5. Обычай как источник мчп. Судебная и арбитражная практика. Доктрина.

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного частного права.

Обычаи - это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Международные обычаи характеризуются тем, что носят неписаный хар-р, их нормативное содержание формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, служащего доказательством «всеобщей практики», отражающейся в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства гос-тв, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного гос-ва в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Во многих зарубежных гос-вах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем нац. законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под суд. и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий хар-р – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юр. обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный хар-р.

В российском законодательстве суд. и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех гос-в, в которых суд. практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленума ВС РФ.

Доктрина права. Доктрина права – ϶ᴛᴏ высказывания ученых, признанные на официальном, гос. или междун. уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном гос-ве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. В случае если доктрина имеет практическое применение, то гос. органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника МЧП в других гос-вах (ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

Сегодня доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих междун. соглашений и применяются большинством нац. законодателей для усовершенствования МЧП различных гос-в. Стоит отметить, что основной функцией доктрины как источника МЧП будет максимальное восполнение данных пробелов на ур. научных разработок.