Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 2

61

Эти отрасли, разделяясь, получают соответствующие им органы. Разделение может быть установлено в самой верховной власти; но еще чаще оно происходит в подчиненных органах. Из этого образуется сложный организм властей и учреждений, который, разветвляясь по всему государству, составляет однако нечто цельное и единое, ибо все исходят от единой верховной власти и представляют единую государственную волю в приложении к разнообразию условий и элементов жизни. Верховная власть развивается в систему учреждений.

10. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права.

Совместность властвования

[…] Монтескье представляет дело так, будто взаимное сдерживание органов власти возможно только при распределении между ними различных функций власти, и притом именно только трех определенных функций: законодательства, исполнения, суда, Между тем, ни с тем, ни с другим нельзя согласиться.

Нельзя, прежде всего, признать, чтобы взаимное сдерживание органов власти, обеспечивающее в государстве свободу, установлялось только при распределении между ними различных функций власти. Почему, в самом деле, взаимное сдерживание органов власти обеспечивает свободу? Потому, говорит Монтескье, что каждый имеющий власть склонен ею злоупотреблять: для того, чтобы нельзя было злоупотреблять властью, надо, чтобы власть сдерживала власть. Но злоупотребление властью состоит, конечно, в том, что орган власти осуществляет предоставленную ему функцию власти не в интересах государственного порядка, a в своем личном интересе. При таком осуществлении функции власти зависимость от государства превращается в личную зависимость от органов власти и этим, конечно, нарушается свобода граждан, так как они оказываются зависимыми уже не от объективных условий общественной жизни, приводящих к зависимости человека от государства, a от субъективного произвола отдельных органов власти, эксплуатирующих действие государственной власти в своем личном интересе.

Нельзя безусловно устранить возможность таких злоупотреблений. Осуществление функций государственной власти невозможно иначе, как через посредство органов, составленных из людей, никогда не чуждых своих личных страстей, интересов, стремлений. Поэтому всегда возможно в деятельности органов власти столкновение личных интересов с общими интересами государственного порядка и всегда имеется опасность, что личные интересы, как более близкие, более живые, более непосредственно влияющие на людей, возобладают над государственными, как более отдаленными и отвлеченными. Изменить человеческую природу, искоренить из человеческой души личные страсти и интересы, конечно, невозможно. Обеспечения общих государственных интересов приходится поэтому искать в такой организации государственного управления, чтобы разнообразные и противоречивые личные стремления людей сами парализовали друг друга. Эта цель может быть достигнута, если осуществление функций власти будет вверено не одному лицу, a многим совместно, так, чтобы ни один значительный акт властвования не зависел исключительно от чьей-нибудь индивидуальной личной воли. У разных лиц личные интересы обыкновенно различны и потому, стремясь каждый к осуществлению своего особого личного интереса, они будут противодействовать друг другу и тем ослаблять влияние односторонних личных интересов, которые будут, в силу их противоречия, как бы взаимно уничтожаться. Общие же государственные интересы будут одинаковы у всех, и потому в совместной деятельности многих они не парализуются, а, напротив, освобождаются от противодействия взаимно уничтожавшихся личных интересов, получают тем большее влияние.

62

Но такой результат достигается не только при осуществлении различными органами различных функций власти, но точно также и при осуществлении различными органами совместно одной и той же функции. Сдерживают друг друга не только законодательные, правительственные и судебные органы, но точно так же и два римских консула, наделенных совершенно одинаковыми полномочиями власти. Каждый из них, именно в силу того, что оба они были наделены одинаково равною властью, мог остановить действия и распоряжения другого. Следовательно, хотя оба консула выполняли одну и ту же функцию, между ними существовало разделение власти, приводившее к их взаимному сдерживанию друг друга.

Такой же в сущности характер имеет и соотношение в современных конституционных государствах двух палат парламента, с тем только отличием, что постановление одной палаты ни в каком случае само по себе недостаточно, a требуется непременно согласное постановление обеих палат.

В приведенных примерах одна и та же функция осуществляется несколькими органами совместно так, что все совместно-властвующие органы пользуются одинаковой, равной властью. Между ними нет соподчинения. Но бывает и так, что различные органы, осуществляющие совместно одну и ту же функцию, находятся друг к другу в отношении соподчинения. Такой характер имеет соотношение соподчиненных друг к другу инстанций, осуществляющих одну и ту же функцию власти. И тут имеется совместное осуществление одной и той же функции многими органами, но с тою особенностью, что только высшие инстанции могут остановить действия низших, a не наоборот, и что деятельность инстанции не одновременная, a последовательная. Но, конечно, и различные инстанции, наделенные различной степенью власти, но одинаковой компетенцией, сдерживают друг друга в своей деятельности.

Таким образом, взаимное сдерживание отдельных органов власти получается не только при осуществлении различных функций власти различными органами, но точно также и при совместном осуществлении одной и той же функции несколькими органами. Однако и этим еще не исчерпываются возможные способы установить взаимное сдерживание тех воль, которыми определяется и направляется: действие государственной власти.

[…] Итак, взаимное сдерживание воль участвующих в распоряжении государственной власти, может быть установлено не одним только способом – разделением различных функций между различными органами, a тремя способами: разделением отдельных функций между различными органами, совместным осуществлением одной и той же функции несколькими органами и осуществлением различных функций одним органом, но различным порядком.

Так как во всех этих случаях взаимное сдерживание получается вследствие той или другой формы совместного участия в осуществлении актов властвования нескольких различных воль, то все эти случаи можно подвести под одно общее понятие совместности властвования. Взаимное сдерживание в актах властвования достигается посредством совместности властвования, осуществляемой в трех указанных формах.

Различные формы совместности властвования не с одинаковой силой устанавливают взаимное сдерживание воль, распоряжающихся государственной властью. С наибольшей силой такое сдерживание проявляется при совместном осуществлении несколькими органами одной и той же функции. При этом каждый из органов обладает совершенно одинаковыми полномочиями власти, и потому каждый акт одного из них может быть задержан другим. Когда различные функции осуществляются различными органами, взаимное их сдерживание принимает менее прямой характер. Полномочия друг друга сдерживающих органов тут уже не одни и те же, a разнородные. Каждый из органов в осуществлении своей функции является вполне самостоятельным, свободным и взаимное их сдерживание установляется не прямо, a косвенно, в зависимости от того, насколько осуществление распределенных между ними отдельных

63

функций власти друг другом обусловлено. Так, например, при отделении законодательной власти от исполнительной, исполнительная власть в своей деятельности лишь настолько сдерживается законодательной властью, насколько самое исполнение обусловлено законодательством. В осуществлении своих дискреционных полномочий исполнительная власть свободна от такой сдержки. Еще более мягкую форму принимает взаимное сдерживание, когда одним и тем же органом различные функции осуществляются различным порядком. В этом случае взаимное сдерживание получает характер не противопоставления друг другу вполне самостоятельных воль, a только взаимного их влияния, при чем воли эти могут, как, например, при соотношении решающих и содействующих органов, и не быть равноправными, a находиться в отношении соподчинения.

Указанные три формы совместности властвования могут быть и соединяемы одна с другой, образуя разнообразные комбинации и порождая тем большую пестроту в функциях отдельных органов. Обособленные функции власти могут быть самыми разнообразными способами распределяемы между различными органами, так что у одного и того же органа могут оказаться весьма разнородные функции. Это противоречит специализации деятельности отдельных органов, но не ослабляет вовсе их взаимного сдерживания. Мы показали уже, что совместность властвования есть начало прямо противоположное разделению труда. Поэтому она вовсе не предполагает непременно специализации функций органов власти так, чтобы отдельный орган осуществлял только строго однородные функции.

Сложная совместность предполагает лишь расчленение отдельных актов властвования на их составные элементы и осуществление различных элементов одного и того же акта властвований непременно различными органами так, чтобы они сдерживали друг друга. Но при этом возможно, что один и тот же орган будет в различных случаях выполнять совершенно разнородные функции. Если, например, законодательный орган, кроме издания законов, пользуется правом утверждения бюджета и привлечения министров к ответственности, функции его, конечно, делаются менее однородными, специализация ослабляется, но случаи проявления взаимного сдерживания отдельных органов власти умножаются, так как в большом числе вопросов требуется при этом согласие исполнительной и законодательной власти. Такое же значение имеет и участие, например, главы исполнительной власти в законодательстве, посредством осуществления права вето. Его функции становятся от того менее однородными, но возможность взаимного сдерживания законодательного и исполнительного органа расширяется.

Таким образом, при возведении начала разделения властей к более общему началу совместности властвования, явления действительной политической жизни, не согласуемые с разделением властей, противоречащие ему, оказываются вполне объяснимыми обобщенным началом совместного властвования.

Нет ни одного государства, где бы законодательство, исполнение, суд были строго обособлены друг от друга. И в тех государствах, конституции которых провозглашают безусловное разделение властей, наделённое могло осуществиться. Исполнительная власть везде не только исполняет законы, но и сама устанавливает общие правила, не исключая юридических норм, осуществляет и некоторые судебные функции. Законодательные учреждения издают не одни законы в материальном смысле, a также и административные распоряжения, только облеченные в форму законодательных актов, и, кроме того, пользуются всегда и некоторой долей судебной власти. Все это находится в прямом противоречии с принципом обособления трех властей. Но общее начало совместности властвования объясняет собою и эти явления, как частные случаи разнообразных проявлений совместности властвования.

64

11. Кистяковский Б. А. Государственное право.

Теория разделения властей и ее критика

[…] И практика государственных учреждений в современных конституционных государствах, и теоретическая мысль представителей науки государственного права одинаково приводят нас к тому, что теория разделения властей неправильна. Как государство есть нечто целое, единое и неделимое, так и власть неделима; власть принадлежит государству в его целом, и в нем не несколько властей, а только одна единая власть. Поэтому разделение властей не может служить гарантией политической свободы, неприкосновенности личности, конституционного строя и правового характера государственной власти. Эти гарантии мы должны искать в других принципах и других основах современного конституционного государства.

Но отвергнув теорию разделения властей в ее целом, мы все-таки должны признать, что некоторые положения ее, как, например, требование, чтобы законодательная власть принадлежала народному представительству, несомненно, очень способствовали развитию конституционных идей. Есть и другие обстоятельства, приводящие к тому, что эта теория так прочно и так долго держится в науке государственного права, и заставляющие некоторых теоретиков до сих пор, хотя бы отчасти, отстаивать ее. Таких обстоятельств два: первое заключается в том, что функции государственной власти можно разделить на три вида – государственная власть или законодательствует, или управляет, или судит; второе – в том, что в современном конституционном или правовом государстве существует несколько органов, в которых сосредоточена верховная государственная власть. Эти два обстоятельства уже для Монтескье послужили главным аргументом в пользу теории разделения властей. При этом уже у него, как и у всех последующих теоретиков, они совершенно не согласованы. Монтескье прежде всего утверждает, что законодательная, исполнительная и судебная власти должны быть отделены одна от другой и не должны сосредоточиваться в одних и тех же руках. По его мнению, каждая из них должна быть поручена отдельным органам, которые в своей деятельности должны уравновешивать друг друга.

Таким образом, первоначально по теории Монтескье следует, что разделение власти между различными органами должно соответствовать распределению между ними трех функций – законодательной, исполнительной и судебной. Но затем он утверждает, что судебная власть, так сказать, ничтожна. Она поручается судьям, функционирующим только в определенные периоды; судьями часто бывают граждане, которые, исполнив свои обязанности, возвращаются затем к своим практическим делам и перестают выполнять функции власти. Таким образом, представителей судебной власти среди трех верховных властей, которые установил Монтескье, не существует. Но так как если будет существовать только две власти, то они могут вступить в неразрешимый конфликт, ибо не будет третьего примиряющего и уравновешивающего элемента, то Монтескье признает необходимым, чтобы роль третьей власти принадлежала второй палате народных представителей. Поэтому, согласно его требованию, чтобы в конституционном государстве было три верховных органа власти, народное представительство должно быть разделено на две палаты. Таким образом, из двух палат и представителя исполнительной власти и должны быть созданы те три элемента, между которыми должна быть разделена власть и которые друг друга уравновешивали бы. Но все это показывает, что сам Монтескье видел, что разделение власти между органами и распределение между ними функций не совпадает.

Действительно, можно говорить только о преимущественном сосредоточении той или другой функции у того или другого органа. Так, законодательная деятельность лишь по преимуществу есть функция народного представительства. Правительственная деятельность опять-таки только в значительной мере принадлежит главе государства – монарху или президенту. Что же касается судебной власти, то особые органы

65

верховной судебной власти существуют только в С.-А. Соединенных Штатах. Что народному представительству только по преимуществу принадлежит законодательная власть, это видно из того, что народное представительно не «единолично» издает законы и, кроме того, выполняет целый ряд функций правительственной власти. Так, народному представительству принадлежит контроль над действиями правительства. Этот контроль осуществляется путем запросов министрам и утверждения или неутверждения бюджета. Затем народному представительству при парламентской системе принадлежит самое близкое участие в руководстве политикой, так как министрами назначаются лица из его среды. Что касается носителя исполнительной власти или главы государства, монарха и президента, то опять-таки ему принадлежит только по преимуществу исполнительная власть, но не исключительно. В свою очередь монарх или президент, кроме того, выполняет целый ряд законодательных функций, так как ему принадлежит утверждение или санкция законов. Там, где такой санкции не существует, президенту республики или королю предоставляется право налагать veto на законопроекты, принятые палатами. Затем, в большинстве конституционных государств главе государства принадлежит право законодательной инициативы. К этим правам глав государств, позволяющим им влиять на законодательство, надо отнести также право созыва и роспуска народного представительства.

При этом правительственные и особенно законодательные функции так своеобразно распределены между народным представительством, с одной стороны, и монархом или президентом республики, с другой, что в каждом отдельном акте государственной власти непременно участвуют два или три органа власти. Если одному принадлежит начальная стадия какого-нибудь акта, то другому заключительная, и наоборот, если у одного в руках находится заключительная стадия, то другому принадлежит начальная.

Таким образом, в современном правовом или конституционном государстве каждый действительно важный акт государственной власти есть всегда результат согласованной деятельности нескольких органов или нескольких учреждений государственной власти. Ни один важный акт государственной власти не может быть издан без содействия и сотрудничества нескольких органов. Но это показывает, что единству государственной власти нисколько не противоречит существование нескольких органов государственной власти. Еще менее противоречит этому единству то деление, которое проводится между отдельными функциями государства.

Отдельные функции государства, всегда строго разделенные формально, материально, как мы видели, объединены в верховных органах государственной власти. Напротив, между подчиненными органами власти они разделены и материально. Здесь каждому отдельному органу поручается какая-нибудь одна функция. Особенно строго распределяются между различными органами судебные и административные функции. Различная организация этих органов и устранение всякого смешения их функций составляют необходимый признак благоустроенного правового государства.

12. Чичерин Б. Н. Собственность и государство

[Развитие политической свободы и единство верховной власти]

[…] Однако и при водворении гражданской свободы необходимо переходное положение, для того чтобы не порвать установившихся отношений и постепенно перевести один экономический порядок в другой. Политическая же свобода требует гораздо большего. Мы видели, что тут нужна способность, а способность не приобретается по желанию, она вырабатывается жизнью. И чем выше государственный строй, чем сложнее отношения, тем самая способность должна быть, больше. Поэтому свобода, пригодная для низших ступеней развития, оказывается непригодною для высших.

66

Вследствие этого мы замечаем, что в историческом своем движении политическая свобода не идет равномерно упрочиваясь. За периодами процветания следуют периоды упадка. Иногда, в течение целых веков политическая свобода исчезает, пока жизнь не подготовит новой, высшей ее формы. Беглый взгляд на историю покажет нам причины этих явлений.

Политическая свобода была и в древности, и в средние века, и в новое время. Мы находим ее даже у первобытных народов. Участие граждан в общественных делах свойственно человеческому общежитию, и когда эти дела весьма несложны, то ничто не мешает каждому подавать свой голос при их решении. Но вопрос состоит в том, до какой степени возможно согласовать это право с потребностями высшего государственного порядка, и тут мы видим, что для приготовления к этому человеческих обществ требуется долгий исторический процесс. Развитие государственной жизни начинается на Востоке, но Восток политической свободы не знал и доселе не знает. Она появляется только у классических народов, как результат всей предшествующей истории человечества. И здесь еще она заключается в весьма тесных границах. Это – свобода городовая, она основана на непосредственном участии каждого в общих делах. А так как в государственном строе для этого требуется высшая способность, то гражданин является лицом, специально посвящающим себя этим занятиям. Он всецело живет для государства; удовлетворение же частных потребностей возлагается на рабов. Политическая свобода в древних республиках вся покоилась на рабстве. Но самый этот узкий ее характер делал ее пригодною только для известной ступени развития. Она могла процветать, пока государственная жизнь вращалась в тесном городском кругу, и самые интересы, при простоте отношений, были несложны. Как же скоро неудержимое течение истории вывело классические государства на более широкое поприще, как скоро осложнились и интересы, и отношения, так политическая свобода древнего мира оказалась неспособною к исполнению своей задачи. Римские граждане могли управлять Римом, но они не в состоянии были управлять целым завоеванным ими миром. При изменившихся условиях политическая свобода не могла удержаться; она по необходимости пала и уступила место единовластию.

Снова она возникла в средние века, но опять при иных условиях. Средневековая жизнь гораздо ближе подходила к тому, что могли дать люди при весьма невысокой степени образования. Государство разложилось, и на место его установился порядок, основанный на взаимных отношениях частных сил. Политическое право возникло здесь не из государственных требований, а из частного права. Но по этому самому это было право сильнейшего. Оно носило преимущественно аристократический характер, ибо военная аристократия завоевала себе высшее положение в обществе. Мало-помалу рядом с нею, хотя и на втором плане, становятся города, которые силою оружия умели отстоять свою независимость. А так как и землевладельцы, и города были рассеяны по всей земле, то для совокупных решений необходимо было представительство. Но представительное начало было здесь не более как сделкою между частными элементами. Каждый считал себя верховным владыкою у себя дома; подчинение общему центру, королю, основывалось не на государственных требованиях, а на частных отношениях и привилегиях. Вся средневековая жизнь состояла, таким образом, в бесконечных частных сделках и соглашениях. Вследствие этого Монтескье, который в необходимости сделок между независимыми элементами видел существо конституционного правления, утверждал, что эта система была изобретена в лесах Германии. Основанный германцами средневековый быт действительно представлял тому зачатки, но зачатки свойственные не государственному, а противогосударственному порядку. Система частных сделок, без высшей владычествующей над всеми власти, могла повести лишь к всеобщей анархии; и точно, такова картина, которую представляют нам средние века. Но именно поэтому, подобный порядок не мог быть прочен. Политическая свобода, основанная на частном праве, в свою очередь пала и уступила место новому единовластию.

Потребность усиления монархического начала была вызвана государственными стремлениями нового времени. Возрождающееся государство вело борьбу против

67

анархических средневековых сил и наконец, подчинило их себе. Очевидно, что это подчинение могло совершиться только в ущерб политической свободе. Вследствие этого первый период в истории нового времени характеризуется развитием абсолютизма.

Этот период для различных европейских народов был более или менее продолжителен, смотря по тому, насколько общественные элементы были подготовлены к государственной жизни, а с тем вместе и к политической свободе. Ранее всего он прекратился и наиболее поверхностные следы он оставил там, где уже в средние века вследствие дружного действия сословий успело сложиться прочное центральное представительство. Так было в Англии. Мы видели уже, что здесь аристократия была наиболее проникнута государственным духом и менее всего дорожила своими частными правами. Она не отделялась от народа, не стремилась к местной власти, а вкупе с городами отстаивала общие права против королевской власти. Поэтому здесь, даже во времена самого сильного развития единодержавия, при Тюдорах, представительные учреждения не исчезли совершенно. И когда наконец установившийся государственный порядок дозволил снова возвратиться к завещанным веками началам политической свободы, аристократия в союзе с городами сломила стремившуюся к абсолютизму королевскую власть и водворила то парламентское правление, которое поныне господствует в Англии. Но именно вследствие этого раннего развития политической свободы и связи ее с средневековыми учреждениями государственная жизнь Англии всего более сохранила следов средневекового порядка. Свобода водворилась в ущерб равенству; перевес аристократического начала повел к обездолению низших классов, и только громадное богатство, приобретенное всемирным владычеством на морях, могло служить противовесом этому злу.

Совершенно иной был ход политического развития во Франции. Здесь в аристократии преобладали противогосударственные стремления, усиливающаяся королевская власть вела против нее борьбу в союзе с горожанами. Борьба кончилась полною победою королей. Основанная на средневековых привилегиях политическая свобода рушилась окончательно, и когда она возникла снова, то уже на совершенно иной почве и из иной среды. Представителями ее явились прежние союзники королей, средние классы, которые во имя общих начал свободы и равенства требовали для народа политических прав. За средними классами последовали и низшие, вооруженные тем же началом общего права. Это и привело окончательно к водворению республики.

Наконец, в Германии, преобладание средневековой аристократии повело к полному бессилию центральной власти, вследствие чего империя превратилась в союз разнородных владений. Но здесь сами местные владельцы, восторжествовавшие над центром, сделались представителями нового государственного начала. Вследствие этого и тут водворился абсолютизм, однако с сохранением исторических прав, насколько они были совместны с новым порядком. Отсюда двоякое течение жизни, которым определяется новейшее развитие политической свободы в Германии. С одной стороны, так же как во Франции, являются новые требования политической свободы, исходящие из средних классов, в 1848 году эти стремления получили наконец верх и повели к повсеместному установлению конституционного порядка на почве общей гражданской свободы. С другой стороны, представители исторического права оказывают противодействие этому движению, и если они не в состоянии его остановить, то они в значительной степени могут его ослабить. Отсюда происходит шаткость политической свободы в Германии.

Таков всемирно-исторический ход развития свободы. Из него нетрудно усмотреть тот закон, которым управляется это движение. Государство имеет свои требования, и политическая свобода может быть допущена в нем настолько, насколько она в состоянии им удовлетворить. Первое требование заключается в единстве управления, без которого общество распадается. Именно эту задачу призвана исполнить господствующая в государстве верховная власть. Наибольшим единством она несомненно обладает, ко-

68

гда она сосредоточивается в одном лице. Отсюда всемирное значение монархического начала для государственной жизни. Политическая же свобода может заменить его лишь в той мере, в какой она способна создать из себя требуемое государством единство управления. Иначе власть, разделяясь, слабеет, и в обществе водворяется анархия.

В некоторой степени политическая свобода всегда приносит с собою внутреннее разделение. Власть в свободных государствах распределяется между различными органами, и это служит важнейшей гарантией свободы, ибо взаимное ограничение властей воздерживает произвол. С политическою свободою неразлучно связана и борьба партий, ибо здесь неизбежно обнаруживается различие взглядов на государственное управление, и от победы того или другого направления зависит самый ход государственных дел. Но эта борьба может быть плодотворна или пагубна, смотря по тому, какой характер она на себе носит. Она плодотворна, если она выражает собою только неизбежное разномыслие при стремлении совокупными силами достигнуть общей государственной цели. Напротив, она становится источником неисцелимого разлада, как скоро она доходит до размеров крайнего ожесточения, и в особенности если она касается не подробностей управления, а самых основ государственного или общественного строя. Именно в свойствах этой борьбы проявляется политическая способность общества, от которой зависит и возможность политической свободы. Для того чтобы необходимое в государственной жизни единство управления не разрушилось приобщением к нему свободных элементов, надобно, чтобы в самых этих элементах единство преобладало над различиями. Где этого нет, там водворение политической свободы немыслимо. Из этого можно вывести общий закон, что чем меньше единства в обществе, тем сосредоточеннее должна быть власть. Этим законом управляется все государственное развитие древних и новых народов.

Отсюда ясно, почему в больших государствах водворение политической свободы встречает более препятствий, нежели в малых. Чем обширнее пространство, чем рассеяннее народонаселение, чем разнообразнее местные условия и общественные элементы, тем труднее установление внутренней их связи. Недостаток внутреннего единства должен заменяться единством внешним. Вследствие этого Монтескье утверждал, что большим государством свойственно деспотическое правление.

Ясно также, почему политическая свобода скорее водворяется там, где государство состоит из одной народности, нежели там, где их несколько. Господство одной народности над другими легче совмещается с самодержавием, нежели с представительным порядком, который призывает к политической деятельности подчиненные элементы. Конечно, если господствующая народность имеет значительный перевес и количеством и образованием, то она справится со своею задачей. Но там, где свободные учреждения еще юны и политическая жизнь еще не окрепла, сплоченное и враждебное государству меньшинство может причинить неисчислимый вред.

Наконец, тем же законом объясняется и отношение к политической свободе различных общественных классов. Последний вопрос – самый существенный из всех. Давно повторяют, что политическая свобода не висит на воздухе, что она должна иметь корни в народной жизни. Это сделалось даже общим местом. Но почва, на которой произрастают эти корни, не составляет однородной массы, она разделяется на слои, и каждый из этих слоев дает им особое питание. Наслоение же зависит от распределения собственности, которое, в свою очередь, определяется движением промышленных сил. Мы приходим здесь к вопросу о влиянии промышленного быта на государство и об отношении гражданской свободы и ее последствий к свободе политической.

Всякое общество, вследствие естественного движения промышленных сил и происходящего отсюда неравенства, разделяется на возвышающиеся друг над другом слои, все равно, смыкаются ли эти слои в определенно организованные сословия или остаются они в виде общественных классов с неопределенными и подвижными границами. Таков общий закон человеческой жизни, закон, которого действие может прекратиться только при совершенно немыслимом всеобщем уничтожении свободы. Пока

69

на земле существует свободная промышленная деятельность и порождаемая ею собственность, до тех пор будут и различные общественные классы, каждый со своим особенным характером, проистекающим из его положения. Не только количество, но и виды собственности влияют на этот характер. Из различных деятелей производства землевладение имеет значение по преимуществу аристократическое, капитал и умственный труд свойственны средним классам, наконец, физическая работа составляет принадлежность демократической массы. Как же скоро существуют в обществе различные классы с определенными свойствами, так необходимо принять их в расчет и уделить им сообразное с этими свойствами место в государственном организме. Только поверхностная теория делает свои вычисления с отвлеченными единицами. Истинная наука, равно как и здравая практика, отправляются от конкретных явлений; там, где есть различие элементов, они признают различие и в их действии, а равно и в той роли, которая уделяется им в общем движении. Сама жизнь ведет к этому неудержимо. История руководствуется не отвлеченным схематизмом: деятелями в ней являются различные классы с их особенностями, из которых рождается различное их отношение как друг к другу, так и к политической свободе.

Из этих классов наиболее государственное значение имеет аристократия. Это – сословие по преимуществу политическое, и таковым оно было во все времена истории.

13. Елистратов А. И. Административное право.

Лекция вторая. Закон и управление в абсолютной монархии

История абсолютных монархий подтверждает ту мысль, что при смешении властей законодательной и правительственной государственное управление не может стать подзаконным. Сосредоточивая в своем лице вместе с властью управления и власть законодательную, абсолютный монарх совершенно непроизвольно избегал связанности законом в делах государственного управления, которые должны были бы решаться по закону. У нас, в России, попытки связать управление законом делались со второй половины XVIII века. В манифесте Екатерины II о выборе депутатов в комиссию для сочинения Уложения 1766 г. было выражено намерение правительства о том, «чтобы и в потомки каждое государственное место имело свои пределы и законы к соблюдению доброго во всем порядка». Манифест 1 января 1810 г. об образовании Государственного Совета снова говорит о желании правительства «по мере просвещения и расширения общественных дел учреждать постепенно образ управления на твердых и непременяемых основаниях закона». В Основных Законах 1832 г. это положение правительственной программы возводится в принцип действующего права: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих».

Однако при отсутствии организационного обособления законодательства от управления, это начало на самом деле не было сколько-нибудь последовательно проведено. Государь совмещал в своем лице всю полноту и законодательной и правительственной власти. И он, естественно, избегал связанности законом в тех актах управления, которые исходили непосредственно от него (это т. наз. акты верховного управления). Раз закон – общее правило, то конкретные дела, подходящие под это правило, должны были бы решаться по закону. На самом деле установился иной порядок, с которым нас знакомит ст. 70 старых Основных Законов (по изд. 1892 г.): «Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие законов общих». Благодаря смешению властей начало подзаконности теряло силу и в таких актах управления, которые не исходили непосредственно от Государя (акты подчиненного управления). Учреждение Министерств постановляло: «но считать превышением власти, ко-

70

гда министр особенно на какой-либо случай был Верховной Властью уполномочен» (ст. 209). Высочайшее уполномочие открывало полную возможность не считаться в государственном управлении с требованиями закона. К тому же практика толковала это право монарха разрешать отступления от закона (право диспенсации) весьма широко: если уполномочия на отступления от закона не было дано вперед, достаточно было потом получить одобрение неправомерного действия, и должностное лицо, преступившее закон, избегало всякой ответственности. Таким образом, всякое противозаконное действие правительственного органа Высочайшим уполномочием и даже последующим одобрением могло быть обращено по прежнему нашему законодательству

вправомерный акт управления.

[…]Основные Законы 23 апреля 1906 г. определенно провели у нас организационное обособление законодательной власти от власти управления. Согласно ст. 7, «Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом и Государственной Думой». И вместе с тем, как определяет ст. 86, «никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверждения Государя Императора». Таким образом, власть законодательная может осуществляться не иначе, как при участии народного представительства, тогда как «власть управления во всем ее объеме принадлежит Государю Императору» (ст. 10).

С обособлением органов законодательства от управления Высочайшая воля сообразовываться в управлении Империей Российской с законом получает действительную возможность осуществиться. Конечно, для укрепления законности в государственном управлении необходимы, как будет дальше выяснено, еще и другие условия, но, во всяком случае, краеугольный камень для этой цели у нас положен.

Начало законности проводится нашим действующим законодательством, по общему правилу, как в верховном управлении, так равно и в делах подчиненного управления. Для важнейших дел верховного управления начало подзаконности у нас определяется в ст. 11 Основных Законов: «Указы для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления» (так называемые организационные указы), «а равно повеления, необходимые для исполнения законов» (исполнительные указы), Государь, в порядке верховного управления, издает «в соответствии с законами». Такие же правила мы имеем в Основных Законах и для подчиненного управления. Так, по ст. 10, в делах управления подчиненного определенная степень власти вверяется от Государя, «согласно закону», подлежащим местам и лицам, «действующим Его Именем и по Его повелениям». Связывая себя этой оговоркой «согласно закону», Государь выражает свою Высочайшую волю не уполномочивать органов подчиненного управления в нарушение законов. Органы подчиненного управления вправе издавать указы в развитие и восполнение закона (так называемые распорядительные указы), но не иначе, как на основании особого на то уполномочия законом, и с тем, чтобы и по своему содержанию издаваемые ими указы оставались в пределах закона. Эти требования выражены у нас в ст. 122 Основных Законов: «Обязательные постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые Советом Министров, министрами и главноуправляющими отдельными частями, а также другими, на то законом уполномоченными, установлениями, не должны противоречить законам».

14. Тихомиров Л. А. Монархическая государственность

IX. Единство Верховной власти и разделение властей управительных

Подобно тому как Верховная власть едина по принципу своему и не может быть сочетанием различных принципов, точно так же она и не разделила в своих проявлениях. Проявление государственной власти может быть троякое [власть учредительная, некоторыми выделяемая особо, очевидно, есть проявление законодательной]: