Вопрос 5. Правовой обычай: понятие, классификация, отличительные черты; анализ, уяснение и разъяснение их содержания.
Правовой обычай — это неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. Это исторически первая форма права.
Отличительные черты:
1) Продолжительность существования: обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;
2) Устный характер: он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;
3) Формальная определенность: поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;
4) Локальный характер: как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);
5) Санкционированность государством: для того, чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
Классификация:
1) а) В дополнение к закону (§ secundum legem), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
б) Кроме закона (§ praetor legem), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
в) Против закона (§ adversus legem), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.
2) По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).
3) В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: а) санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; б) относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.
Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.
Отличие закона от обычного права сводится к следующему:
1. По происхождение и внешнему авторитету: закон исходит от верховной государственной власти, а обычное право исходит от общества в целом, оно безлично, автор его неизвестен.
2. По внешнему выражению: закон - право писаное, а обычное право - право неписаное. Поэтому закон характеризуется бόльшей определённостью, бόльшей доступностью для всех, а обычное право, не облечённое в письменную форму, некоторой неопределённостью.
3. Закон характеризуется большим однообразием, действует на всей территории государства и на всех лиц, а обычное право отличается партикуляризмом (раздробленностью). Пáртикуляризм обычного права означает, что обычное право действует не на всей территории государства, а на определенной территории - деревне, области, городе; то есть отсутствует единое обычное право для всего государства, одна и та же проблема по-разному разрешается в разных местностях. Обычное право было раздроблено также и по лицам, то есть для отдельных лиц (например, дворян, горожан, крестьян) также выделялось отдельное обычное право.
Билет №6
Хранители и толкователи правовых обычаев. Записи правовых обычаев в российском и зарубежном праве.
Материал
из лекций:
Правовой обычай как источник права – это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.
Обычное право – совокупность правовых обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.
Черты правового обычая: 1. Социальность. 2. Коллективность. 3. Стихийность возникновения.
4. Древность.
5. Общность экономических и географических условий.
6. Способность трансформации обычаев в законодательные нормы.
7. Консерватизм
Отличия правового обычая от неправового:
Правовые обычаи – санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.
Неправовые обычаи не обладают юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются общественным мнением.
Среди обычаев выделялись:
Обычаи предков
Обычная практика
Обычаи, сложившиеся в практике жрецов
Обычаи, сложившиеся в практике магистратов
Местное обычное право провинций
Римские обычаи
Обычное право
Древнейшее обычное право было сплетено с религией; в древнейший период право вообще не отграничивалось от религии. И уже тогда эксплуататоры использовали для поддержания своей власти религиозные санкции.
Хранителями и истолкователями обычаев были жрецы, приписывавшие себе роль посредников между богами и людьми и принадлежавшие к господствующему классу, чем и определялся характер их деятельности. Жрецы были первыми римскими юристами: они вели календарь (в частности, указывали дни, когда можно было предпринимать какое-либо юридическое действие), являлись судьями, принимали участие в заключении сделок и совершении брака и т. п. Ho в Риме уже в древнейший период стали различаться правовые и религиозные нормы. Наряду с ius (право) существовало fas, куда относились нормы, касающиеся отношений к богам. И в Риме право сравнительно рано утратило свой религиозный характер
Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства в качестве источника права. Дошедшие до нас законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) — это сборники правовых обычаев.
В российском праве обычай рассматривается законом в качестве диспозитивной нормы права.
Отрицать факт существования правового обычая в Российском государстве нет смысла. С древнейших времен и до нашего времени он присутствовал в правовой системе государства, но в отдельные исторические периоды его практическое значение воспринималось по-разному. Представляется наиболее логичным рассматривать правовой обычай России поэтапно.
В древнерусском государстве обычаи занимали самое высшее место в системе источников права. В летописях и документах обычай фигурирует как «старина» и «пошлина». Государство чаще всего высказывало свое отношение к обычаям двумя путями.
Во-первых, на практике власть признавала силу обычаев, и при принятии решения опиралась в основном на них.
Во-вторых, власти могли наложить запрет на тот или иной обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время ученые предполагают существование целого сборника обычаев, который носил тогда название «Закон русский».
В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права.
Правовые обычаи до наших дней широко применяются при регулировании некоторых общественных отношений (наследственных, семейно-брачных, международных). Как в первоначальном христианском обществе - духовенство, так и в древнейшем Риме понтифики, представители высшей жреческой коллегии, являлись судьями по гражданским делам. Понтифики положили начало развитию римского гражданского права.
Основные юридические функции понтификов:
1) знанием и сохранением обычаев;
2) соблюдением правил разрешения споров;
3) составлением и толкованием письменных юридических документов;
4) подготовкой царских законов (lex leges).
Кутю́мы Бовези́ или бовезские кутюмы — сборник обычаев средневекового французского права, применявшихся преимущественно в северо-восточной части Франции в провинции Бовези (фр. Beauvaisis). Был создан французским юристом Филиппом де Бомануаром в 1282 году[1]. Оригинал сборника не сохранился; существует несколько хорошо сохранившихся списков с него, отличающихся только по диалекту.
Название сборника, как и дата его создания, являются условными.
Фактически в сборник включены обобщённые правила нескольких местностей, упорядоченные и творчески переработанные Ф. Бомануаром. При составлении сборника автор не только фиксировал существовавшие обычаи, но и дополнял их, трансформируя в духе школы французских легистов, а также дополняя нормами, утверждающими укрепление центральной власти монарха[1].
В большинстве своем сборник опирался на запись кутюмов одного из судебных округов графства Клермонта (на северо-западе Франции). При этом Филипп де Бомануариизложил более широкий обзор обычного права со ссылками на кутюмы других судебных округов, добавляя определенные положений канонического и римского права [4].
Несмотря на то, что сборник состоял из пролога и 70 глав, он не давал системного и целостного изложения правового материала, а лишь описывал большое количество кутюмов по различным вопросам права и процесса (организация суда и процесс, правовой статус разных категорий лиц, юридический режим земельных владений и иное)[4].
Документ отличается значительным объёмом и содержит около 2000 статей, объединённых в тематические главы.
В сборник объединены нормы, регулирующие самые различные общественные отношения, однако особое внимание уделено правилам, связанным с организацией и осуществлением правосудия[5].
В сборнике закреплена презумпция невиновности, принцип объективного вменения и принцип зависимости меры ответственности от тяжести проступка (размера ущерба), описан широкий круг процессуальных вопросов, введены понятия умысла, покушения на преступление.
Кутюмы Бовези неоднократно отражали тему естественного права [6], развиваемую Филиппом де Бомануаром.
Кроме того Кутюмы Бовези отражали принцип непреложности правовых обычаев не только для местных жителей, но и для государственной власти: "Король должен сам соблюдать обычаи и заставлять других соблюдать эти обычаи"[4].
После издания Кутюмов Бовези последовал выпуск ряд других подобных сборников: Кутюмы Тулузы (1296 год), Древний кутюм Бретани (1330 год). Особым авторитетом в судах пользовался сборник Большой кутюм Франции, составленный в 1389 году.
Саксо́нское зерца́ло — старейший правовой сборник Германии, составленный судьей (шёффеном) Эйке фон Репковом в 1221—1225 годах. Он должен был, по замыслу автора, «зеркально» отражать право Саксонии.
В XI веке появляются попытки кодификации обычного права. Около 1230 года ангальтский рыцарь и судья Эйке фон Репков составил сборник, в который вошло обычное право Саксонии и других областей с некоторыми добавлениями из канонического права. Сборник был написан сначала на латинском, затем переведен на немецкий и получил своё название Саксонского зерцала. Саксонское зерцало действовало на севере Германии и послужило основой для права города Магдебурга (см. Магдебургское городское право), откуда распространилось в Голландии, Лифляндии и Польше.
«Саксонское зерцало» — это запись сложившегося на протяжении веков обычного права Восточной Саксонии с разделением на земское право (для «неблагородных», но лично-свободных) и ленное право (только для лиц, принадлежащих к «благородным» сословиям, к высшему феодальному обществу).
Спартанское право испытало влияние обычного права, а также законодательного опыта других стран, обобщенного Ликургом. В его основе лежат четыре ретры(законодательные изречения), приписываемые Ликургу и древним царям Феопомпу и Полидору. Одна из малых ретр запрещает издавать письменные законы. В противном случае писаные законы ограничивали бы ее власть и уравнивали в правах с новыми, разбогатевшими рабовладельцами. Ретры Ликурга жестко регламентировали все сферы частной и публичной жизни спартанской общины. Их главная цель состояла в достижении мира и согласия, искоренения богатства и бедности и объединения спартиатов в борьбе против илотов. Они регламентировали основные правовые институты: имущественные отношения, семейное и публичное право.
Билет №7. Судебная практика как источник российского и зарубежного права: анализ, уяснение и разъяснение их содержания.
Судебная практика - деятельность судов по применению законов при разрешении конкретных дел, представляющая собой накопленный опыт применения действующего законодательства.
Судебная практика включает в себя:
1. Правотворческая деятельность судов, связанная с выработкой в процессе рассмотрения дел общеобязательных правил поведения.
2. Выработка судебной документации (материалы по делу, приговоры)
3. Правоприменительная деятельность
Судебная практика является наряду с правовым обычаем древнейшим источником права и занимает важное место в системе источников права. В России как источник права судебная практика начала рассматриваться после 1864 г. В ходе этой реформы был создан гражданский кассационный и уголовный кассационный суды, которые являлись высшими судебными инстанциями. В их компетенцию входило осуществление толкования и разъяснение законодательства.
Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:
1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом». Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции, общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;
2) суды вправе отменять акты, противоречащие закону;
3) разъяснения пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.
Согласно ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации” ст.87
“Признание не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативного акта субъекта Российской Федерации, договора субъекта Российской Федерации или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке органами государственной власти других субъектов Российской Федерации положений принятых ими нормативных актов либо заключенных договоров, содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными.”
Тем самым решения Конституционного суда служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Следовательно, постановления Конституционного Суда имеют общеобязательное значение, что характеризует деятельность конституционного суда, как судебную практику.
Вопрос о сущности прецедента в современном правовом мире сохраняет свою актуальность, которая в последнее время не только не уменьшается, но и возрастает. Особое значение роли судебного прецедента проявляется в связи с деятельностью Европейского суда по правам человека. В странах континентальной Европы, где имеет юридическую силу Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, решения Европейского суда, прецедентные по своему характеру, являются обязательными для национальных судов всех инстанций. Так, например, решения по защите конституционных прав человека затрагивают конституционные нормы отдельных государств. В частности, можно привести пример дело "Скоппола против Италии", которое рассматривалось в Европейском суде по правам человека в Страсбурге. В нем оспаривалась норма национального права о лишении заключенного активного избирательного права, что противоречит Европейской Конвенции по защите прав человека.
Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые его признают. Такие страны относятся к системе англосаксонского общего права. Родиной прецедента по праву считается Англия, где централизованные королевские суды создавали и развивали общее для всей Великобритании право (хотя прецедент признавался еще гораздо раньше в Древнем Риме).
Упоминая о судебном прецеденте, необходимо учитывать не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются правовые положения, а результат этой деятельности, т.е. сами "правовые положения". Это указывает на то, что именно норма, заключенная в этом решении, является источником права.
8. Правовой прецедент: понятие и классификация. Уяснение и разъяснение судебных прецедентов в англосаксонском праве.
Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, которому придается высшая юридическая сила, важный источник англо-саксонской правовой системы («общего права»).
Классификация:
По соотношению с законодательством:
1. Креативные прецеденты (создание новых правовых норм)
2. Деклараторные (интерпретация уже существующих)
По юридической силе:
1. Обязательные (решение высшего суд. органа)
2. Убеждающие (решение нижестоящих судов к высшим, не обязательный характер, но учитывать нужно)
По отношению к делу:
1. Связывающие (отсутствие существенных различий между делом и прецедентом)
2. Применимый (существуют различия в делах, но судья все же сочтет применить данный прецедент)
Судебный прецедент подразумевает не процесс судебной деятельности, а именно результат судебного решения. Судебный прецедент подразумевает создание правовой нормы.
Признаки судебного прецедента:
1. Создание судебного прецедента только судебным органом, а именно высшим судом.
2. Официальное опубликование прецедента.
3. Общеобязательный характер
Семья англосаксонского права начала формироваться в XI в. в Англии и затем распространилась на ее колонии и доминионы. В семью входят правовые системы США, Канады, Ирландии, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 других государств - членов содружества (объединения Великобритании и ее бывших колоний).В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Обязательно в прецеденте не все решение, а только “сердцевина” дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой он выносит решение или приговор, и, которая послужит прецедентом для следующего судьи. Эта часть судебного постановления называется ratio decidendi (“основание решения”).
Пример: Дело Миранды
В марте 1963 года за похищение и изнасилование был арестован уроженец штата Аризона по имени Эрнесто Миранда. После ареста и двухчасового допроса он признался в изнасиловании молодой женщины. В итоге Миранда был осуждён за похищение человека и изнасилование на 30 лет. Верховный Суд США постановил, что признание своей вины со стороны Эрнесто не является доказательством, так как он не был проинформирован о своих процессуальных правах(поправка V).
“Никто не должен привлекаться к ответственности за караемое смертью или иным образом позорящее преступление иначе, как по представлению или обвинительному заключению Большого жюри, за
исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или военноморских силах, либо в ополчении, когда оно призвано на действительную службу во время войны на период опасного для общества положения; никто не должен за одно и то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или нарушения телесной неприкосновенности; никто не должен принуждаться в уголовном деле свидетельствовать против самого себя; никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для общественного пользования без справедливого возмещения.”
Дело Миранды создало прецедент, обязавший все полицейские управления информировать задержанных о наличии у них прав на адвоката и молчание. Эти предупреждения получили название Правило Миранды.
1973г., «Миллер против Калифорнии»
Обвиняемый Марвин Миллер проводил кампанию в поддержку продажи книг, имевших штамп «для взрослых», за что был обвинён в нарушении статьи 311.2 (a) уголовного кодекса штата — распространении непристойного материала. Решением Высшего суда округа Ориндж (Калифорния) Миллер был признан виновным. Для пересмотра дела была подана апелляция в Верховный суд США, где и проходило слушание 1973 года.
В ходе этого разбирательства формулировки, использованные в процессе «Фанни Хилл», не устроили судей, и они решили рассмотреть вопрос исполнения отдельными штатами Первой поправки к Конституции США (запрет на посягательство на свободу слова) в свете обязательств, накладываемых на них Четырнадцатой поправкой (Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединённых Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите закона). Суд постановил, что хотя ни Первая, ни Четырнадцатая поправки к Конституции не являются абсолютными, и «непристойные» произведения не попадают под защиту Первой поправки, но принимая во внимание опасность тотального контроля за всей совокупностью текстов, законы, регулирующие обращение непристойного материала, должны быть составлены с большой осторожностью. В соответствии с данным решением для присяжных (в некоторых случаях — для судьи или судей) были выработаны три условия. Материал считается непристойным, если:
a) Средний человек, применяя современные общественные моральные нормы, посчитает, что материал в целом вызывает похотливый интерес; b) Материал изображает в явно оскорбительном виде сексуальные действия, в особенности — оговорённые соответствующим законодательством; c) Материал в целом не имеет высокой литературной, художественной, политической или научной ценности.
После судебного дела «Миллер против Калифорнии», на основании прецедентного права, использование «теста Миллера» является повсеместным для всех дел по возможному запрету тех или иных произведений.
Билет №9
Источники древнееврейского права
Начало древнееврейского права относится ко времени легендарного пророка Моисея (XIII в. до н. э.), с именем которого связывается начало освоения евреями Палестины, составление религиозных заповедей и первых законов. В еврейском праве общие законы и конкретные правила записывались в священные книги, которые обладали высшей юридической силой.
Государственность евреев не имела большого значения на Древнем Востоке, но зато в их среде хранилось монотеистическое религиозное учение в то время, когда у других народов господствовало язычество - многобожие с человеческими жертвоприношениями.
Пятикнижие Моисея. Тора
Взаимодействие Бога с человеческой историей, по мнению евреев, было изложено в Библии, в её Ветхом завете. Пятикнижие Моисея, по-древнееврейски - «Тора», («учение»), которые, как считается, были непосредственно продиктованы Богом пророку Моисею (отсюда и другое название - Законы Моисея) и особо почитаются в иудаизме.
Пять книг Моисея включают в себя:
Первая книга «Бытие» (50 глав) рассказывает о сотворении мира и людей, о потопе, об истории предков богоизбранного еврейского народа - Авраама, Исаака и Иакова до смерти последнего в Египте.
Вторая книга «Исход» (40 глав) повествует об исходе (уходе) еврейского народа из египетского плена под руководством пророка Моисея, о странствиях по пустыне и о заключении евреями договора (завета) с Богом на горе Синай, где Бог через Моисея дал народу свои заповеди. Еврейский народ является хранителем Закона, который Бог дал людям.
Третья книга «Левит» (27 глав) представляет собой свод религиозных догм, правил, ритуалов.
Четвертая книга «Числа» посвящена описанию переписи народа, излагает историю двенадцати племен Израилевых в пустыне перед приходом в Святую Землю, в Палестину.
Пятая книга «Второзаконие» (34 главы) содержит более полное повторение Закона, данное на Синае.
Законодательство Моисея объявляется исходящим от Бога и потому считается Божественным правом: закон был дан еврейскому народу Богом через пророка Моисея и записан в Священном Писании. В силу этого право и закон первичны, а государство и власть вторичны. Нормы, содержащиеся в Законах Моисея, не дифференцированы по отраслям права.
Талмуд. Мишнá и Гемара
После Ветхого Завета самой важной и священной книгой еврейского народа является Талмуд, который был плодом творчества нескольких тысяч раввинов - религиозных учёных толкователей, исследователей Торы, юристов, учителей и состоял из 40 томов - из массы рассуждений, примеров и комментариев. Талмуд состоит из двух частей - Мишны и Гемары. Мишна - толкования и дополнения к Ветхому завету (Торе) раввинов (их было более 200), творивших в течение первых двух веков нашей эры.
Обычное право сопоставлялось толкователями с Пятикнижием Моисея и служило для него объяснением. В тех случаях, когда в законодательстве Моисея не находилось ничего сходного с обычным правом, а это встречалось очень часто по вопросам гражданского права, учёные сами устанавливали новые нормы. Исходя из Торы, они разрабатывали законодательные акты, имеющие для еврейского народа обязательный характер. Юристы в своих комментариях осуществили синтез обычного права и закона, творчески развивали закон. Дискуссии, объяснения, комментарии, выводы передавались устно от учителя к ученику. Ко II в. н.э. этот материал уже не мог быть охвачен человеческой памятью и настала необходимость его письменной фиксации. И тогда наработанное веками наследие было записано. Оно получило название Мишны. На иврите это слово означает «повторение», поскольку Мишна заучивалась наизусть. Она заключала в себе не только самые законы, древние и новые, но и мотивировку их, прения учёных, характеристики учёных, выдающиеся случаи применения законов и т. п. сведения.
Главным составителем и редактором Мишны был раввин Иегуда га-Насси (135-217). Он при содействии первоклассных учёных своей эпохи примерно в 200 г. завершил унификацию и редактирование огромного материала Мишны, составив единую Мишну.
Мишна была разделена на шесть разделов, которые, в свою очередь, подразделялись на 63 трактата.
Первый раздел, Зераим (Посевы) содержал постановления о храмовых приношениях, о богослужении, о молитвах, о благотворительности, о земельном праве, землепользовании (о седьмом годе, о юбилейном годе), о плодах, запрещённых к употреблению.
Второй раздел, Мόэд (Праздники) занят регулированием религиозных праздников и регламентацией поведения верующих в дни религиозных праздников, описанием постов и праздничного отдыха, субботнего покоя, храмовой жизни.
Третий раздел, Нáшим (Жёны) в семи трактатах регулирует брачно-семейное право, брак, развод, левират, имущественные отношения между супругами, наказания за прелюбодеяние.
Четвёртый раздел, Незúкин (Повреждения), занимающийся главным образом вопросами гражданского права и уголовного права и судопроизводства.
Пятый раздел, Кодашúм (Святыни) содержит законы о жертвоприношениях, об убое скота, о пище, о жреческих доходах.
Шестой раздел, Тохорόт (Очищения) посвящён законам, регулирующим ритуальную нечистоту, а также обрядам очищения. Состояние нечистоты связывалось, с одной стороны, с различными физиологическими процессами, с некоторыми болезнями и со смертью, с другой стороны - соприкосновением с людьми, животными и предметами, считавшимися нечистыми по своему существу.
На основе единой Мишны выросли в течение веков две Гемáры - Вавилонская (V в.) и Иерусалимская (IV в.), плод творчества еврейских раввинов третьего - пятого столетий. В Гемаре нашли своё отражение углублённые дискуссии более двух с половиной тысяч комментаторов и интерпретаторов Мишны. В широком смысле Талмудом (в переводе с иврита это слово означает «законченное, завершённое учение») называют Мишну и Гемару. В узком смысле - только Гемару, поэтому говорят о Вавилонском Талмуде (создан в Вавилоне - он больше по объёму и авторитетней) и Иерусалимском, созданном в Галилее. Вавилонский Талмуд составляет 36 томов, а Иерусалимский - 12 томов.
Билет №10
10. Источники мусульманского права: анализ, уяснение и разъяснение их содержания
В составе мусульманского права выделяют две группы взаимосвязанных норм:
1) юридические предписания Корана и сунны — собрание юридически значимых преданий о поступках, высказываниях и молчании пророка Мухаммеда;
2) нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников — единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов («иджма»), умозаключения по аналогии («кмяс»). В качестве основополагающих норм считаются нормы первой группы, особенно те, которые записаны в Коране.
Рассмотрим последовательно каждый из древних источников мусульманского права.
Коран (араб. — «чтение») — священная книга мусульман и первый по значению источник мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации'. Его нельзя считать систематизированным юридическим документом. Только незначительная часть Корана затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих. Большинство положений посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Среди норм, регулирующих взаимоотношения людей, Коран содержит общие положения, имеющие форму отвлечённых религиозно-нравственных ориентиров, которые дают простор для толкования. Небольшое количество конкретных правил поведения возникло, в основном, при решении пророком конкретных конфликтов, оценки им конкретных фактов или при ответе на заданные ему вопросы. По форме это книга стихов, содержащая 1.14 сур (глав), более 6 тыс. коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим единым началом. По содержанию это собрание изречений Мухаммеда, его проповедей или пересказанных древних легенд и поучений, а также полемических выступлений против христианства и иудейства, высказанных в различное время и собранных вместе.
Сунна — своего рода толкование Корана в первые десятилетия после смерти пророка Мухаммеда'. Сунна складывалась на протяжении нескольких веков (с VII по IX) и имела целью изложить примеры из жизни Мухаммеда для руководства верующими своих действий. Как и Коран, сунна содержит мало норм юридического характера, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Так же, как и Коран, преобладающая часть нормативных предписаний сунны не содержит широких принципов-обобщений, а состоит из конкретных казусов-случаев из жизни Мухаммеда. Коран и сунна — источники, на основе положений которых были установлены нормы шариата и фикха. Мусульманское право исторически оказалось включённым в сферу шариата (религии) в результате исламизации фактически действующих правовых норм и отношений. В дальнейшем мусульманское право было связано с шариатом вследствие деятельности мусульманских юристов, разрабатывающих вопросы права с учётом религиозно-моральных ориентиров ислама.
Иджма — третий источник мусульманского права, с помощью которого искались ответы на вопросы, не разрешенные Кораном и сунной. Иджма представляет собой согласованное заключение древних юристов (муджтахидов), как знатоков ислама, об обязанностях правоверного, данное на основе толкования Корана и сунны. Только будучи записанными в иджму, нормы права, независимо от их происхождения, подлежали применению. С усилением роли юристов мусульманско-правовая доктрина сосредоточила усилия на разработке методологической и общетеоретической основ права.В иджме появилась догма о непогрешимости и единстве мусульманского общества. Выражена она от имени Аллаха двумя положениями:По форме это сборник хадисов, т.е. рассказов о жизни, образе мыслей и поведении пророка, его поступках.Термины «шариат» и «фикх» часто ошибочно используют как тождественные. Фикх — теоретическое осмысление и обоснование шариата правоведами. Иначе можно сказать, что фикх — теория мусульманского права, разрабатывающая принципы использования Корана и сунны, дающая их интерпретацию для выработки социальных (прежде всего — правовых) норм.Утверждалось, что право устанавливается не большинством или всеми верующими, а только единством мыслей компетентных, официально уполномоченных лиц. Мнение знатоков ислама, выраженное в норме или принципе и базирующееся на соединении традиции, обычая и практики, приобретало юридическую силу.В этом состояло ее большое практическое значение. В настоящее время иджма является единственной догматической основой мусульманского права. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране, а в книгах, где изложены решения, освящённые иджмой.
Кияс — решение по аналогии. Правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, сунной или иджмой, причем иджма имеет большее значение, чем другие источники. Суждение по аналогии — это способ толкования случаев из жизни пророка, его высказываний или молчания, которые можно применить к разрешению вновь возникающих конкретных ситуаций. При помощи суждения по аналогии, исходя из нормативных предписаний Корана и сунны, предлагалось решение для данного конкретного случая, т.е. толкование и применение права.
Таким образом, мусульманское право основано на принципе авторитета. В отличие от романо-германского типа правовой системы, где толкование не является самостоятельным источником права, в мусульманской правовой системе решение конкретного дела осуществлялось путём аналогии. Используя мусульманский метод толкования, невозможно создать нормы абстрактного характера, какими являются нормы континентального права. Для этого нужен метод, способный охватить все сферы права структурированной системой, метод построения юридических конструкций. В мусульманском праве, о чём свидетельствуют его источники, установлены не все конкретные правила, а общие рамки поведения, ориентиры, принципы, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу. Содержание и формы мусульманского права являются неопределенными. Исламские юристы считают это достоинством. В неопределенности содержания норм они усматривают возможность решать дело, основываясь на общих принципах шариата и используя разные источники либо их комбинации. Кияс способствовал как восполнению пробелов в нормативных предписаниях Корана и сунны, так и устранению имеющихся в них значительных противоречий. Иджма и кияс явились результатом деятельности суннитских и шиитских правовых школ', оказавших сильное влияние на эволюцию мусульманского права.
Билет 11 Церковное право
Важное значение имело церковное право, то есть совокупность норм, определявших организацию церкви, её внутреннее устройство, отношения между церковью и государством, а также между церковью и частными лицами – мирянами. Со времени императора Константина Великого (IV в.) христианская церковь стала в Римской империи господствующей (главной), а затем и государственной. Христианство является не однородной религией, а имеет ряд разновидностей, среди которых наиболее важное значение занимают три вероисповедания, или конфессии: православие, католичество и протестантизм. Христианское учение сосредоточено в Священном Писании – Библии. Священное Писание есть собрание ветхозаветных и новозаветных книг. В VI в. начинают появляться и сборники церковных канонов. Первый из них, до нас дошедший, принадлежит Иоанну Схоластику (с 565 г. патриарх Константинопольский) и обнимает собой каноны десяти соборов (четырех вселенских и шести поместных), а также правила апостольские и святого Василия Великого. Около того же времени составляются первые сборники императорских законов по делам церковным. Отдельно составленные сборники канонов и законов вскоре слились воедино, и таким образом возникли номоканоны, которых в первом периоде было два: номоканон в пятьдесят титулов и номоканон в XIV титулов. Второй из них отличается бόльшей удовлетворительностью системы и большим разнообразием и богатством содержания (особенно в отношении положений гражданского права) и потому предпочтительно употреблялся в практике. Каноническое право регулировало положение церкви как религиозного союза и содержало много норм, не вытекающих из существа и из цели церкви и объясняющихся громадным расширением юрисдикции церковных судов. Итак, каноническое право включало в себя такие отрасли и подотрасли права как: брачносемейное право, наследственное право, гражданское право (право собственности и договорное право), уголовное право, административное право, касающееся порядка занятия церковных должностей, финансовое право, устанавливающее церковное налогообложение. Источниками канонического права являлись: 1. Священное писание – Новый завет, некоторые предписания Ветхого завета. Например, десять заповедей Моисея, запрещение кровосмесительных браков, запрещение взимать проценты, налагать двойное наказание за одно и то же преступление, требование показаний двух или трех свидетелей для установления истины на суде. 2. Произведения, мнения наиболее авторитетных христианских мыслителей, именовавшихся «отцами» церкви: Василий Великий, Иоанн Златоуст, Августин Блаженный, «Правила Святых Апостолов». 3. Постановления церковных соборов. Соборы - это собрания высшего духовенства, лучших людей церкви - епископов, митрополитов, патриархов, призванные дать обязательные для всей церкви определения истин вероучения (догматы), правил церковной организации и дисциплины (каноны), а также выработать решения по основным вопросам церковной политики. С IV в. стали созываться Вселенские соборы, выработавшие в IV-VIII вв. единые нормы христианского вероучения, церковной организации и дисциплины. С XII в. после раскола восточной православной и западной римско-католической церквей соборы стали проводиться только в рамках католической церкви. Например, IV Латеранский собор 1215 г. запретил священникам принимать участие в ордалиях, поставив ордалии вне церковного закона. 4. Церковный обычай (церковное предание). 5. Законы христианских государей. 6. Римское право. 7. С IX в. по важности среди источников канонического права первое место стали занимать декреталы римских пап - декреты, законодательные постановления римских пап - буллы, энцилики, бреве, обязательные для исполнения в католической церкви. При решении трудных вопросов определения, декреты римских пап получают решающее значение. С XII в. происходит систематизация, обобщение канонического права. Бывшие первоначально в употреблении частные сборники канонического права заменились в конце средневековья официальным сборником - Сводом канонического права.