Богмацера Э.В. и др. Теория государства и права Ч. 3

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловили преимущественно два фактора.

Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Разделенная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная – действует, как это очевидно, в обратном направлении.

Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат – теоретическому обоснованию.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским прошлым». Принятие писаной федеральной конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым прецедента и других характерных черт «общего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась дуалистическая система, сходная с анг-

лийской: прецедентное право во взаимодействии с законодательным. В Англии и США – одна и та же общая концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, понастоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом. Стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.

Одно из таких различий, причем весьма существенное, связано с фе-

деральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права – пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

11

Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а иногда прямо противоположные решения. Это создает коллизии, усугубляемые возможными расхождениями между решениями судов штатов (рассматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Еще одно отличие американского права от английского – несколько иное, более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные ин-

станции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда – их значительная свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в связи с правомочием американских судов (не известным английским судам) осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата или Верховный суд США может таким образом отказаться от прецедента конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано, прежде всего, с наличием писаной конституции, а точнее, – целой системы конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно используются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства - статутного права на штатном уровне.

Встатутном праве США встречается немало и таких кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в двадцати пяти – гражданско-процессуальные, во всех штатах – уголовные, в некоторых – уголовно-процессуальные.

Особой формой кодификации в США стало создание так называемых единообразных законов и кодексов, цель которых – установить возможное единство тех сторон права, где это особенно необходимо. Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и Американской ассоциацией адвокатов.

Для того чтобы проект стал законом, он должен быть принят штатами. Среди такого рода кодексов первым и наиболее известным является Единообразный торговый кодекс, который был официально одобрен в 1962 г.

ВСША, как и в Англии, применение закона зависит от судебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что единообразные законы или кодексы будут повсеместно одинаково толковаться судебной практикой.

12

Особенности религиозного права

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан и др., а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии и др.

Среди признаков данной правовой семьи можно выделить следующие:

-главный творец права - Бог, а не общество, не государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

-источниками права являются религиозно-нравственные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман, либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующих в отношении индусов;

-весьма тесное переплетение юридических положений с религиозными, философскими и моральными постулатами, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

-особое место в системе источников права занимают труды ученыхюристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в их основе конкретные решения;

-отсутствует деление права на частное и публичное;

-нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

-судебная практика в собственном смысле слова не является источником права; во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонской правовых семьях).

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме, в основном, волю мусульманско-религиозной знати, в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в YII–X веках и основано на мусульманской религии – исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Право аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий.

Поскольку мусульманское право отражает волю аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет мотивы, которые мусульманин должен знать, посты, которые требуется соблюдать, милостыни, которые необходимо подавать, паломничества, которые надо совершать. Нельзя принуждать к соблюдению установленных правил. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи.

13

Шариат состоит из двух частей – теологии, или принципов веры (акида) и права (фикха).

Фикх, или мусульманское право делится на две части:

-первая указывает мусульманину, какой должна быть его линия поведения по отношению к себе подобным (муамалат);

-вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как

она определена и изучена правовыми школами.

Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.

Хотя ислам – самая молодая из трех мировых религий, он получил очень широкое распространение. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 до 900 млн чел., исповедывающих ислам. Они составляют большинство или значительную долю населения в пятидесяти одном государстве. Однако пространственное действие мусульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.

Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название «ильм аль фуру», или разбирательство дел (масаил). У истоков всех школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две – школа Медины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили его к потребностям новой веры. В силу исторических причин сегодня насчитываются четыре суннитские (ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская) школы мусульманского права, а также три шиитские (джафаритская, исмаилитская, зейдитская). Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах.

Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения. Закона в его позднеримском и западном понимании для мусульманского правопонимания не существует. Теоретически только бог имеет законодательную власть. В действительности же единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. При рассмотрении дела судья никогда

14

не обращается к Корану или Сунне – преданиям о пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Создано учение о четырех «корнях» (источниках) мусульманского права.

Первым таким «корнем», естественно, является Коран.

Второй «корень» – столь важная для интерпретации и прояснения правил Корана сунна, т.е. рассказы о жизнедеятельности пророка.

Третий «корень» – иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного.

Четвертый и последний «корень» – аналогия (кияс), т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Входе дальнейшего развития учения в эту схему внесли лишь одно изменение – идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение: предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной школы, считается правилом.

Влияние источников права европейского типа оказалось, в общем-то, необратимым процессом, который затронул и все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников.

Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право – хотя бы по своей внешней форме – также восприняло кое-что от европейских кодификаций.

Но тенденции такого рода не следует преувеличивать, особенно при той активизации ислама, которая ныне характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказаться от западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требования мусульманского права.

Вмусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное

ичастное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отнести к частному либо к уголовному праву. К числу основных отраслей мусульманского права относится уголовное право, судебное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано, прежде всего, на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями. К установленным – весьма жестким – мерам наказания приговаривают только за следующие преступления: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое другое нарушение закона. Ему, таким образом, предоставлялась большая свобода усмотрения, и ряд норм был создан именно таким путем.

Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Единоличный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало.

15

В современных условиях некоторые мусульманские страны (например, Египет) полностью отказались от мусульманских судов. Однако в большинстве арабских стран они продолжают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (например, в Судане) система мусульманских судов приняла даже многоступенчатый характер (несколько инстанций), в других – имеются параллельные системы мусульманских судов, соответствующих разным толкам (к примеру, суннитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). В одних странах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) – охватывается и рассмотрение гражданских и уголовных дел. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Семейное законодательство арабских стран в целом ориентировано на закрепление норм и принципов мусульманского права.

Правовые системы обычного права

К семье традиционного права относятся правовые системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока.

Признаками данной правовой семьи являются следующие:

-доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие, как правило, неписаный характер и передаваемые из поколения в поколение;

-обычаи и традиции представляют собой синтез юридических, моральных, мифических предписаний, сложившихся естественным путем и признанных государствами;

-обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов;

-нормативные акты (писаные законы) имеют вторичное значение, хотя их принимается в последнее время все больше и больше;

-судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права;

-судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность;

-юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ;

-архаичность многих ее обычаев и традиций.

Таким образом, правовые семьи неоднородны. В каждой из перечисленных семей имеются свои отличительные особенности, одновременно неизбежно присутствуют и черты, присущие любому праву и любой правовой системе. Общий признак – все они выступают в качестве регуляторов общественной жизни, средством управления обществом, выполняют охранительную, защитительную и принудительную роль, стоят на страже прав человека и гражданина.

16

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

Цель: Определить роль сравнительного правоведения в классификации (типологии) правовых систем мира. Усвоить основные характерные черты ро- мано-германской, англо-американской, религиозной правовых семей.

При ответе на первый вопрос необходимо учитывать, что правовая картина мира состоит из множества правовых систем, которые взаимосвязаны и оказывают в той или иной степени воздействие друг на друга. Понятия «право» и «правовая система» соотноситься как часть и целое, содержание которых необходимо раскрыть. Определите главные элементы структуры правовой системы. Термин «тип» отображает юридический смысл понятия, обозначенного термином «семья». Установление типов правовой системы осуществляется путем их классификации и типологии, а потому следует раскрыть содержание категории «тип» правовой системы. С учетом имеющихся точек зрения в юридической литературе по этой проблеме необходимо привести совокупность критериев, определяющих классификацию правовых систем, охарактеризовать их и дать классификацию основных типов и подтипов правовых систем.

В рамках второго вопроса приведите примеры национальных правовых систем, которые принято относить к романо-германской правовой семье, обозначив общее и особенное. Охарактеризуйте влияние римского права на правовую традицию стран континентальной Европы, проанализируйте процесс рецепции римского права. При рассмотрении данного вопроса целесообразно охарактеризовать специфические черты романо-германской правовой семьи: (1) приоритет закона как основного источника права и (2) кодификация законодательства. Проанализируйте структуру системы права, состоящую из двух подсистем – публичного и частного права. Назовите основные отрасли права и критерии, лежащие в основе их классификации. Изложите иерархически выстроенную систему источников права и охарактеризуйте каждый из них. Сравнить романскую и германскую правовые системы (на примере Франции и Германии), выявить общее и особенное между ними. Назовите исторические предпосылки формирования внутреннего разнообразия национальных правовых систем стран континентальной Европы. Проведите сравнительный анализ источников права в правовых системах Франции и Германии.

Охарактеризуйте англосаксонскую правовую семью как совокупность разнообразных национальных правовых систем. Проследите основные этапы формирования данной правовой семьи, раскройте содержание понятий: «общего право» (common law) и «право справедливости» (law of equity). Каковы причины превалирования процессуального права над материальным? Изложите иерархически выстроенную систему источников права англосаксонской правовой семьи, проанализируйте роль каждого из них (судебный прецедент, правовой обычай, правовая доктрина, принципы права). Проведите сравнительный анализ правовых систем Англии и США. Характеризуя правовую систему Англии, необходимо осветить следующие вопросы: эволюция представлений об отраслях права, соотношение закона и прецедента, «делегированное законодательство». Анализируя особенности правовой системы США, назовите основные на-

17

правления влияния на неѐ английского права. Раскройте специфические черты американской правовой системы по следующим характеристикам: соотношение прецедента и законодательства как источников права, общефедеральное законодательство и законы штатов, роль кодификации и консолидации как форм систематизации права.

Проанализируйте основные черты мусульманского права как специфической правовой системы, тесно связанной с религией. Проследите основные этапы формирования мусульманского права. Рассмотрите Коран, Сунна, Иджма и Кияс как источники права. Обратите внимание на специфическое понимание нормы права, заключающееся в признании еѐ абсолютном характере. Проанализируйте систему отраслей права в мусульманском праве, обратив внимание на их существенное своеобразие. Назовите страны, в которых традиционно присутствует мусульманское право и проследите его влияние на другие страны мира. Проанализируйте роль правовой доктрины и принципов права, содержащихся в трудах авторитетных мусульманских юристов. Как меняется роль правового обычая и закона в правовых системах современных мусульманских государств? Охарактеризуйте особенности судебной системы в странах присутствия мусульманского права.

Раскрывая данный вопрос, назовите регионы мира, в которых традиционно распространено индусское право и объясните, чем это обусловлено. Давая общую характеристику индуистскому праву, обратите особое внимание на влияние на него мифологических и религиозных представлений, на его тесную связь с общинными традициями. Охарактеризуйте источники индусского права. Проанализируйте соотношение правового обычая, закона и судебного прецедента в системе источников индусского права.

Литература:

Основная

1.Венгеров, А. Б. Теория государства и права: учебник / А. Б. Венгеров. - 8-е изд., стер. - М., 2011.

2.Марченко, М. Н. Теория государства и права: учебник / М. Н. Марченко. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2006.

3.Мелехин, А. В. Теория государства и права: учебник / А. В. Мелехин. - М.: Маркет ДС, 2007.

4.Рассказов, Л. П. Теория государства и права: учебник / Л. П. Рассказов. - 2-е изд. - М.: РИОР, 2009.

5.Теория государства и права: учебник / под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зерцало, 2009.

6.Теория государства и права: учебник / под ред. В. Я. Кикотя, В. В. Лазарева. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: ИНФРА-М, 2008.

7.Фаткуллин, Ф. Ф. Теория государства и права: учебно-методическое пособие / Ф. Ф. Фаткуллин; под ред. канд. психол. наук Ф. К. Зиннурова. - Казань: КЮИ МВД России, 2010.

18

Дополнительная

1.Артемов, В. Ю. Источники и доктринальные школы мусульманского права / В. Ю. Артемов // Журнал российского права. 2007. № 3.

2.Аюпова, З. К. К вопросу о категории «правовая система» в современном правоведении / З. К. Аюпова // Современное право. 2006. № 7.

3.Беседин, А. А. Правовая система общества: понятие и базовые структуры // Юридический мир. 2011. № 3.

4.Васильева, Т. А. Романо-германская правовая система: актуальные вопросы становления и функционирования / Т. А. Васильева // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. Вып. 53. - Тольятти, 2006.

5.Котковец, С. П. Категория «правовая система» в современной теории права / С. П. Котковец // История государства и права. 2007. № 7.

6.Марченко, М. Н. Роль судов в развитии современной правовой системы Великобритании / М. Н. Марченко // Государство и право. 2007. № 9.

7.Мукиенко, И. Н. Типология современных правовых систем: критерии

исравнительная характеристика / И. Н. Мукиенко // История государства и права. 2007. № 3.

8.Небратенко, Г. Г. Институционализация обычно-правовой системы в общей теории права: монография / Г. Г. Небратенко. - М.: 2010.

9.Талянин, В. В. Особенности правовой системы современной России / В. В. Талянин, И. А. Талянина // История государства и права. 2007. № 4.

10.Яхтанигов, З. Обычное право в системе юридического плюрализма / З. Яхтанигов // Юридический мир. 2008. № 11.

КОНТРОЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ И ЗАДАНИЯ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ:

1.В чем особенности основных правовых семей мира? Поясните, что значит правовая семья.

2.Сформулируйте понятие правовой системы.

3.Какова взаимосвязь права и правовой системы?

4.Соотнесите понятия «правовая система», «правовая семья», «группа правовых систем».

5.Укажите структурные элементы правовой системы общества.

6.Проанализируйте различные типологии правовых семей.

7.Охарактеризуйте специфические черты романо-германской правовой семьи.

8.Проанализируйте особенности англосаксонского права.

9.Назовите основные черты религиозных правовых систем.

10.Проведите сравнительный анализ правовых систем Англии и США. Начертить в тетради соответствующую таблицу.

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ТЕРМИНЫ:

правовая система, национальная правовая система, правовая семья, источники права, трихотомия, правовой стиль, правовые круги, континентальная правовая система, система общего права, право-справедливости, статутное право, Коран, Сунна, Иджма, Кияс.

19

ТЕМА № 22. ПРАВОМЕРНОЕ ПОВЕДЕНИЕ И ПРАВОНАРУШЕНИЕ

Вопрос 1. Понятие, структура и виды правомерного поведения

С позиций права поведение оценивается по-разному и выделяются следующие основные его виды:

1.Правомерное – социально полезное и соответствующее правовым предписаниям. Различные виды и формы правомерного поведения субъектов проявляются в процессе действия и реализации норм права.

2.Противоправное – социально вредное и нарушающее требования норм права. Одним из видов противоправного поведения являются правонарушения.

3.Объективно противоправное – поведение недееспособного (невменяемого, малолетнего) лица, казус, деяние, не имеющее признаков правонарушения, не влекущее мер юридической ответственности.

Казус – это случай, результат стихийных бедствий, природных явлений. Это может быть и невиновное причинение вреда, когда отсутствует причинная связь между поступком того или иного лица и наступившими негативными последствиями.

4.Злоупотребление правом – социально вредное, осуществляемое на основании правовых норм поведение управомоченного субъекта, порой связанное с неправовыми средствами реализации субъективного права. Основным принципом поведения управомоченного лица, как известно, является принцип - осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Злоупотребление правом – это использование своего субъективного права во зло другим лицам, причинение им вреда. Не только статья 17 Конституции РФ закрепляет пределы осуществления прав, но и в статье 10 Гражданского кодекса РФ записано: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». Необходимо отметить, что злоупотребление правом рассматривается в некоторых случаях и как вид правонарушения, преступления, когда речь идет о злоупотреблении должностными полномочиями.

Разнообразие правового поведения позволяет также классифицировать его по субъектам, социальной ценности, степени осознания, доминирующим мотивам, последствиям, отраслям права, интенсивности, по правовым сферам и т.д.

Наиболее часто выделяют два полярных вида правового поведения – правомерное и противоправное, и две известные формы его проявления – действие и бездействие. Названные формы и виды обладают как общими, так

испецифическими признаками.

Итак, правовое поведение – это социально-значимое поведение индиви-

дуальных или коллективных субъектов, подконтрольное их сознанию и воле, предусмотренное нормами права и влекущее юридические последствия.

Одной из разновидностей правового поведения является правомерное поведение.

20