37. Пробелы в праве и способы их восполнения.

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробелы в законодательстве возни­кают в основном вследствие 2 причин:

• в резуль­тате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть уч­тены законодателем;

• из-за упущений при разработ­ке закона.

Сфера правового регулирования определяется законодателем по отраслям права посредством специализированных норм. Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

В таких ситуациях обычно используются специальные при­емы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулиру­ющей сходные отношения.

Сходство правоотношений должно быть существенным. Именно их существенная однородность позволяет эффективно применять к ним действующую норму по аналогии. Поэтому, прежде всего, сходную норму следует искать в том же правовом институте, подотрасли, отрасли права. Если в данной отрасли подобные нормы отсутствуют, следует обратиться к смежным, а затем - к иным отраслям права.

Аналогия права - это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законо­дательства.

Данный спо­соб преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда кет кон­кретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. При­чем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком при­менении первостепенную важность приобретают принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т. п.), боль­шинство из которых устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном право­сознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

Применение аналогии права обосновано при наличии 2 условий:

• при обнаружении пробела в законо­дательстве

• при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

В уголовном и административном праве аналогия исключа­ется.

38. Понятие и природа юридического толкования. Способы(приемы) толкования правовых актов.

Реализация права, т. е. претворение правовых предписаний в жизнь, в поведение людей, невозможно без уяснения содержания юридических норм, выяснения воли законодателя, заключенной в них.

Толкование права– это интеллектуально-волевая деятель­ность субъектов права по выяснению подлинного содержания пра­вовых актов в целях их реализации и совершенствования.

Норма права – общеобязательное формально-определенное правило поведения, установленное и обеспеченное обществом и государством, закрепленное и опубликованное в официальных актах, направленное на регулирование общественных отношений путем определения прав и обязанностей их участников.

Признаки толкования.

1. это деятель­ность субъектов права.

2. интеллектуально-волевая, организационная деятельность, включает в себя:

   1. Уяснение - процесс понимания, осоз­нания содержания правовых актов «для себя».

   2. Разъяснение - объяснение, доведение усвоенного содержания «для других».

3. это интерпретация правовых актов, т. е. выяснение, как соотносится объем толкуемой правовой нормы с объемом (буквальным смыслом) ее текста Интерпретатор (субъект, толкующий правовой акт) не реализует норму права, а лишь уясняет ее содержание.

4. объектом толкования выступают правовые акты (правоприменитель­ные акты, договоры), а не только нормативные, содержащие нормы права.

5. это юридически значимая деятельность, т.к. цель - реализация или совершенствование толкуемых актов.

6. результаты толкования, когда им требуется придать обязательное значение, закрепляются в специальных правовых (интерпретационных) актах.

Причины толкования:

1. сложность или нечеткость юридических формулировок, скажем, излишняя их краткость, абстрактность либо, напротив, пространность;

2. несовершенство законодательной техники, поспешность в принятии тех или иных правовых актов, их слабая проработанность, декларативность, неконкретность;

3. несовпадение норм и статей правовых актов, наличие бланкетных и отсылочных норм, нетипичных предписаний;

4. специфика юридических терминов и понятий, интерпретация которых требует специальных познаний, высокой квалификации;

5. законодателю не всегда удается ясно и точно выразить свою волю в той или иной норме или акте, совместить "дух" и "букву" закона;

6. отдельная норма права действует не изолированно, а в системе других норм и только в этой взаимосвязи ее можно правильно истолковать.

7. нередко остающийся неизменным (в силу фор­мального, текстуального закрепления) закон реализуется в су­щественно изменившихся по сравнению с моментом его изда­ния условиях, что требует его осмысления.

Толкование норм права имеет универсальное значение, т.к. осуществляется во всех видах правовой деятельности:

1. без толко­вания невозможна разработка новых юридических предписаний, поскольку в развитой системе законодательства большинство издаваемых норм так или иначе связано с уже существующими законодательными положениями.

2. толко­вания необходимо для создания сводов законов, собраний и справочников по зако­нодательству, для учета нормативных актов.

3. процесс толкования не­избежен при реализации правовых норм органами суда, прокуратуры, арбитража, других государственных органов, при заключении сделок и договоров хозяйствующими структурами, в деятельности партий, обще­ственных объединений, при осуществлении гражданами юридически значимых действий и т.д.

4. особое значение оно имеет в правоприменительной деятельности, поскольку применение норм права порождает, изменяет либо прекращает права и обязанности участников правоотношений, определяет правовой статус и тем самым существенно влияет на фактическое положение конкретных лиц.

Цель толкования - правильное, точное и единообразное понима­ние и применение закона, выявление его сути, которую законодатель вложил в словесную формулировку, Оно призвано противодейство­вать любым попыткам отойти от смысла правовых норм, противопоста­вить букву и дух закона, выяснять смысл того, что законодатель сформулировал.

Функции толкования

1.    Познавательная функция. Она вытекает из самого содержания, сути толкования, в ходе которого субъекты познают право, содержание правовых предписаний.

2.    Конкретизационная функция. При толковании правовые предписания зачастую конкретизируются, уточняются с учетом конкретных обстоятельств (особенно ярко эта Функция проявляется в процессе функционального толкования).

3.    Регламентирующая функция. Толкованием в форме официального разъяснения как бы завершается процесс нормативной регламентации общественных отношений. Это означает, что граждане и организации, а также органы государства и должностные лица, применяющие право, должны руководствоваться  не только юридическими нормами, но и актами их официального толкования.

4.    Правообеспечительная функция. Некоторые акты толкования издаются для обеспечения единства и эффективности правоприменительной практики. Таковы, например разъяснения Центризбиркома о порядке применения норм Закона о выборах.

5.    Сигнализаторская функция. Толкование НА позволяет обнаружить их недостатки технического и юридического характера. Это является "сигналом" для законодателя о необходимости совершенствования соответствующих норм.

Способы толкования – совокупность приемов и средств, используемых для установления содержания правовых актов.

1) Грамматическое толкование. Всякий правовой акт представ­ляет собой выраженную словами мысль законодателя. Поэтому при толковании закона в первую очередь встает необходимость выяснения терминологического или грамматического содержа­ния отдельных понятий, из которых складывается содержание текста. Для этого сопоставляются грамматические формы слов (род, число, падеж и т. д.), выявляются связи между словами и предложениями, устанавливаются синтаксическая и морфоло­гическая структура предложения (знаки препинания, соедини­тельные и разъединительные союзы и др.). В этом смысле тол­кование правового акта сходно с уяснением смысла любых письменных источников (газетных или журнальных статей, ху­дожественных произведений и т. д.). Недостаточное знание правил грамматики, неправильная их интерпретация приводят к неточному пониманию содержания нормы, а следовательно, и к ее нарушению в процессе реализации

2) Логическое толкование. Это толкование правового акта по его смыслу с использованием законов логики. Именно посредством названного способа устанавливается весь объем содержания нормы, устраняются имеющиеся в ней неясности. Если грам­матическое толкование ставит своей задачей выяснение бук­вального содержания того, что закреплено непосредственно в тексте, то логическое имеет целью выявить то, что законодатель желал выразить в тек­сте закона, но не выразил.

3) Систематическое толкование. Предполагает сопоставление пра­вовой нормы с иными нормами данной отрасли права, а также с нормами других отраслей, регулирующих это общественное отношение. Нормы права не существуют независимо друг от друга, поэтому для полного и правильного уяснения смысла конкрет­ной нормы недостаточно ее текстуального анализа, а требуется исследование ее связей с другими предписаниями. Зачастую сам текст нормативного акта содержит основания для системати­ческого толкования, например, при реализации бланкетных и отсылочных норм, при наличии в них выражений типа «и другие», «в аналогичных случаях» и т. д.

4) Историко-политическое толкование.Предполагает учет исто­рической (экономической, социально-политической) обстанов­ки в стране на момент издания норм и на момент их реализа­ции. Такое толкование тем более необходимо в случаях, когда закон устарел и не отражает объективных условий времени его применения.

5) Специально-юридическое толкование.Основано на специаль­ных профессиональных знаниях правовой науки и юридичес­кой техники. Обусловлено наличием в правовой науке и в законодательстве специфических терминов и понятий, например, "субъективное право", "правосубъектность", "законный интерес", "гипотеза", "диспозиция", "траст", "апостиль", "шикана", "коносамент" "исковая давность" и т.д. От грамматического данный способ толкования отличается тем, что здесь толкуются не отдельные слова и выражения, не их соединения, а целые юридические конструкции, понятия, институты. Они взаимосвязаны, но не тождественны.

6) Целевое (телеологическое) толкование.Направлено на уяснение целей издания правовых актов. Подобное толкование необходи­мо не всегда. Нередко такие цели указываются в самом акте, как правило, в преамбуле (во вступительной части). Но цели закона могут также логически вытекать из его содержания, общей направленности. Иногда о целях говорит уже само название закона или отдельных его разделов, норм, статей. Например, в УК РФ есть такие главы: "Преступления против личности", "Преступления в сфере экономики", "Преступления против государственной власти".

7) Функциональный способ.Опирается на факторы и условия, в которых реализуется норма права. Здесь важное значение придается оценочным терминам и выражениям («добросовестность», «уважитель­ные причины», «значительный ущерб», «крайняя необходи­мость», «неблагоприятные условия» и т. д.). С учетом конкрет­ных условий одни и те же обстоятельства могут быть признаны уважительными или неуважительными, вред существенным или несущественным и т. п. Например, размеры алиментов на содержание детей суд опреде­ляет «с учетом материального или семейного положения сто­рон и иных заслуживающих внимания обстоятельств». В каче­стве критериев толкования оценочных терминов выступают политические, нравственные, общесоциальные критерии.

Для уяснения содержания нормы не всегда возни­кает необходимость во всех способах толкования. Иногда мож­но ограничиться лишь грамматическим и логическим толкова­нием. Однако это не дает оснований игнорировать какой-либо из указанных способов, т.к. бывает, что именно он позволяет правильно понять, «поставить точку» в уяснении содержания нормы и правильно применить ее на прктике.