объекты, которые ранее анализировались и получали объяснение с других точек зрения. Она обеспечивает восстановление подлинно научного смыслообразующего ядра правопонимания и правовой науки в целом

Генетически право зарождается из позитивных действий, деятельности участников общественного процесса, которые и представляют его «первородный материал». Это находит подтверждение и в современном правообразовательном процессе. Вначале общественная практика «рождает» определенные формы социально-правовых действий, из которых выкристаллизовываются типичные для данных условий, массовые образцы поведения и деятельности, которые затем получают закрепление в законодательстве (позитивном праве).

Действие права происходит в общественной среде, которая детерминирует характер, уровни, сферы функционирования права. Действие права в определяющей мере зависит от господствующей системы общественных отношений, характера социальной (материальной, политической) деятельности и соответствующих ей типов, форм взаимодействия людей, их культуры и т. д.

Р.В. Шагиева отмечает, что в теоретико-правовой литературе оказались более глубоко разработанными вопросы правового поведения, правовых форм деятельности государства, а также правомерного поведения, но не собственно категория «правовая деятельность». Объясняется это тем, что анализ деятельности в правовой сфере в основном связывался с изучением тех действий, которые регулируются правом и которыми реализуются правовые нормы, субъективные права и юридические обязанности.Однако понятие правовой деятельности не сводится к совокупности действий.

Понимание деятельности, урегулированной правом, в качестве правовой деятельности согласуется с определением правоотношения как общественного отношения, урегулированного правом. Такое понимание было общим местом в отечественном правоведении. Поэтому некоторые авторы пришли к выводу, что «чистой» правовой деятельности (как и правовых общественных отношений) со специфическим правовым предметом не существует. Другие исходят из понимания самостоятельности правовой деятельности. Ф.Н. Фаткуллин считал, что она слагается из всех действий субъектов права в различных сферах жизни, предпринимаемых на основе правовых норм, в соответствии с ними.

Правовая деятельность – подвид социальной. Социальная деятельность становится правовой, когда обретает организованность, способствующую достижению общественного мира. Для того чтобы быть общезначимой, она должна получить государственное санкционирование.

Юридическая деятельность входит в состав правовой и является деятельностью специальных субъектов. Она носит по преимуществу охранительный характер. Поэтому правовая деятельность не может не сопровождаться юридической, обеспечивающей первой необходимую степень «признания» со стороны общества и государства.

Правовая деятельность представляет собой такую социальную деятельность, порядок осуществления которой санкционирован и обеспечивается государством в целях поддержания общественного мира.

Гражданско-правовую деятельность можно определить как такую правовую деятельность властных органов и частных лиц, которая направлена на создание юридических условий для обеспечения осуществления имущественных и личных неимущественных интересов субъектов общественных отношений. В её состав входят цель, предмет, орудия, действия и операции, субъект деятельности, результат, воля.

КОММУНИКАТИВНАЯ МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ПРОГРАММА. Коммуникативная парадигма в юриспруденции основывается на общесоциальных (социологических или социально-философских) основаниях. Они, в свою очередь, имеют две предпосылки: семиотическую (именно в семиотике, в работах Р. Якобсона, Ю.М. Лотмана и других ученых разрабатывается структура коммуникации¹) и социологическую (связанную с постклассическим системным подходом, прежде всего Н. Лумана). Первое направление в рамках коммуникативной парадигмы ближе к лингвистическим концепциям и пересекается с рассмотренным выше семиотическим подходом. Второе направление включает идеи коммуникативной структуры (адресант, сообщение, код, адресат) в контекст системного подхода². Именно о нем и пойдет речь далее.

Коммуникация начинается с акта номинации (или обозначения), который всегда предполагает различие как от иных номинаций, от адресата коммуникации, так и от предмета обсуждения. Система коммуникации, с точки зрения идей Н. Лумана, определяется как раз через различение системы и ее внешнего мира — всего того, от чего система способна отличать себя. Ко всему прочему социальные системы обладают свойством самореферентности — наблюдать самих себя, различая себя во внешнем мире, т.е. идентифицировать и себя и окружающие системы.

Другой важной посылкой системной методологии Н. Лумана является аутопойетичность систем (по крайней мере — социальных систем), т.е. их операциональная замкнутость^[1]. В этой связи следует заметить, что структуралистская трактовка коммуникации, представленная в юриспруденции работами немецкого теоретика права В. Кравица, исходит из «бессубъектности» правовой реальности — не нуждающейся в человеке как субъекте права, обретающей нормативную социальную идентичность в результате своих собственных самогенерируемых (обдуманных) нормативно-правовых действий. При этом, по его мнению, с которым сегодня (благодаря авторитету Н. Лумана) солидарны многие, система права «способна квалифицировать свои внутренние операции как право/неправо, юридически действительные/юридически недействительные, легальные/ нелегальные, правомерные/неправомерные, правильные/неправильные, справедливые/несправедливые и т.п. В этом внутреннем мире правильным, дозволенным или запрещенным оказывается только то, что является юридически правильным, юридически дозволенным, юридически запрещенным и т.п. Таким образом, создается порядок юридического значения, и мы получаем возможность идентифицировать в правовом ракурсе различные формы нормативных верований и ожиданий, институциональных образцов поведения и социальных структур... Квалифицирующий различные операции как право/неправо, юридически действительные/ юридически недействительные, легальные/нелегальные, правомерные/неправомерные, правильные/неправильные, бинарный код исключает другие виды дискурса. В этом плане цель бинарного кода состоит в производстве (которое всегда предполагает воспроизводство) юридических решений в рамках са-мореферентной правовой системы директив и норм, которая путем постоянного взаимоувязывания коммуникаций порождает все новые и новые директивы и нормы»^].

Таким образом, классическая рациональность пыталась вытеснить субъективный фактор, насколько это возможно (и как это ни парадоксально), из науки и научно обоснованных важнейших видов жизнедеятельности человека. Это выражалось, в частности, в стремлении к формулированию «чистой системы права», действующей по принципу «объективного бинарного кода», отделяя от права — мира должного — политику права — мир сущего. На роль того, кто «управляет» им (очевидно, что кто-то должен им управлять, иначе код превращается, реифицируясь, в «объективную натуралистическую надличностную мифическую сущность»), пожалуй, может претендовать носитель абсолютного разума — Геркулес в интерпретации Блэкстона и Р. Дворкина. О бесперспективности такого проекта шла речь ранее. Постклассическая рациональность, как уже заявлялось, исходит как раз из обратного — необходимости учета пресловутого человеческого фактора. Тем самым необходимо принимать во внимание историческую и социокультурную обусловленность права, наполняемого конкретным значением контекста, в котором оно через конкретных людей претворяется в правопорядке. Следовательно, код дифференциации права (неправа) существует не «внутри» права, а во взаимодействии правовой реальности и социального контекста.

Культурно-исторический подход в юриспруденции. Культурно-исторический подход в понимании права – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую платформу исторической школы права, представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн. Историческая школа права сформировалась как оппозиционная школе естественного права.

Исходным принципом исторического подхода к праву является принцип органицизма. В видении представителей исторической школы права, общество нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), но органически – оно вытекает из глубин народной жизни.

Право представляет собой продукт органического национального развития. Ключевое понятие Исторической школы права — «народный дух», последний понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование — исторические условия, в которых протекает народная жизнь. В видении представителей исторической школы право вырастает из национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным отражением народного духа является, в представлении сторонников исторической школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, но возникает в результате систематизации и рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни право­вых норм – обычного права.

Один из ключевых принципов исторического подхода к праву – принцип плюрализма. В видении представителей исторической школы права, не существует универсального, идеального, абсолютного, абстрактного права, каким представляется, например, естественное право в трактовке сторонников школы естественного права. Исторический подход к праву базируется на убеждении о существовании только партикулярного, действующего в исторической реаль­ности, относительного, конкретно-исторического права. Таким образом, право, в представлении исторической школы права, не наднационально, оно всегда национально.

Важнейший принцип исторического подхода к праву – принцип циклизма. В рамках исторического подхода к праву, фигурирует идея, согласно которой право развивается по траектории жизненного цикла. В целом развитие права народов предстает как полифонический процесс: взлет правовой культуры од­ного народа хронологически может совпадать с упадком правовой культуры другого народа.

В учении исторической школы достаточно зримо присутствует принцип изоляционизма, согласно которому национальное право, будучи целостным ор­ганизмом, произрастает из глубин народного духа, но не рождается путем заимствования у других народов. Вместе с тем, представители этой школы вы­ступали за рецепцию римского права, в чем их упрекали критики (Иеринг). Возможность заимствования права сторонники исторической школы права до­пускали лишь как историческую преемственность. При этом они полагали, что такого рода преемственность возможна лишь при условии исторической адаптации инокультурных правовых норм к нормам заимствующей культуры.

В качестве предмета исследования историческая школа права позицио­нирует существующее позитивное право, его смысловое ядро - народный дух, облекаемый в различные формы – обычного права и права кодифицированного.

Метод исследования – постижение народного духа. Исторический подход к праву прибегает к методологии герменевтики. Человеческое право мыслится представителями этого подхода как сфера свободы, но не как сфера необходимости. Следовательно, не объяснение, а понимание выдвигается на первый план как главная познавательная процедура.

Отдельные идеикультурно-исторического подхода к праву предвосхищает итальянский мыслитель Джамбаттиста Вико (1668–1744 гг.). В частности, он понимал историю права как циклический процесс. В своем главном труде «Основания новой науки об общей природе наций» Вико выделяет три фазы развития права. Начальная стадия – эпоха Богов, характеризуется отсутствием го­сударственности и юридических норм. В качестве законов здесь выступают мистерии и прорицания оракулов, сообщающих людям волю богов. Право основано на сверхъестественном авторитете, обществом управляют жрецы. Вто­рая фаза - эпоха героев, характеризуется специфическим правом – правом гру­бой силы. Государство существует как власть аристократии, которая диктует пропитанные своекорыстием правовые нормы и беспощадно, жестоко подав­ляет плебеев. Третья фаза – эпоха людей, характеризуется формированием рес­публиканско-демократического общественного устройства, а также представительной монархией с достойными человека правами и свободами, обеспечивающими народный суверенитет. Законы тут мудро и гибко сочетают частные интересы со всеобщими, устанавливая юридическое равенство между людьми.

Возникновение законов и государств Вико усматривает не в субъектив­ных намерениях индивидов, а в объективной необходимости, в логике вещей. Вико критикует умозрительные, искусственные построения школы естествен­ного права - концепцию договорного происхождения государства. Каждой форме государственности он указывает свое особое основание, свои причины появления.

Исторический подход к праву оформляется в учениях представителей Ис­торической школы права.

Основателем исторической школы права является профессор права в Геттингенском университете Густав Гуго (1764—1844 гг.), автор работ «Учебник по истории римского права», «Учебник по курсу цивилистики», «Учебник и хрестоматия классического пандектного права», «Учебник естественного права, или философия положительного права». Гуго был сторонником «чистой», освобожденной от метафизических построений, правовой науки.

Мыслитель выступает с критикой концепции естественного права и общественного договора. Он утверждает, что естественное право и общественный договор – умозрительные, беспочвенные конструкции. Естественного права нет, полагает Гуго, существует лишь право позитивное, которое, в отличие от естественного права несовершенно, однако к нему привыкли и с его помощью можно обеспечить общественный порядок. Что касается общественного дого­вора, то для Гуго он – только фантазия. По мнению Гуго, таких договоров ни­когда не было. Общественный договор практически невозможен, поскольку миллионы людей не могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они на момент заключения договора еще ничего не знают. Договорная теория происхождения государства, по мнению Гуго, не обеспечивает стабильности положения верховной власти. Эта теория вредна, поскольку обязанность повиновения власти не может выводиться из договора, которого на самом деле никогда не было. Право, по представлению Гуго, возникает из потребности решения споров. Оно, по его убеждению, возникало у разных народов по-разному. Никакая разновидность права не соответствует полностью разуму, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Гуго – автор теории органического развития права. Понятие права он выводит из представления о человеке как существе со свободной разумной волей. «Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. таких, у которых, помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически, хотя и возможно, не неразумно, не правильно», - полагает Гуго. Помимо этого он связывает право с деятельностью организованных властью сообществ людей. «Каждое такое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны». Гуго считает, что право народа возникает само собой, без вмешательства Бога. В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» он сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и пред­писаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. «Большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа». Право развивается, в представлении Гуго, подобно правилам игры, где зачастую возникают ситуации, не предусмотренные установленными правилами. Однако в процессе игры постепенно такого рода ситуации обретают определенные способы их решения. Юридические нормы, по Гуго, возникают непроизвольно, приноравливаясь к потребностям и запросам времени. Он полагает, что людям не стоит вмешиваться в сложившийся ход вещей и держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков. Право, в его видении, складывается из обычаев, формирующихся в народной среде. Обычаи, в отличие от законов и договоров, которые далеко не всегда соблюдаются, общеизвестны и привычны. Гуго замечает - в Геттингене власть неоднократно переименовывала улицы, но все их привычно называли и называют по-старому. Таким образом, подлинным источником права является исторически сложившийся обычай. Гуго в целом отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права. Именно он заложил теоретико-методологиче­ские основы исторической школы права.

Виднейшим представителем исторической школы права является Фрид­рих Карл фон Савиньи(1779–1861 гг.), изложивший свои взгляды в работах: «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и право­ведению», «Система современного римского права», «История римского права в Средние века». Историческая школа права получает известность после опубликования в 1814 г. брошюры Ф.К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Ан­тона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса. В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Свое утверждение он обосновывал тем, что любой кодификации должно предшествовать предварительное познание начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, связано недостаточной подготовленностью юристов, которые, по его мнению, не способны стать выразителями народного духа. Савиньи считал, что кодификация в Германии возможна лишь после создания единой органично развивающейся правовой науки.

Савиньи формулирует понятие «Народный дух», посредством которого он демонстрирует неразрывную связь права с культурой конкретного народа. Право, в его видении, органичный продукт внутренних сил народа, произ­веде­ние народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа. Право, как и культуру в целом, по убеждению Савиньи, нельзя устанавливать своевольными желаниями отдельных индивидов или групп. Право формиру­ется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Являясь составной частью народной культуры, право всегда соответствует состоянию культуры. Оно развивается и изменяется вместе с движением, развитием нацио­нального духа. Эволюция права - процесс медленного и плавного раскрытия народного духа, с развитием национального духа стихийно развивается и право. Развитие права - органический процесс, напоминающий развитие организма из зародыша.

В своем развитии народный дух проходит следующие стадии: младенчество, юность, зрелость и старость.

В период младенчества право только формируется, оно возникает в сознании народа как «природное право». У людей не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Такое право, подобно языку, всегда имеет национальную специфику. Это право реализуется при помощи вполне наглядных символических действий, которые закрепляют существование права в форме обычая.

В период юности право усложняется, оно начинает жить в сознании юристов. Таким образом, появляется научное право. Однако юристы выступают не творцами права, но только выразителями народного духа. Юристы создают юридические понятия, обобщая практическую реальность права. Это период высокого творческого порыва в культуре.

В период зрелости усложняется культура, политическая и экономическая жизнь, что приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной юридической квалификации. Завершается формирование правовой науки и правовой системы в целом. Юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом. Право становится более искусственным, хотя и не утрачивает окончательно связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

В период староститворческие порывы народа угасают, в праве не создается уже ничего нового. Оно живет за счет старых норм, в нем господствует закон. Савиньи полагает, что рано или поздно народный дух умирает и на его месте возникает новый и, соответственно, новая правовая система. Преемственности между разными культурами и правовыми системами нет и быть не может.

Таким образом, Савиньи дополняет учение исторической школы права целым рядом эвристически ценных идей.

Последователем Савиньи является Георг Фридрих Пухта (1798—1846гг.), взгляды которого нашли отражения в работах «Обычное право», «Учебник пандектов». Пухта – создатель концепции объективно существующего в созна­нии народа права. Пухта объективирует понятие «народный дух», рассматривая его как некую силу, действующую в организме народной жизни, независимую от сознания отдельных представителей народа. Народный дух – основа народной жизни, он – источник права. Поэтому отдельные индивиды не имеют прямого отношения к развитию права, это развитие есть естественное саморазвитие. Право, в видении Пухты, развивается из народного духа, как растение из зерна, при чем его форма и ход развития предопределены. Пухта утверждает, что бессмысленно конструировать некую умозрительную правовую систему, поскольку, будучи оторванной от жизни народного духа, такая система будет отторгнута обществом. Правовой системе, как полагает Пухта, свойственна ор­ганичность, которая проявляется в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. «...Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлении. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю», - пишет Пухта.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта был сторонником идеи национального развития права. Он полагал, что источником человеческого права является народный дух, который, в его видении, есть сознание, «проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа». Именно тот факт, что источником права является народный дух, уникальный для каждого народа позволяет сделать вывод, что право одних народов отличается от права других народов: «...особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других».

Вместе с тем, Пухта не отрицает возможности заимствования права одним народом у другого. Показательно, что он придавал большое значение изучению не только германского, но и римского права. Тем не менее, возмож­ность такого рода заимствования ограничивается у Пухты исторической преемственностью. В частности Пухта пишет: «Сами народы представляют собою индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. Различие прав может быть отчасти одновременное (между правами существующих народов), отчасти последовательное во времени. Уже у отдельного народа замечается это последовательное различие, право его пере­живает исторические периоды развития; такой процесс развития права бывает и в человечестве, в котором каждый народ имеет свое особенное участие. Каж­дый народ есть звено великой цепи, простирающегося от сокрытого во мраке начала сего века до его грядущего конца. Право отдельного какого-либо народа не есть право, исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного на­рода к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно».

Подобно Гуго и Савиньи Пухта полагал, что право не создается государством, напротив, государственная власть опирается на правовое сознание. На­чало права лежит вне государства, оно – в воле народа, тогда как сам народ есть фундамент государства.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта выде­ляет исторически складывающиеся виды права, которые, по его мысли, есть формы выражения народного духа.

Первым видом, в его видении, является обычное право, которое непосредственно связано с народным духом как источником права и выступает как непосредственное убеждение представителей народа, проявляющееся в их действиях.

В качестве второго вида права выступает законное или промульгированное право, в рамках которого народный дух обретает конфигурацию закона, изданного конституционным порядком. Законодательное право – форма права, позволяющая сделать право единообразным и ясным. Однако законодатель не произвольно конструирует право, Пухта полагает, что: «…законодатель действительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находится, - все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует образованию его»

Наконец, третья форма права – право науки, право юристов. Научное право, рассматривается исследователем, как форма права, посредством которой можно обнаружить: «юридические положения, скрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Особенность научного права заключается, в представлении Пухты, в том, что это право не опирается на какой-либо внешний авторитет. Потребность в научном праве возникает то­гда, когда судьи не могут найти обоснование своего судебного решения в других источниках права.

Необходимо отметить, что Пухта большое значение придавал правоведе­нию, как инструменту развития права. Одним из первых исследователей он обратил внимание на отношения философии права и правоведения. Пухта пола­гает, что изучение права невозможно как без правоведения, так и без философии права, поскольку эти виды юридического познания дополняют друг друга. Философия права призвана, в представлении Пухты, исследовать положительное право как элемент общественного организма. Он указывает: «Истинная задача философии права – исследовать это право как член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств. Прежде всего, философии предстоит указать, как этот член мирового организма произошел из целого, как возникло право вообще, каким образом человечество дошло до права. Юриспруденция поэтому может получить понятие права только от философии, ибо понятие это покоится на отношении к остальным членам общего организма. Начало только тем определяется, что идет дальше его пределов, ко всему предшествующему, следовательно, к чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета. Право как член целого имеет в нем и с ним историю. Эта история права в одном целом человеческого духа составляет для философии другую часть ее задачи. Философия права должна исследовать начала права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до по­следнего его совершенства». Что касается правоведения - юриспруденции, то предметом ее изучения, как полагает Пухта, является положительное право как особый организм, независимо от его качеств как члена целого общественного организма.

В целом, культурно-исторический подход к изучению права содержит значительный эвристический потенциал. Некоторые идеи исторической школы права не утратили актуальности в современной правовой культуре. Вместе с тем, исторический подход к праву не свободен от ряда недостатков. Утверждая, что позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», представители исторической школы права занимали позиции консерватизма. Они выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Полагая, что юридические формы не ме­няются согласно человеческой воле, а индивиды являются не создателями, но пассивными носителями юридических установок, представители исторической школы права выступали против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства, объясняя это тем, что право должно складываться исторически. Концепция исторически развивающегося права отвергала либеральные реформы права.

Однако эти недостатки не умаляют ценности исторического подхода к праву, в его русле сформировалась традиция понимания правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа. Эта традиция развивается в современных исследованиях права, опирающихся на культурно-исторический - цивилизационный подход.

Резюме. Культурно-исторический, цивилизационный подход - методология юридических исследований, базирующаяся на идее культурного плюрализма, пози­ционирующая право как автономный, циклически развивающийся, имеющий свой уникальный дух, организм, выдвигающая задачу его постижения при помощи методологических процедур вчувствования (непосредственно–интуитив­ного усмотрения и образно-символического описания) и сравнения с другими, находящимися на аналогичных стадиях жизненного цикла правовыми организ­мами.

Интегративная методология. Современная ситуация в методологии психологии характеризуется противостоянием традиционного (академического) направления и огромного количества школ и течений, новых психологических подходов к пониманию теории и практики этой науки (В.Козлов, 1999).

Академическая психология основывается на биологическом и социальном детерминизме активности человека и отдает предпочтение материалистической, позитивистской парадигме науки.

Новоиспеченные эклектические «направления» и «школы», особенно прикладной ориентации, или не имеют методологического осмысления или считают методологию схоластической профанацией науки.

Одновременно как вне мировоззрения не существует личности, так и вне методологии нет науки.

Основная проблема заключается в том, что ни практики, ни теоретики психологии не пытаются рефлексировать целостную картину психической реальности человека. В психологии отсутствует восприятие целостной картины психической реальности, которая проявлена на всех уровнях — от биологического до духовного.

В силу этого необходимы создание и разработка принципиально новой методологии, которая бы учитывала проявленность психического на всех уровнях существования человека.

Смысл общего интегративного подхода заключается в том, что психика человека является многоуровневой системой, обнаруживающей в личностно структурированных формах опыт индивидуальной биографии, рождения, а также безграничного поля сознания, трансцендирующего материю, пространство, время и линейную причинность. Осознание является интегрирующей открытой системой, позволяющей различные области психического объединять в целостные смысловые пространства.

Личность является формой проявления психического и имеет фрагментарную структуру, и между фрагментами различных областей и уровней существует конфликтное напряжение. Бинарный характер оценки человеком собственного опыта приводит к усилению интрапсихического напряжения.

Интеграция на уровне личностном подразумевает осознание конфликтных напряжений между фрагментами и уровнями психики и открытое принятие того, что раньше отвергалось. Способность к интеграции опыта является — основнымой критерийем психического здоровья. Низкая способность к интеграции ведет к формированию деструктивных реакций личности и в крайних выражениях — к социальной девиации и психопатологической симптоматике.

Практические методы психосоциальной работы с использованием интегративного подхода включают в себя широкий спектр психологических техник, общим для которых является использование личностного ресурсного потенциала

Интегративный подход является — принципиально новымое смысловымое пространством как для профессионалов (психологов, социальных работников, психотерапевтов), так и для их клиентов.

В последние десятилетия в психологии и социальной работе появились возникли направления, так или иначе рассматривающие психику человека как сложную многоуровневую саморегулирующуюся систему, открытую для взаимодействия с другими системами и обладающую способностью производить новые структуры и способы организации. Основоположником таких подходов можно с уверенностью назвать З. Фрейда, рассматривающего психику как систему, состоящую из динамических, взаимосвязанных между собой и связанных с окружающим миром элементов.

Дальнейшее развитие глубинной психологии строилось на использовании этой модели. Психоаналитическая терапия подразумевала повышение психологической компетенции пациента путем глубокого исследования конфликтного элемента психики и интеграции его в целостное психическое пространство.

Несмотря на революционный переворот в понимании психического, совершенный З. Фрейдом, предложенный им психоанализ оставался в рамках редукционистски-материалистических взглядов на функционирование личности. Содержание психической жизни целиком определялось опытом индивидуальной биографии и физиологическими процессами организма.

Признание важности общечеловеческого опыта и духовных, «нуминозных» переживаний было провозглашено учеником Фрейда К. Г. Юнгом. Его величайшей заслугой было выведение человеческой психики за пределы индивидуальных ограничений, придание ей общеисторического и космического смыслов.

Существенным вкладом в интегративное понимание психики явилось выделение Юнгом структурных принципов организации сознания: комплексов и архетипов.

Архетипы обеспечивают организацию психики на уровне коллективного бессознательного и отвечают за связь индивидуального сознания с общеисторическим эмоциональным опытом человечества; комплексы являются структурными единицами индивидуального бессознательного и тесно связаны, с одной стороны, с архетипами, с другой — с индивидуальным повседневным опытом. Центром психики Юнг считал Самость — пространство потенциальных возможностей и целостности личности, а основным психическим процессом — процесс индивидуализации, конечной целью которого является интеграция комплексов и архетипов и достижения Самости.

Исторически рассматривая развитие интегративного подхода в приложении к пониманию психики, нужно упомянуть таких авторов, как Р. Ассаджиоли, Ст. Гроф, К. Уилбер. Они разработали достаточно сложные карты психики, включающие надличностные измерения. Наиболее яркой и методологически корректной картой психики является, безусловно, расширенная картография бессознательного Ст. Грофа, создавшего эту модель на основе тридцатилетнего опыта изучения феноменов, измененных состояний сознания.

Таким образом, одной из ведущих тенденций в формировании интегративного взгляда на психику стал структурно-топологический подход; однако без учета динамизма психической жизни этот подход рискует превратиться в одну из мертвых концепций, которыми изобилует академическая психология.

Чрезвычайная пластичность и динамичность психики делает практически невозможным создание единой, раз и на всегда принятой теории психического; единственное, чему мы можем следовать, так это импульсам самопознания, а существующие теории помогают нам лишь организовывать эти импульсы, и, если повезет, — создавать новые теории и подходы.

Современная масштабная тенденция, характерная для методологии психологии, — обращение в поисках ответов на свои вопросы к другим областям научного знания с одной стороны, с другой — к духовному наследию человечества. Это является проявлением интегративных тенденций внутри самой психологии (В. Козлов, 2001).

Методология интегративного подхода в психосоциальной работе заключается в следующих принципах организации объяснительной и воздействующей ее составляющих:

Цивилизационный метод в юридической науке. Культурно-исторический, цивилизационный подход - методология юридических исследований, базирующаяся на идее культурного плюрализма, пози­ционирующая право как автономный, циклически развивающийся, имеющий свой уникальный дух, организм, выдвигающая задачу его постижения при помощи методологических процедур вчувствования (непосредственно–интуитив­ного усмотрения и образно-символического описания) и сравнения с другими, находящимися на аналогичных стадиях жизненного цикла правовыми организмами.

Культурно-исторический подход в понимании права – методология по­знания права, сложившаяся в XIX веке и составивший теоретическую платформу исторической школы права, представителями которой были Г.Гуго, Ф.К. Савиньи, Ф. Ю. Штоль, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Эйхгорн. Историческая школа права сформировалась как оппозиционная школе естественного права.

Исходным принципом исторического подхода к праву является принцип органицизма. В видении представителей исторической школы права, общество нельзя рассматривать как механизм. Право возникает не механистически – в результате общественного договора (механистического сложения частей), но органически – оно вытекает из глубин народной жизни.

Право представляет собой продукт органического национального разви­тия. Ключевое понятие Исторической школы права — «народный дух», по­следний понимается как специфическое правосознание нации. Главный фактор, влияющий на его формирование — исторические условия, в которых протекает народная жизнь. В видении представителей исторической школы право вырас­тает из национального духа, народного сознания. Наиболее непосредственным отражением народного духа является, в представлении сторонников историче­ской школы права, обычное право. Однако и позитивное право, в их видении, не является изобретением законодателя, но возникает в результате системати­зации и рационального упорядочения, сложившихся в народной жизни право­вых норм – обычного права.

Один из ключевых принципов исторического подхода к праву – принцип плюрализма. В видении представителей исторической школы права, не сущест­вует универсального, идеального, абсолютного, абстрактного права, каким представляется, например, естественное право в трактовке сторонников школы естественного права. Исторический подход к праву базируется на убеждении о существовании только партикулярного, действующего в исторической реаль­ности, относительного, конкретно-исторического права. Таким образом, право, в представлении исторической школы права, не наднационально, оно всегда национально.

Важнейший принцип исторического подхода к праву – принцип циклизма. В рамках исторического подхода к праву, фигурирует идея, согласно которой право развивается по траектории жизненного цикла. В целом развитие права народов предстает как полифонический процесс: взлет правовой культуры од­ного народа хронологически может совпадать с упадком правовой культуры другого народа.

В учении исторической школы достаточно зримо присутствует принцип изоляционизма, согласно которому национальное право, будучи целостным организмом, произрастает из глубин народного духа, но не рождается путем за­имствования у других народов. Вместе с тем, представители этой школы вы­ступали за рецепцию римского права, в чем их упрекали критики (Иеринг). Возможность заимствования права сторонники исторической школы права до­пускали лишь как историческую преемственность. При этом они полагали, что такого рода преемственность возможна лишь при условии исторической адаптации инокультурных правовых норм к нормам заимствующей культуры.

В качестве предмета исследования историческая школа права позиционирует существующее позитивное право, его смысловое ядро - народный дух, облекаемый в различные формы – обычного права и права кодифицированного.

Метод исследования – постижение народного духа. Исторический подход к праву прибегает к методологии герменевтики. Человеческое право мыслится представителями этого подхода как сфера свободы, но не как сфера необходимости. Следовательно, не объяснение, а понимание выдвигается на первый план как главная познавательная процедура.

Отдельные идеикультурно-исторического подхода к праву предвосхищает итальянский мыслитель Джамбаттиста Вико (1668–1744 гг.). В частности он понимал историю права как циклический процесс. В своем главном труде «Основания новой науки об общей природе наций» Вико выделяет три фазы развития права. Начальная стадия – эпоха Богов, характеризуется отсутствием государственности и юридических норм. В качестве законов здесь выступают мистерии и прорицания оракулов, сообщающих людям волю богов. Право основано на сверхъестественном авторитете, обществом управляют жрецы. Вторая фаза - эпоха героев, характеризуется специфическим правом – правом гру­бой силы. Государство существует как власть аристократии, которая диктует пропитанные своекорыстием правовые нормы и беспощадно, жестоко подав­ляет плебеев. Третья фаза – эпоха людей, характеризуется формированием рес­публиканско-демократического общественного устройства, а также представительной монархией с достойными человека правами и свободами, обеспечивающими народный суверенитет. Законы тут мудро и гибко сочетают частные интересы со всеобщими, устанавливая юридическое равенство между людьми.

Возникновение законов и государств Вико усматривает не в субъектив­ных намерениях индивидов, а в объективной необходимости, в логике вещей. Вико критикует умозрительные, искусственные построения школы естествен­ного права - концепцию договорного происхождения государства. Каждой форме государственности он указывает свое особое основание, свои причины появления.

Исторический подход к праву оформляется в учениях представителей Исторической школы права.

Основателем исторической школы права является профессор права в Гет­тингенском университете Густав Гуго (1764—1844 гг.), автор работ «Учебник по истории римского права», «Учебник по курсу цивилистики», «Учебник и хрестоматия классического пандектного права», «Учебник естественного права, или философия положительного права». Гуго был сторонником «чис­той», освобожденной от метафизических построений, правовой науки.

Мыслитель выступает с критикой концепции естественного права и об­щественного договора. Он утверждает, что естественное право и общественный договор – умозрительные, беспочвенные конструкции. Естественного права нет, полагает Гуго, существует лишь право позитивное, которое, в отличие от естественного права несовершенно, однако к нему привыкли и с его помощью можно обеспечить общественный порядок. Что касается общественного дого­вора, то для Гуго он – только фантазия. По мнению Гуго, таких договоров ни­когда не было. Общественный договор практически невозможен, поскольку миллионы людей не могут договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они на момент заключения договора еще ничего не знают. Договорная теория происхождения государства, по мнению Гуго, не обеспечивает стабильности положения верховной власти. Эта теория вредна, поскольку обязанность повиновения власти не может выводиться из договора, которого на самом деле никогда не было. Право, по представлению Гуго, возникает из потребности решения споров. Оно, по его убеждению, возникало у разных народов по-раз­ному. Никакая разновидность права не соответствует полностью разуму, од­нако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть со­вершенно неразумно.

Гуго – автор теории органического развития права. Понятие права он выводит из представления о человеке как существе со свободной разумной волей. «Все правовые нормы и все правоотношения могут быть только у разумных, следовательно, свободных существ, т.е. таких, у которых, помимо естественной необходимости, против которой действовать физически невозможно, может появиться и другая, против которой действовать физически, хотя и возможно, не неразумно, не правильно», - полагает Гуго. Помимо этого он связывает право с деятельностью организованных властью сообществ людей. «Каждое та­кое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны». Гуго считает, что право народа возникает само собой, без вмешательства Бога. В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» он сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и пред­писаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. «Большая часть право­вых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому, как возникли язык и нравы этого народа». Право развивается, в представлении Гуго, подобно правилам игры, где зачастую возникают ситуации, не предусмотренные установленными правилами. Однако в процессе игры постепенно такого рода ситуации обретают определенные способы их решения. Юридиче­ские нормы, по Гуго, возникают непроизвольно, приноравливаясь к потребностям и запросам времени. Он полагает, что людям не стоит вмешиваться в сложившийся ход вещей и держаться исстари заведенных и освященных опы­том столетий порядков. Право, в его видении, складывается из обычаев, формирующихся в народной среде. Обычаи, в отличие от законов и договоров, которые далеко не всегда соблюдаются, общеизвестны и привычны. Гуго заме­чает - в Геттингене власть неоднократно переименовывала улицы, но все их привычно называли и называют по-старому. Таким образом, подлинным источником права является исторически сложившийся обычай. Гуго в целом отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права. Именно он заложил теоретико-методологические основы исторической школы права.

Виднейшим представителем исторической школы права является Фрид­рих Карл фон Савиньи(1779–1861 гг.), изложивший свои взгляды в работах: «Право владения», «О призвании нашего времени к законодательству и право­ведению», «Система современного римского права», «История римского права в Средние века». Историческая школа права получает известность после опуб­ликования в 1814 г.брошюры Ф.К. Савиньи «О призвании нашего времени к за­конодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гра­жданского кодекса. В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Свое утверждение он обосновывал тем, что любой кодификации должно предшествовать предварительное познание начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Са­виньи, связано недостаточной подготовленностью юристов, которые, по его мнению, не способны стать выразителями народного духа. Савиньи считал, что кодификация в Германии возможна лишь после создания единой органично развивающейся правовой науки.

Савиньи формулирует понятие «Народный дух», посредством которого он демонстрирует неразрывную связь права с культурой конкретного народа. Право, в его видении, органичный продукт внутренних сил народа, произ­веде­ние народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа. Право, как и культуру в целом, по убеждению Савиньи, нельзя устанавливать свое­вольными желаниями отдельных индивидов или групп. Право формиру­ется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Являясь состав­ной частью народной культуры, право всегда соответствует состоянию куль­туры. Оно развивается и изменяется вместе с движением, развитием нацио­нального духа. Эволюция права - процесс медленного и плавного раскрытия народного духа, с развитием национального духа стихийно развива­ется и право. Развитие права - органический процесс, напоминающий развитие организма из зародыша.

В своем развитии народный дух проходит следующие стадии: младенчество, юность, зрелость и старость.

В период младенчества право только формируется, оно возникает в сознании народа как «природное право». У людей не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Такое право, по­добно языку, всегда имеет национальную специфику. Это право реализуется при помощи вполне наглядных символических действий, которые закрепляют существование права в форме обычая.

В период юности право усложняется, оно начинает жить в сознании юристов. Таким образом появляется научное право. Однако юристы выступают не творцами права, но только выразителями народного духа. Юристы создают юридические понятия, обобщая практическую реальность права. Это период высокого творческого порыва в культуре.

В период зрелости усложняется культура, политическая и экономическая жизнь, что приводит к усложнению права. Возникает необходимость профес­сиональной юридической квалификации. Завершается формирование правовой науки и правовой системы в целом. Юристы подготавливают законопроекты, облекая в форму статей закона то, что уже произведено народным духом. Право становится более искусственным, хотя и не утрачивает окончательно связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

В период староститворческие порывы народа угасают, в праве не создается уже ничего нового. Оно живет за счет старых норм, в нем господствует закон. Савиньи полагает, что рано или поздно народный дух умирает и на его месте возникает новый и, соответственно, новая правовая система. Преемст­венности между разными культурами и правовыми системами нет и быть не может.

Таким образом, Савиньи дополняет учение исторической школы права целым рядом эвристически ценных идей.

Последователем Савиньи является Георг Фридрих Пухта (1798—1846гг.), взгляды которого нашли отражения в работах «Обычное право», «Учебник пандектов». Пухта – создатель концепции объективно существующего в созна­нии народа права. Пухта объективирует понятие «народный дух», рассматривая его как некую силу, действующую в организме народной жизни, независимую от сознания отдельных представителей народа. Народный дух – основа народ­ной жизни, он – источник права. Поэтому отдельные индивиды не имеют пря­мого отношения к развитию права, это развитие есть естественное саморазвитие. Право, в видении Пухты, развивается из народного духа, как растение из зерна, при чем его форма и ход развития предопределены. Пухта утверждает, что бессмысленно конструировать некую умозрительную правовую систему, поскольку, будучи оторванной от жизни народного духа, такая система будет отторгнута обществом. Правовой системе, как полагает Пухта, свойственна ор­ганичность, которая проявляется в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. «...Этим органическим свойст­вом право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлении. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю», - пишет Пухта.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта был сторонником идеи национального развития права. Он полагал, что источником человеческого права является народный дух, который, в его видении, есть сознание, «проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа». Именно тот факт, что источником права является народный дух, уникальный для каждого народа позволяет сделать вывод, что право одних народов отличается от права других народов: «...особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от других».

Вместе с тем, Пухта не отрицает возможности заимствования права одним народом у другого. Показательно, что он придавал большое значение изучению не только германского, но и римского права. Тем не менее, возможность такого рода заимствования ограничивается у Пухты исторической преемственностью. В частности Пухта пишет: «Сами народы представляют собою индивидуальности различного рода и направления. Эта индивидуальность составляет то, что мы называем характером народа, поэтому права народов различны; особенность народа проявляется в его праве точно так же, как в его языке и нравах. Различие прав может быть отчасти одновременное (между правами существующих народов), отчасти последовательное во времени. Уже у отдельного народа замечается это последовательное различие, право его переживает исторические периоды развития; такой процесс развития права бывает и в человечестве, в котором каждый народ имеет свое особенное участие. Каждый народ есть звено великой цепи, простирающегося от сокрытого во мраке начала сего века до его грядущего конца. Право отдельного какого-либо народа не есть право, исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно».

Подобно Гуго и Савиньи Пухта полагал, что право не создается государством, напротив, государственная власть опирается на правовое сознание. Начало права лежит вне государства, оно – в воле народа, тогда как сам народ есть фундамент государства.

Подобно другим представителям исторической школы права Пухта выделяет исторически складывающиеся виды права, которые, по его мысли, есть формы выражения народного духа.

Первым видом, в его видении, является обычное право, которое непосредственно связано с народным духом как источником права и выступает как непосредственное убеждение представителей народа, проявляющееся в их действиях.

В качестве второго вида права выступает законное или промульгирован­ное право, в рамках которого народный дух обретает конфигурацию закона, из­данного конституционным порядком. Законодательное право – форма права, позволяющая сделать право единообразным и ясным. Однако законодатель не произвольно конструирует право, Пухта полагает, что: «…законодатель дейст­вительно выражает общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находится, - все равно, принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или, согласно истинному духу народа, содействует об­разованию его»

Наконец, третья форма права – право науки, право юристов. Научное право, рассматривается исследователем, как форма права, посредством которой можно обнаружить: «юридические положения, скрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции. Особенность научного права заключается, в представлении Пухты, в том, что это право не опирается на какой-либо внешний авторитет. Потребность в научном праве возникает тогда, когда судьи не могут найти обоснование своего судебного решения в дру­гих источниках права.

Необходимо отметить, что Пухта большое значение придавал правоведению, как инструменту развития права. Одним из первых исследователей он об­ратил внимание на отношения философии права и правоведения. Пухта полагает, что изучение права невозможно как без правоведения, так и без философии права, поскольку эти виды юридического познания дополняют друг друга. Философия права призвана, в представлении Пухты, исследовать положительное право как элемент общественного организма. Он указывает: «Истинная задача философии права – исследовать это право как член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств. Прежде всего, философии пред­стоит указать, как этот член мирового организма произошел из целого, как возникло право вообще, каким образом человечество дошло до права. Юриспруденция поэтому может получить понятие права только от философии, ибо по­нятие это покоится на отношении к остальным членам общего организма. Начало только тем определяется, что идет дальше его пределов, ко всему предшествующему, следовательно, к чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета. Право как член целого имеет в нем и с ним историю. Эта история права в одном целом человеческого духа составляет для философии другую часть ее задачи. Философия права должна исследовать начала права и его дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до по­следнего его совершенства». Что касается правоведения - юриспруденции, то предметом ее изучения, как полагает Пухта, является положительное право как особый организм, независимо от его качеств как члена целого общественного организма.

В целом, культурно-исторический подход к изучению права содержит значительный эвристический потенциал. Некоторые идеи исторической школы права не утратили актуальности в современной правовой культуре. В частности идея, согласно которой право вовсе не сводится к совокупности предписаний, навязываемым обществу извне, «декретом сверху», людьми, облаченными специальными полномочиями. Как представляется, при помощи этой идеи можно объяснить проблематичность либеральных реформ в странах «третьего мира».

Вместе с тем, исторический подход к праву не свободен от ряда недос­татков. Утверждая, что позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», представители истори­ческой школы права занимали позиции консерватизма. Они выступали в за­щиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Полагая, что юридические формы не ме­няются согласно человеческой воле, а индивиды являются не создателями, но пассивными носителями юридических установок, представители исторической школы права выступали против преобразования существующих отношений с помощью нового законодательства, объясняя это тем, что право должно складываться исторически. Концепция исторически развивающегося права отвер­гала либеральные реформы права.

Однако эти недостатки не умаляют ценности исторического подхода к праву, в его русле сформировалась традиция понимания правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каж­дого народа. Эта традиция развивается в современных исследованиях права, опирающихся на культурно-исторический - цивилизационный подход.

Сегодня в науке существует множество взглядов на методологию юридической науки с позиций различных философских и теоретических школ. Например, с точки зрения системно-деятельностного подхода (В.М. Горшенев, В.Н. Протасов, Р.В. Шагиева и др.), структурно-функционального (С.С. Алексеев, Г.И. Муромцев, Н.И. Карташов и др.), информационно-коммуникативного (Р.О. Халфина, А.В. Поляков, М.М. Рассолов и др.), нормативного (М.И. Байтин, А.П. Глебов и др.), культурно-исторического (В.Н. Синюков, А.П. Семитко); интегративного (В.В. Лазарев, Б.Н. Мальков) и даже цивилизационного.

Актуален вопрос о самом понимании методологии правоведения в юридической науке. Мнения теоретиков по данной проблематике различаются диаметрально. Отчасти это связано с различием в понимании методологии и метода правоведения, а также самих задач, объекта и предмета юридической науки. Пожалуй, наибольшие расхождения в понимании методологии юридической науки связаны с представлениями о границах методологических исследований в правоведении. Одни авторы ограничивают методологию правовой науки изучением исследовательского инструментария правоведения, вопросами применения совокупности конкретных методов и средств научного познания к исследованию правовых явлений. Другие дополняют инструментальный подход исследованием самого процесса познания права, его философско-методологических оснований. Третьи говорят о рассмотрении гносеологических особенностей правоведения, утверждают, что «анализ правового знания на уровне философской методологии недостаточен и чрезмерно абстрактен для выявления специфики правового (теоретического) знания. Так или иначе, теоретики склоняются к тому, что необходима иная, более конкретная методология, занимающаяся не теорией вообще, а той разновидностью теории, которые наблюдаются в правовой науке». Также можно заметить фактическое отождествление методологии правоведения со всей совокупностью принципов, средств и методов рационального познания.

Таким образом, методология юридической науки представляет собой общенаучный феномен (для всех юридических наук), охватывающий всю совокупность (систему) принципов, средств и методов познания, выработанных всеми науками, в том числе и системой юридических наук, и применяемых в процессе познания специфики государственно-правовой действительности, ее совершенствования.

Социальное значение методологии юридической науки, собственно говоря, как и самой науки в целом, ее составных частей, обусловлены тем полезным и значимым результатом, который они несут для людей и их сообществ. Методология, по сути, представляет собой способ мышления человека, общества, дающий возможность усовершенствовать не только сами представления о мире и правовых процессах и явлениях, но и реально улучшить социальную жизнь, основанную на объективных началах бытия.

Истинность юридических знаний обусловлена концептуальными методологическими посылками понимания правовой жизни и проверкой полученных выводов практическими действиями субъектов правотворчества и правореализации. В этом плане существует единственно верный путь проверки правовых положений на предмет их правильности и истинности, который представлен в методе правового эксперимента. Именно юридический эксперимент, как метод научной проверки истинности предполагаемых выводов позволяет прогнозировать правовую реальность и избежать ряда последующих ошибок в юридической практике.

Становление методологии юридической науки исторически обусловлено развитием практической деятельности общества, накоплением им опыта правовой жизни в различных сферах жизни и как результат - развитием общественного сознания, его правового способа мышления.

Структурно-функциональный подход. Структурно-функциональный подход тесно связан с системным и заключается в выяснении функций государственно-правовых явлений и их структуры.

Структура представляет собой совокупность всех элементов системы в их соотношении между собой. Структурная характеристика системы основана на понятиях необходимости и достаточности для достижения цели (целесообразные отношения). Сложность структуры соответственно зависит от разнообразия целей, а также качеств, свойств, сторон элементов, задействованных в системе. Так, чем больше набор полномочий государственного органа, шире его компетенция, тем сложнее и многообразнее структура.

Функции - основные направления деятельности системы, а также способы достижения цели, основанные на целесообразных свойствах системы. Таким образом, в процессе функционирования системы реализуются ее целесообразные свойства, происходит достижение целей.

Цель - это то, чего система должна достигнуть на основе своего функционирования. Целью может быть определенное состояние системы или иной продукт ее функционирования. Так, рассматривая государство как систему, способ организации политической власти на определенной территории, выделяют его функции, которые весьма разнообразны и делятся на внутренние и внешние, постоянные и временные, основные и неосновные, непосредственное содержание которых определяется сущностью того или иного государства, но в целом набор их достаточно постоянен для абстрактного государства - функциональный аспект. Соответственно, реализация этих функций и достижение целей, ради которых и существует государство, происходит посредством деятельности механизма (аппарата) государства - структурный аспект. Вообще, необходимо отметить первичность функционального компонента, с учетом которого должна выстраиваться вся структура системы государственного управления.

Содержательный, или герменевтический, подход основан на выяснении смысла и содержания юридических документов, которые вкладывал в них автор. Данный подход предполагает изучение мировоззрения автора документа и его толкование с этих позиций, которые могут сильно отличаться от взглядов исследователя. Подробно юридическая герменевтика рассмотрена в гл. 8 учебника.

Итак, особое значение для юридической науки имеют общенаучные методы познания. К ним относят формально-логические методы и общенаучные методы-подходы. Среди формально-логических методов познания в юридической науке наиболее востребованы:

• анализ — метод мысленного расчленения изучаемого объекта на определенные элементы с целью их углубленного и последовательного познания, а также выявления связей между ними;

• синтез — метод мысленного воссоздания целого на основе познанных частей и их отношений;

• абстрагирование — мысленный отрыв отдельных элементов, свойств, отношений объекта и рассмотрение их изолированно как от объекта в целом, так и от других его частей;

• конкретизация — соотнесение абстрактных представлений и понятий с действительностью;

• дедукция — достоверное заключение от знаний большей степени общности к знаниям меньшей степени общности;

• индукция — вероятностное заключение от знаний меньшей степени общности к новому знанию большей степени общности;

• аналогия — заключение о принадлежности определенного признака изучаемому предмету на основе сходства в существенных признаках с другим предметом;

• моделирование — метод опосредованного познания объекта с помощью его модели.

Методология юридического познания включает следующие общенаучные подходы: системный — изучение государства и права, отдельных государственно-правовых явлений с позиции их существования как целостных систем, состоящих из взаимодействующих элементов; структурно-функциональный —заключается в познании функций государства и нрава, их составных элементов (функции государства, функции нрава); содержательный — состоит в выяснении смысла и содержания юридических документов, которые вкладывал в них автор.

 Развитие юриспруденции в России. Периоды развития и формирования юриспруденции

Вообще всю историю формирования юриспруденции в России можно было бы разделить на четыре периода.

Первый период XI-XVII вв. - период становления русской юриспруденции и политико-правовой мысли относится к временам великих княжений Владимира Святославича (980-1015) и Ярослава Мудрого (1015-1054), когда Киевская Русь переживала период своего государственного и культурного расцвета, сопровождавшегося укреплением великокняжеской власти, расширением подвластной территории, кодификацией правового материала (Церковные Уставы, Русская Правда), принятием христианства, созданием национальной письменности, на базе которой появились разнообразные политические и правовые произведения, выполненные в различных жанровых формах. К началу XVIII в. тенденция к превращению сословно-представительной монархии в абсолютную стала определяющей в практике реализации верховной власти и построении бюрократического аппарата. Организация государственной власти и система управления подверглись существенным изменениям. Боярская дума прекратила свое существование и ее заменил Правительствующий сенат, вместо Приказов образовались Коллегии, работающие по Регламентам, патриаршество было ликвидировано, и для управления церковью создана Духовная коллегия, переименованная затем в Синод. В городах были созданы органы городского самоуправления - магистраты. Боярство и дворянство слились в единое сословие - шляхетство. Московское государство превратилось в Российскую империю.

Второй период конец XVIII - начало XIX вв. - период начала развития дореволюционной российской политико-правовой мысли, главной характеристикой которой является то, что она формировалась под заметным влиянием западноевропейской юриспруденции. Известный русский юрист конца XIX - начала XX в. Н.М. Коркунов в этой связи писал: «Наше отношение к западной науке можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки… Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий» Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908. С. 233..

Важную роль в становлении юриспруденции сыграли реформы Петра I. По его указанию в начале XVIII в. была переведена работа С. Пуфендорфа «Об обязанностях гражданина и человека». Первыми преподавателями в русских университетах были иностранцы, из них большую часть составляли немцы, которые ориентировались на положения тогдашней немецкой юриспруденции и философии естественного права. Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий (1740-1789), который во многом разделял взгляды Г. Гроция о естественном и позитивном праве. К числу первых работ русских юристов относится произведение В.Т. Золотницкого «Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества» В.Т. Золотницкий«Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества».

В 1818 г. вышла в свет книга русского юриста А.П. Куницына «Право естественное», находившаяся под влиянием идей Канта. Книга эта как проповедующая «вредное учение» вскоре была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Петербургского университета и Александровского лицея. Заметной вехой в становлении и развитии русской юриспруденции.

Неволин освещал задачи научного законоведения с позиций различия естественного права (естественного закона) и позитивного права (положительного закона). При этом естественный закон он трактовал как «идею законодательства» (т.е. как правовое начало, как правовую сущность позитивного закона), а позитивный закон - как ее «проявление». Свой юридический подход к закону он обосновывал так: существо закона - это правда, а «существо правды может быть определено только в философии».

В дальнейшем к идеям гегелевской философии права обращались и многие другие русские юристы: П.Г. Редкий, И. Максимович, А.Д. Градовский, Б.Н Чичерин, П.И. Новгородцев и др.

Так, П.Г. Редкий в первый период своей преподавательской деятельности в Московском университете (после возвращения из Германии) развивал во многом гегельянские представления. К этому времени относятся его гегельянские статьи «Обозрение гегелевской логики» (журнал «Москвитянин» 1841 г., ч. 4, кн. 8), «Об уголовной кодификации» («Юридические записки», т. II, 1842 г.), «Какое образование требуется современностью от русского правоведа?» (М., 1846 г.). За причастность к «вольнодумству» Редкий в 1848 г. был отстранен от преподавательской работы, к которой он вновь был допущен лишь в 1863 г. в качестве профессора Петербургского университета. В этот второй период своей творческой деятельности П.Г. Редкий в своих лекциях по энциклопедии юридических и политических наук, а также в работах по истории философии права стоит, по существу, на позитивистских позициях и критикует гегелевские взгляды. Признавая гегелевскую философию в качестве вершины духовного развития для прошлого времени, П.Г. Редкий отмечал, что в условиях современности на смену спекулятивной философии закономерно

И все же, в России XVIII века правовая наука в сравнении с другими европейскими странами была развита слабо. Как ни странно, но определенное влияние на это оказало правление Петра I, который, «прорубая окно в Европу», делал акцент на военно-практическом деле, мало заботясь о развитии общественных наук, что, впрочем, неудивительно: личный диктат самодержца не мог считаться с появлением идей, не совпадающих с его взглядами.

В результате в XVIII веке помимо Екатерины II появилось лишь несколько серьезных имен, занимавшихся правовыми вопросами (наряду с другими видами деятельности, что было для того времени характерно). Среди них прежде всего следует назвать В.Н. Татищева (1686-1750 гг.), М.М. Щербатова (1733-1790 гг.), С.Е. Десницкого (1740-1789 гг.). Эти ученые (первые двое известны, прежде всего, своими трудами по истории) предлагали, в частности, составить новое уложение - взамен Соборного уложения 1649 г., причем подчеркивалось, что новое уложение должно быть написано более ясным, понятным народу языком, считали необходимым резко ограничить применение смертной казни. Я.П. Козельский (1729-1795 гг.) и А.Н. Радищев (1749-1802 гг.) выступали за раскрепощение личности и защиту ее прав и свобод, независимо от сословной принадлежности, отмену телесных наказаний.

А.Н. Радищев касался и пенитенциарной сферы, в частности, он полагал, что целью наказания является не «мщение» (оно всегда «гнусно»), а «исправление преступника или действие примера для воздержания от будущего преступления». Как известно, далеко не все из них находили поддержку властей, и более того были властями гонимы.

Дальнейшее развитие правовой мысли в России конца XVIII - начала XIX веков связывается с именами Н.С. Мордвинова, А.П. Куницына, О.Г. Горегляда, П.Д. Калмыкова, Г.И. Солнцева, Н.В. Духонского, А.С. Чебышева-Дмитриева, Н.И. Тургенева и других, для которых, в отличие от предшественников, юриспруденция была основным делом.

Россия вступила в XIX век - век коренных преобразований в государственно-правовой сфере с массой нерешённых проблем, связанных с юридической сферой деятельности государства. Именно эта сфера государственной политики, требовала серьёзной модернизации: управление на всех уровнях требовало перестройки, законодательство пребывало в беспорядке и требовало систематизации законов, суды погрязли в произволе и взятках, в стране практически не имелось учреждений для подготовки госслужащих и юристов в частности.

На формирование юридической политики Российского государства большое влияние оказывал и личностный фактор. Личность и роль императора, взгляды, убеждения и ценности, политические пристрастия и его ближайшее окружение, всё это накладывало отпечаток на направление развития юридических наук. Для 1801-1825 годов (время царствования Александра I), были характерны либерализация внутренней политики и поиск путей реформирования законодательства и государственной системы в целом. В это время определяются юридические составляющие государственной политики Российского государства на общеимперском и региональном уровнях. Была проведена реформа центральных органов управления и реорганизация судебного ведомства, предприняты попытки упорядочения и создания системы российского законодательства. Особое внимание было обращено на подготовку государственных служащих и юристов, развитие юридической науки.

Факторы внешнеполитического характера также оказали самое непосредственное влияние на характер юридической политики Российского государства, который отличался направленностью на решение геополитических проблем - укрепление границ, обеспечение выхода в морское пространство, воспрепятствование захвату приграничных территорий государствами-соперниками. Расширение границ России от северного до южного направлений в европейской части, сочеталось с колонизационным освоением Сибири. В результате Россия стала могущественной мировой державой, игравшей важную роль на европейской политической арене.

Механизмы распространения юрисдикции Российской империи на присоединённые территории и их население были различны. При наличии у присоединяемых народов своей государственности и добровольности вступления в состав России с ними либо заключался договор, либо при отсутствии государственности принималась лишь присяга на верность русскому царю.

В этих условиях переплетения различного рода политических проблем и факторов развития, для Российского государства характерной чертой становится расширение использования и совершенствование юридических механизмов, как важных элементов государственной деятельности.

Большим вкладом в развитие юридической мысли рассматриваемого периода, стала кодификация русского права и издание Свода законов в 1832 году под руководством видного государственного деятеля и юриста М.М. Сперанского.

России к тому времени накопился огромный объём нормативно - правового материала, однако весь этот материал не был систематизирован. Общая кодификация не проводилась со времён издания Соборного Уложения 1649 гола. Многие законы противоречили друг другу, другие уже не отвечали новым общественно-политическим условиям. Эти и другие причины, привели к тому, что в России в начале XIX века остро назрел вопрос кодификации действующего права.

Систематизация права и издание в последующем Свода законов имела важное историческое значение, она послужила очередной эволюционной ступенью в развитии правового общества и юридической науки в частности.

Третий период (конец XIX - середина XX вв.) формирования российской политико-правовой мысли и правоведения принято называть советским. В сущности, историю юриспруденции советского периода можно охарактеризовать как историю борьбы против понятий «государства» и «права» в их некоммунистическом смысле и значении, против «юридического мировоззрения» как буржуазного мировоззрения, история замены правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской, истории интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как «принципиально нового» государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продвижения к коммунистическому будущему. После революции в процессе многочисленных дискуссий о судьбах права в новых социально-исторических и политических условиях постепенно в общем русле марксистского подхода к праву стали складываться различные направления и концепции понимания и трактовки права и государства.

В русской юриспруденции второй половины XIX - начала XX вв. как и в западной юриспруденции, в целом, доминировали идеи юридического позитивизма, к сторонникам которого обычно относят Г.Ф. Шершеневича. Который в своих работах по гражданскому праву, истории философии права и теории права развивал формально-догматическую трактовку права, опираясь на позитивистскую философию О. Конта и Дж. Ст. Милля и продолжая традиции английской аналитической школы и континентального юридического позитивизма, однако нужно заметить, что его взгляды отвечали задачам развития русской юриспруденции в период формирования буржуазного законодательства.

В конце XIX - начале ХХ в. в России получили развитие социология права и психология права. Различные концепции этого направления в юриспруденции развивали Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Б.А. Кистяковский и другие.

Так же на развитие юриспруденции в России повлияло творчество выдающегося русского юриста Б.Н. Чичерина, который своим учением о праве и государстве, критикой позитивистских концепций, последовательной защитой свободы личности и либеральных государственно-правовых форм внес существенный вклад в обновление и развитие юридических исследований в дореволюционной России. Влияние его идей испытали Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, Н.А. Бердяев и многие другие русские авторы.

Критика позитивистских идей в русской юриспруденции была продолжена П.И. Новгородцевым. В своих юридических воззрениях, в понимании права и государства, соотношения личности и государства он разделял основные идеи индивидуализма и либерализма. Его правовые взгляды находились под заметным влиянием кантианства и естественного права.

Четвертый период конец XX начало XXI вв. - период развития юриспруденции, как и политико-правовой мысли в постсоветской Росси характеризуется тем, что уже нет марксистско-ленинской идеологии и коммунистических представлений о праве и государстве, нет концептуальной основы, мировоззрения, понятийного аппарата и словаря постсоветская теория права и государства и в целом юридическая наука и юридическая практика оказались в переходном состоянии.

Радикальные преобразования, случившиеся вдруг в России, требовали перехода от прежней коммунистически идеологизированной юриспруденции, пронизанной легистским, принудительно-приказным правопониманием и мировоззренческими установками на отмирание государства и права, к новой концепции юриспруденции, ориентированной на ту или иную форму (вариант) юридического правопонимания, признания исходного правового смысла, ценности и неотчуждаемого характера прав и свобод человека, необходимых правовых основ и характеристик конституционного строя, гражданского общества, правового государства и правового закона.

В последнее время в российской юриспруденции уже сделаны определенные шаги в направлении разрешения новых задач. Общетеоретические и отраслевые юридические дисциплины многое сделали для становления новой постсоветской правовой системы и государственности в России, изучения тенденций развития и путей совершенствования действующего законодательства на общефедеральном, региональном и местном уровнях, для систематизации и кодификации законодательства. Заметным достижением постсоветской юриспруденции является формирование и функционирование целого ряда новых научных дисциплин и исследовательских направлений (по преимуществу в сфере частного права, но также и в области публичного права), отвечающих актуальным потребностям и задачам радикальных преобразований в стране в духе правовой демократии, рыночной экономики, политического плюрализма и конституционно-правовой государственности.

Заключение. Вопросы места и роли государства и права в политике государства всегда занимали ведущую позицию, как в Древнем Мире, так и в современную эпоху. Становление и развитие Юриспруденции, как общественно-правовой науки, также происходило с самых начальных этапов появления человеческого общества.

В России исторически сложилось так, что здесь менее, чем в странах Запада, сформировалось правовое чувство, то есть осмысление окружающего мира через призму юридического права. Однако сегодня в России юридизация общественной жизни становится не только объективной потребностью, но и первоочередной необходимостью проведения государственно-правовой реформы. Ведь только оптимальное государство со своей совершенной системой может успешно вести экономическую политику, вслед за этим успешно решать социальные проблемы, а также вопросы развития науки, культуры, искусства. Если в государствообразованном обществе люди благополучно живут, осознанно совершают действия в соответствии с законами и ясно понимают место, значение и необходимость юридических требований, мы имеем перед собой вполне зрелое и цивилизованное общество. Причем по мере развития общества люди все больше предъявляют требований и к устанавливаемым демократическим государством правилам поведения, и к качеству гарантий соблюдения их всеми.

Современный этап развития юриспруденции ознаменован тем, что, как это было не раз в истории отечественного права, ведется активный поиск наиболее эффективной стратегии и путей его реформирования по различным направлениям.

Таким образом, можно сказать, что проблемы права занимали центральное место, на всех этапах развития человечества. Эволюционные процессы в обществе сопровождались созданием многочисленных правовых систем, что стимулировало развитие юридической науки.

Хотелось бы завершить свою работу словами Б.Н. Чичерина, который сказал, что для разумного установления в законе прав и обязанностей лиц необходимо знание того, «что есть право, где его источник и какие из него вытекают требования».