Судебное решение о производстве следственных действий в порядке статьи 165 уголовно-процессуального кодекса российской федерации: теоретические и правоприменительные аспекты а.В. Гриненко

Гриненко Александр Викторович, профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

Статья посвящена исследованию проблем принятия судебных решений о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права, свободы и законные интересы лиц. Особое внимание уделено характеристике разъяснений Верховного Суда Российской Федерации по вопросам, возникающим в практике применения статьи 165 УПК РФ.

Ключевые слова: уголовное дело, следователь, дознаватель, судья, следственное действие, постановление, права человека, уголовное судопроизводство.

В соответствии с положениями Конституции РФ (ст. 118) суд является носителем судебной власти, которая реализуется посредством судопроизводства, в том числе уголовного. Решения суда представляют собой акты правосудия независимо от того, на каких стадиях - судебных или досудебных - они были приняты. Тем самым на суд возлагается обязанность обеспечивать права, свободы и законные интересы вовлеченных в процесс лиц при условии соблюдения надлежащей процедуры.

Особое место в ряду принимаемых судом решений занимают постановления судьи о производстве следственных действий, которые существенным образом ограничивают права, свободы и законные интересы личности <1>. Общий перечень таких действий содержится в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, а процедура получения судебного решения прописана в ст. 165 Кодекса.

--------------------------------

<1> Ковалева С.И. К вопросу об участии судьи в доказывании при осуществлении судебного контроля на предварительном следствии // Российская юстиция. 2014. N 4. С. 23 - 26.

Полномочиями по вынесению соответствующих решений обладает судья районного суда. Однако это не означает, что возникающие при этом проблемные вопросы не имеют отношения к деятельности мирового судьи. Дело в том, что следственные действия, для производства которых требуется судебное решение, после окончания предварительного расследования поступают в суд с учетом правил подсудности (ст. 31 УПК РФ, в том числе к мировому судье - в случаях, предусмотренных ч. 1 указанной статьи). Соответственно, мировой судья, оценивая доказательства на предмет их допустимости, должен проверить и то, был ли соблюден общий порядок производства следственных действий, если для этого потребовалось судебное решение в порядке ст. 165 Кодекса.

При рассмотрении и разрешении ходатайств судья районного суда, как известно, не осуществляет функции обвинения, наоборот, он проверяет поступающие к нему ходатайства на предмет соответствия их формы и содержания действующему законодательству, в том числе устанавливает, имеются ли фактические и юридические основания для их производства.

Для получения судебного решения о производстве ряда следственных действий (осмотр жилища в отсутствие согласия проживающих в нем лиц, обыск в жилище, выемка в жилище, наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка и др.) должен быть реализован следующий закрепленный в законе алгоритм действий: 1) следователь возбуждает перед судом ходатайство, которое должно быть согласовано с руководителем следственного органа (дознаватель получает согласие прокурора); 2) ходатайство и материалы, обосновывающие производство следственного действия, рассматриваются единолично судьей районного суда; 3) по результатам рассмотрения судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием конкретных мотивов отказа.

Что касается содержания подтверждающих ходатайство материалов, то в числе прочего в них должны присутствовать конкретные сведения (доказательства), подтверждающие необходимость производства того либо иного следственного действия. При этом явно недостаточно одной лишь предположительной информации, а также общих сведений о причастности определенного лица к совершению преступления без указания того, почему нужно производить именно это следственное действие.

Особую сложность вызывают случаи, когда следственные действия обладают определенной спецификой, что обусловливает и неоднозначный подход судей к решению вопроса о необходимости их производства.

Так, при изучении материалов уголовных дел установлено, что осмотр жилища как самостоятельное следственное действие в правоприменительной практике встречается крайне редко. Обычно в ситуациях, когда необходимость возникает на первоначальном этапе (прежде всего при проверке сообщения о преступлении) <2>, осмотр жилища оформляется как осмотр места происшествия и, что естественно, проживающие в нем лица против этого нисколько не возражают <3>.

--------------------------------

<2> Быков В.М. Новый закон о порядке рассмотрения следователем и дознавателем сообщения о преступлении // Российская юстиция. 2013. N 5. С. 24 - 29.

<3> Алонцева Е.Ю. К вопросу об основаниях производства осмотра жилища // Российский следователь. 2015. N 21. С. 3.

С другой стороны, в период действия УПК РСФСР была достаточно широко (особенно, как говорится, в сельской местности) распространена практика, когда сотрудники милиции (чаще всего - участковые уполномоченные) фактически производили в жилище поисковые действия, в том числе и при наличии возражений со стороны проживающих в нем лиц, но оформляли ход и результаты своей деятельности протоколом осмотра места происшествия или протоколом осмотра жилища. В ходе дальнейшего предварительного расследования и производства в суде полученные таким путем сведения признавались допустимыми доказательствами, несмотря на явное нарушение прав лиц на неприкосновенность жилища.

Поэтому можно признать, что необходимость получения судебного решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц вызвана прежде всего стремлением не допустить подмены одного следственного действия другим, в результате чего de jure будут соблюдены процессуальные каноны, но de facto лица выводятся из правозащитного поля, гарантированного Конституцией РФ.

Из этого обоснованного выше тезиса вытекают три следствия. Во-первых, правило о необходимости получения судебного решения в жилище при несогласии проживающих в нем лиц следует распространить на случаи, когда речь идет о производстве и иных видах осмотра (прежде всего - осмотра места происшествия). Во-вторых, процедуру получения судебного решения следует применять и в тех случаях, когда осмотр жилища еще не начался, но у следователя (дознавателя) имеются достаточные основания полагать, что проживающие в жилище лица могут против этого возражать. И, наконец, в-третьих, перед началом осмотра жилища, а равно осмотра места происшествия, в качестве которого выступает жилище, осуществляющий его следователь, дознаватель должен фиксировать в протоколе данного следственного действия факт отсутствия возражений от проживающих в жилище лиц и получать их подписи.

Аналогично можно оценить и такие весьма сходные следственные действия, как обыск в жилище и выемка в жилище. Ранее, в период действия УПК РСФСР, обыск в жилище производился с санкции прокурора, тогда как выемка в жилище такой санкции не требовала. Как результат, на практике имели место случаи, когда фактически произведенные поисковые действия оформлялись в качестве выемки, а затем в постановление о ее производстве вписывалось то конкретное место, в котором объект поиска был фактически обнаружен. Естественно, в законодательстве Российской Федерации процедуры производства и обыска и выемки в жилище были уравнены, и оба следственных действия производятся по судебному решению.

Выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи происходит на основании судебного решения с целью обеспечения дополнительных гарантий против незаконного и необоснованного изъятия вещей, имеющих значительную ценность, из распоряжения другими лицами. При этом в ходатайстве и в вынесенном в результате его рассмотрения постановлении (в случае удовлетворения) должны быть отражены конкретные сведения, подтверждающие как необходимость производства такой выемки, так и то, что определенные объекты имеют отношение к расследуемому уголовному делу.

Весьма специфическим следственным действием является личный обыск. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК РФ он производится по судебному решению за исключением двух случаев, закрепленных в ст. 93 Кодекса (при задержании подозреваемого, избрании в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу, а также если в ходе обыска имеются основания полагать, что лицо, находящееся в помещении, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела).

При производстве личного обыска основная проблема заключается в том, что задержание лица по подозрению в совершении преступления или его заключение под стражу может происходить через значительный промежуток времени с момента совершения деяния, т.е. лицо вряд ли может иметь при себе какие-либо материальные объекты, имеющие значение для уголовного дела. Однако порядок таков, что лицо, помещаемое в камеру ИВС или СИЗО, все равно подвергается досмотру, чтобы оно не пронесло предметы, нахождение которых в указанном помещении запрещено. Можно признать, что с точки зрения личного обыска как следственного действия такие поисковые действия производятся без достаточных к тому оснований. Представляется, что при производстве личного обыска в установленных законом случаях без судебного решения должно все равно составляться мотивированное постановление следователя, дознавателя, а его ход и результаты фиксироваться в протоколе.

Что касается выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, то цель получения судебного решения в данном случае видится в том, чтобы обеспечить надлежащий режим использования специально охраняемых законом сведений <4>. Изучая поступившее ходатайство, судья не вправе ставить разрешение вопроса в зависимость от характера самих охраняемых сведений и их содержания.

--------------------------------

<4> Зинченко П.И. Полномочия правоохранительных органов на доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну: теория и практика // Банковское право. 2015. N 4. С. 12; Сидоркин А.И. Практика применения органами внутренних дел законодательства в сфере охраняемой законом тайны // Российский следователь. 2015. N 21. С. 37 - 43.

Особо охраняются также конституционные права лиц на сохранение в тайне телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений. При разрешении вопроса о наложении ареста на корреспонденцию, ее осмотре и выемке, о контроле и записи телефонных и иных переговоров, а также о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами судья не только изучает наличие оснований, но и устанавливает продолжительность данных ограничений.

Наиболее полно вопросы, касающиеся процедуры получения судебного решения, отражены в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 июня 2017 г. N 19 "О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)" <5>. Документ содержит разъяснения, которые призваны обеспечить единообразную и соответствующую закону практику применения судами законодательства, регламентирующего данную процедуру, с неукоснительным обеспечением гарантий соблюдения прав и законных интересов лиц, установленных Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом.

--------------------------------

<5> Российская газета. 2017. 9 июня.

Вместе с тем некоторые рекомендации, закрепленные в указанном Постановлении, требуют дополнительного научного осмысления и разъяснения.

Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что, исходя из наименования данного акта, в нем речь должна идти о порядке производства именно следственных действий, т.е. процессуальных действий, которые направлены на исследование (собирание и проверку) доказательств. Однако уже в п. 1 Постановления указано, что также рассматриваются вопросы, касающиеся принятия судом не только следственных, но и процессуальных действий. С этим можно было бы согласиться, но в последующих пунктах данного документа (п. п. 13, 14) идет речь о наложении ареста на имущество. Это мероприятие по своему порядку весьма сходно с рядом следственных действий (например, с обыском в жилище), однако по общепринятой и закрепленной в законе классификации относится к мерам процессуального принуждения (ст. 115 находится в главе 14 "Иные меры процессуального принуждения" УПК РФ). В этой связи видится целесообразным или сделать более широким название рассматриваемого Постановления Пленума Верховного Суда РФ, или перенести рекомендации, касающиеся порядка получения судебного решения с целью наложения ареста на имущество, в текст иного постановления.

Далее, в п. 4 указанного Постановления разъяснено, что ходатайство о производстве следственного действия может быть подано по месту производства как предварительного расследования, так и конкретного следственного действия, причем при нарушении правил подсудности следователем или дознавателем судья должен выносить постановление об отказе в принятии ходатайства и подтверждающих его материалов к рассмотрению. Вместе с тем следует дополнить, что правила подсудности могут быть нарушены одним из следующих способов: 1) ходатайство подано в суд ненадлежащего уровня (например, мировому судье или в суд субъекта РФ); 2) ходатайство подано в суд с несоблюдением признака территориальности, т.е. не в тот суд, в котором должно впоследствии рассматриваться уголовное дело, или не в тот суд, на территории действия которого будет производиться следственное действие.

Нельзя, на наш взгляд, согласиться с указанным в п. 6 Постановления предложением рассматривать по общему правилу ходатайства о производстве следственных действий в открытом судебном заседании, а закрытые судебные заседания назначать лишь в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 241 УПК РФ (если это может привести к разглашению государственной или иной охраняемой законом тайны, если рассматриваются уголовные дела о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими возраста 16 лет, и др.).

Сама суть большинства следственных действий, для которых требуется судебное решение, такова, что они производятся неожиданно (например, обыск в жилище) или негласно (например, контроль и запись телефонных переговоров) для лица, фигурирующего в постановлении. Соответственно, объявлять открытое судебное заседание в таких случаях явно противоречило бы назначению и смыслу уголовного судопроизводства. Поэтому более верной представляется позиция Конституционного Суда Российской Федерации, который указал, что в таких судебных заседаниях требования состязательности и гласности реализуются не в полной мере. В противном случае следственные и иные процессуальные действия, достижение позитивных результатов по которым в значительной степени обусловлено их внезапным и конфиденциальным характером, при уведомлении о предстоящем их проведении заинтересованных лиц могли бы утратить всякий смысл <6>.

--------------------------------

<6> Определение Конституционного Суда РФ от 25 марта 2004 г. N 124-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Власова Валерия Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 115 и 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 12.10.2017).

В п. 8 Постановления отражено, что при разрешении ходатайств о производстве осмотра в жилище при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки в жилище судам следует исходить из понятия жилища, содержащегося в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Это правило видится нам в целом вполне уместным, однако целесообразно дополнительно разъяснить, по какой причине в нем возникла необходимость и каким образом оно соотносится с рядом положений действующего законодательства.

Основная проблема здесь состоит в том, что в названном выше п. 10 ст. 5 УПК РФ жилище обозначено как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. Таким образом, это - любое помещение, которое фактически используется для проживания, независимо от того, входит или не входит оно в жилищный фонд.

Вполне сходное, но все же не идентичное понятие закреплено в примечании к ст. 139 УК РФ, где указано, что под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилой фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания. Тем самым в УК РФ жилище понимается более широко, ведь к нему относятся любые помещения или строения, которые предназначены для проживания, независимо от того, проживает там кто-либо фактически или нет.

Из вышеприведенного можно сделать вывод, что в УПК РФ определение жилища предназначено для того, чтобы при производстве в нем следственных действий защищать права реально проживающих в нем лиц, тогда как в УК РФ данное понятие требуется, чтобы обеспечить повышенную защиту права лица на неприкосновенность жилища путем использования уголовно-правовых средств.

В Постановлении Пленума (п. 19) указано, что в случаях, когда предварительное расследование по уголовному делу уже окончено и по делу ранее принималось решение в порядке ст. 165 УПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться не с апелляционной жалобой, а выдвинуть доводы о недопустимости полученных доказательств, которые могут быть проверены в ходе судебного разбирательства. Ничего не имея против указанного разъяснения, дополним, что соответствующие доводы могут быть представлены не только в ходе судебного разбирательства, но и на стадии подготовки к судебному заседанию. Более того, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ поступление от стороны ходатайства об исключении доказательства является основанием для обязательного проведения предварительного слушания.

Таким образом, принятие судом решений о производстве следственных действий из числа указанных в ч. 2 ст. 29 УПК РФ должно обеспечивать законность и обоснованность последующего их производства, а также соблюдение конституционных прав лиц, которых данные следственные действия касаются.

Литература

1. Алонцева Е.Ю. К вопросу об основаниях производства осмотра жилища // Российский следователь. 2015. N 21. С. 3 - 5.

2. Быков В.М. Новый закон о порядке рассмотрения следователем и дознавателем сообщения о преступлении // Российская юстиция. 2013. N 5. С. 24 - 29.

3. Зинченко П.И. Полномочия правоохранительных органов на доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну: теория и практика // Банковское право. 2015. N 4. С. 9 - 15.

4. Ковалева С.И. К вопросу об участии судьи в доказывании при осуществлении судебного контроля на предварительном следствии // Российская юстиция. 2014. N 4. С. 23 - 26.

5. Сидоркин А.И. Практика применения органами внутренних дел законодательства в сфере охраняемой законом тайны // Российский следователь. 2015. N 21. С. 37 - 43.