2. Основные варианты определения

оценочных понятий в юридической науке

Дискуссии и споры в правоведении вызывает также дефиниция рассматриваемого нами понятия. Перед их освещением хочется повторить слова М.И. Ковалева: "Определения не обладают всемогущей силой, их нельзя фетишизировать, что свойственно юриспруденции. Но недопустимо и пренебрегать ими, ибо правильное определение прежде всего очерчивает круг, в котором располагается определяемое понятие" <1>.

--------------------------------

<1> Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 14.

В первой монографической работе, посвященной оценочным понятиям, предложено следующее определение: "Термином "оценочные понятия" обозначают такие понятия, в которых фиксируются наиболее общие признаки какого-то множества разнообразных предметов. Оценочные понятия выступают в качестве заместителей неоднородных фактов, явлений, действий, процессов, находящихся в сфере правового регулирования" <1>. Из этого определения вытекает, что оценочные понятия по общему правилу замещают различные, неоднородные явления и что указанные явления охватываются объемом оценочного понятия лишь при наличии у них определенных признаков.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 35.

В.В. Игнатенко определяет оценочные понятия как детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе типичные признаки определенных правозначимых явлений понятия права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации <1>. Из данного определения вытекает, что в качестве основной внеправовой особенности оценочного понятия берется не открытый характер его логической структуры, как это утверждалось в работе Т.В. Кашаниной, а обобщение этим понятием эмпирических признаков правозначимых явлений в форме типизации. С точки зрения В.В. Игнатенко, оценочными понятиями в отличие от формально-определенных понятий права отражаются не классы наиболее общих признаков явлений как жесткие заданные множества, а типы наиболее общих эмпирических признаков. Именно обобщение в форме типизации детерминирует незамкнутость логической структуры оценочных понятий <2>. Позднее ученик В.В. Игнатенко А.В. Миронов сформулирует вывод о том, что оценочными являются высокоабстрактные понятия права, отражающие в себе эмпирические свойства явлений путем закрепления их правозначимых типов, которые имеют относительно определенное содержание и конкретизируются правоприменителем на основе усмотрения <3>.

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<2> Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<3> Миронов А.В. Указ. соч. С. 45 - 46.

Замечания относительно обобщения в оценочных понятиях типичных признаков явлений стоит признать интересными. Тем не менее на наш взгляд, такие замечания создают определенные сложности в понимании рассматриваемых понятий. Во-первых, термин "тип" ("типизация") взят из логики, поэтому важно отметить, что даже там он не является однозначным. С одной стороны, тип представляет собой имя, которому "однородные предметы соответствуют в той или иной мере", с другой - термин "тип" употребляют в несколько ином смысле и к типичным представителям относят лишь те предметы, которые, безусловно (со степенью, равной 1), принадлежат к объему нечеткого имени <1>. Во-вторых, типизация представляет собой не что иное, как логическую операцию ограничения объема понятия, т.е. предполагает существование другого понятия А, причем оценочное понятие должно быть таким, чтобы находиться в отношении подчинения к понятию А. Например, чтобы определить, является ли понятие "добросовестность" ("разумность", "необходимость") типом, нужно найти понятие А, объем которого оно ограничивает <2>. Иначе незачем говорить о типах (типизации) в строгом смысле этих слов.

--------------------------------

<1> Берков В.Ф., Яскевич Я.С., Павлюкевич В.И. Указ. соч. С. 94.

<2> Это, на наш взгляд, в ряде случаев представляется весьма проблематичным. Между тем В.В. Игнатенко и А.В. Миронов утверждают, что оценочные понятия сконструированы на основе понятий точного значения с добавлением к ним признаков, привносящих с собой в понятие оценочный момент (см.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 24; Миронов А.В. Указ. соч. С. 137).

Возможно, подобные мыслительные действия и оптимизируют процесс уяснения отдельных оценочных понятий, однако они являются лишь операциями с указанными понятиями, но не существенными признаками последних. На наш взгляд, главное заключается в том, что оценочные понятия по своей логической природе относятся к нечетким (неточным) понятиям, а не то, что они являются типами некоторых других, не содержащихся в праве понятий, имеющих более широкий объем. Такой подход имеет немаловажное методологическое значение, ибо он позволяет осмыслить перспективы использования положений нечеткой логики в соответствующих юридических исследованиях.

С.С. Безруков, критикуя определение, предложенное Т.В. Кашаниной, указывает на то, что с точки зрения логики объем понятия могут составлять только однородные предметы, ибо неоднородные предметы обобщаются разными понятиями <1>. С данным утверждением следует согласиться. Нужно лишь подчеркнуть, что деление предметов на однородные и разнородные является условным. Одни и те же предметы могут являться однородными с одной точки зрения и неоднородными - с другой. Так, например, все сроки однородны в том плане, что они характеризуют промежутки времени, но одни из них являются процессуальными, другие - материально-правовыми. Первые делятся в зависимости от того, к каким субъектам они обращены (сроки для действий, совершаемых судом, сроки для действий, совершаемых невластными участниками процесса, сроки, устанавливаемые для тех и других). Далее можно продолжить деление сроков в зависимости от того, на какой стадии процесса они действуют, являются ли они общими или специальными (сокращенными, удлиненными). С другой стороны, все сроки можно поделить на разумные и неразумные, на сроки рассмотрения и разрешения дел, сроки исправления недостатков поданного в суд заявления и т.д. и т.п. Следовательно, сроки могут являться разнородными. Таким образом, предметы однородны не сами по себе, а до тех пор, пока они мыслятся в пределах одного определенного понятия. Однородность предметов носит условный характер, а категория "род" в логике непосредственно характеризует отношения между различными понятиями, а не между различными предметами <2>. Позднее и сама Т.В. Кашанина написала: "В любое понятие включаются лишь однородные предметы и явления" <3>, однако прежнюю ее формулировку вновь повторила в своей работе Д.Н. Левина <4>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 23 - 24. Ранее аналогичную критику работы Т.В. Кашаниной высказали В.Е. Жеребкин, В.В. Игнатенко, В.В. Питецкий (см.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 22 - 23; Питецкий В.В. Указ. соч. С. 6).

<2> См.: Кириллов В.И., Старченко А.А. Указ. соч. С. 41 - 42.

<3> Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М., 2007. С. 79.

<4> Левина Д.Н. Указ. соч. С. 4.

Оценочными, по мнению С.С. Безрукова, являются относительно определенные понятия, используемые законодателем при невозможности детального урегулирования ряда схожих обстоятельств и служащие для обозначения абстрактных правовых явлений, содержание которых имеет незамкнутую структуру. Всегда оставаясь открытым, оно может быть установлено лишь посредством самостоятельной оценки конкретной правоприменительной ситуации со стороны лица, применяющего закон <1>.

--------------------------------

<1> Безруков С.С. Указ. соч. С. 26.

Указанное определение сразу же вызывает ряд серьезных, на наш взгляд, возражений. Во-первых, явления в отличие от понятий о них не могут быть абстрактными. Во-вторых, утверждение о том, что содержание оценочного понятия "может быть установлено лишь посредством самостоятельной оценки конкретной правоприменительной ситуации" <1>, представляется спорным. Очевидно, что определенные признаки оценочного понятия должны осознаваться правоприменителем, любым другим дееспособным гражданином независимо от возникновения или отсутствия конкретной правоприменительной ситуации. Другое дело, что состав, содержание этих признаков может варьироваться, ибо человеческие идеи о добросовестном, разумном, необходимом, обоснованном могут меняться с течением времени.

--------------------------------

<1> Там же.

Здесь же важно отметить, что содержание оценочного понятия остается нечетким даже в рамках конкретной правоприменительной ситуации, требующей принятия однозначного решения, так как, решая вопрос о включении конкретного явления в объем оценочного понятия, толкователь не исчерпывает "до дна" содержание оценочного понятия, не преграждает возможность сужения или расширения входящих в него признаков.

Совершенно прав А.Ф. Черданцев, заявляющий: "Сама по себе ситуация не может содержать в себе критерии, основания оценки для раскрытия содержания оценочных терминов даже применительно к данной ситуации. Ибо в этом случае ситуация содержала бы критерии оценки самой себя" <1>. Не менее убедительны и слова Е.А. Степановой: "...само содержание оценочных понятий трудового права не определяется внешними по отношению к норме условиями, на урегулирование которых она направлена. Эти условия либо соответствуют, либо не соответствуют содержанию понятия, которое уже было установлено на предыдущем этапе посредством существующих способов толкования: исторического, грамматического, логического и других" <2>; "...привязка нормы к конкретным обстоятельствам дела является не основанием, а стадией процесса применения норм с оценочными понятиями... Если бы обстоятельства дела сами по себе являлись эталоном правомерности принятого на их основе решения, это сделало бы невозможным отмену данного решения по причине неправильной оценки правоприменителем соответствующих обстоятельств" <3>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 199.

<2> Степанова Е.А. Указ. соч. С. 32.

<3> Там же. С. 61.

Таким образом, крайне сомнительными представляются утверждения о том, что содержание оценочных понятий устанавливается лишь посредством оценки конкретной правоприменительной ситуации. В действительности конкретная правоприменительная ситуация, конкретные обстоятельства дела могут по-разному оцениваться с точки зрения интерпретатора правовых норм с оценочными понятиями: они могут включаться либо не включаться в объем сформированного перед такой оценкой понятия.

Иными словами, содержание нечетких (оценочных) понятий закона формируется до возникновения отдельной правоприменительной ситуации (хотя после ее возникновения это содержание может корректироваться). Оно определяется на основании особенностей общественного и, в частности, профессионального (правового) сознания толкователя, его моральных ценностей, социальных интересов, а также сложившейся правоприменительной практики, положений идеологии, правовой доктрины и других жизненных факторов <1>. Возникновение правоприменительной ситуации не обусловливает возможность уяснения оценочных понятий, выраженных в законе.

--------------------------------

<1> Совокупность внеправовых факторов, влияющих на толкование оценочных понятий, принято называть областью оценки (см., например: Миронов А.В. Указ. соч. С. 98).

К сожалению, критикуемое нами теоретическое положение повторяется в довольно многих работах ученых-юристов <1>.

--------------------------------

<1> На то, что содержание оценочных понятий устанавливается на основе обстоятельств дела, исключительно в процессе применения норм, в которые они включены, указывает Р.М. Нигматдинов (Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 119, 125). Суждения об установлении содержания оценочных понятий на основе обстоятельств конкретного дела высказывают В.В. Игнатенко, А.В. Миронов, М.В. Волоскова (Игнатенко В.В., Миронов А.В., Волоскова М.В. Оценочные понятия в российском праве: правовые и внеправовые особенности // http://www.izpi.ru/aum.php?a=197&u=27), С.Ю. Головина (Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 66). С этим соглашается и представитель теории государства и права - Д.Н. Левина (Левина Д.Н. Указ. соч. С. 12, 22, 98, 145). См. об этом также: Маслова Е.Н. Указ. соч. С. 78 - 79; Миронов А.В. Указ. соч. С. 38 и др.; Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. С. 75.

Другая сомнительная, на наш взгляд, позиция встречается в работе Т.В. Кашаниной, которая критикуя высказывание В.Н. Кудрявцева о том, что субъект применения права "формулирует", "определяет" содержание оценочного понятия <1>, пишет: "Правоприменитель, на наш взгляд, этого не делает, ибо никому, кроме законодателя, у нас не дано право формулировать, определять содержание закона. Функции правоприменяющего субъекта в этом случае куда более скромные: он лишь выясняет, какая же государственная воля вложена в то или иное оценочное понятие" <2>. Уяснение содержания оценочного понятия, по утверждению Т.В. Кашаниной, достигается путем установления его стандарта. Найти стандарт, эталон того или иного оценочного понятия - дело очень сложное, поскольку он прямо в законе или подзаконном акте не зафиксирован, а содержится в нравственных, этических нормах и "витает" где-то в сознании людей. При этом Т.В. Кашанина подчеркивает, что субъект применения права не вырабатывает сам эталон оценочного понятия, не устанавливает его, а выясняет, "отыскивает" его в правосознании <3>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 121 (цит. по: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 151).

<2> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве... С. 151.

<3> Там же. С. 151 - 152. В науке гражданского процессуального права данную точку зрения некритически воспринял Р.М. Нигматдинов (см., например: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 139).

Конечно, любое правосознание формируется под влиянием объективной внешней среды, однако деятельность сознания не сводится к пассивному восприятию четко определенной сферы действительности. Правосознание личности, как известно, имеет и волевой элемент. Именно с ним в немалой степени связана возможность "восполнительной" деятельности, т.е. деятельности, направленной на конкретизацию положений закона, когда судья восполняет то, "что оказалось не по силам закону или просто не сделано данным законодательным актом и не делается в настоящее время в законодательном порядке вообще" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 118.

Указанная деятельность, безусловно, представляет собой творческую, конструктивно-созидательную деятельность конкретной личности. Она не сводится к мистическому "отысканию" эталона оценки в сознании неопределенных, безликих людей, как это предстает у Т.В. Кашаниной. В рамках такой деятельности (а также и за ее рамками) конкретный участник правоотношений (личность) именно вырабатывает, формирует для себя содержание того или иного оценочного понятия. Другое дело, насколько мотивированно и правильно он это делает.

В то же время, как справедливо отмечено О.А. Пучковым, "Разные природные данные людей, особенности микросреды и многое другое предопределяет избирательность в усвоении социального опыта, различия в способах поведения в одинаковых ситуациях. Но, с другой стороны, признание активного участия личности в формировании собственной сущности отнюдь не опровергает решающего значения социальной среды в формировании личности" <1>.

--------------------------------

<1> Пучков О.А. Указ. соч. С. 121.

Таким образом, не вызывает принципиальных возражений позиция В.Н. Кудрявцева, который и спустя сорок лет после высказанной в его адрес критики пишет: "Оценочные" понятия характеризуются тем, что субъект, который их использует, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием, но и формулирует (конечно, в определенных пределах) содержание самого этого общего понятия" <1>. Развивая идеи В.Н. Кудрявцева, Е.А. Фролов приходит к выводу о том, что использование в законе оценочных понятий неизбежно в той или иной мере наделяет орган, применяющий закон, функциями законодателя <2>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2004. С. 116.

<2> Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 40.

Примечательно, что рассматриваемые суждения Т.В. Кашаниной принципиальным образом разошлись с позицией ее учителя - С.С. Алексеева, который указал на то, что "восполнение", хотя общим образом и опирается на закон, но даже при большой натяжке не может быть определено как нечто такое, что сообразуется с "действительной волей законодателя". Суд, говоря словами швейцарского Гражданского кодекса, действует "согласно правилу, которое он устанавливает самостоятельно, как если бы он был законодателем" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия... С. 119.

Утверждение о том, что восполнительная деятельность не согласуется с действительной волей законодателя, на наш взгляд, сомнительно. Законодатель осознанно использует в тексте правовых источников оценочные понятия, а значит, рассчитывает на то, что правоприменитель при необходимости конкретизирует их содержание. Противоречия с действительной волей законодателя здесь нет. Другое дело, что, давая толкование оценочным понятиям закона, суд "не вторгается" в чужое сознание, будь то сознание советского (российского) народа или сознание законодателя (коллегиальный законодательный орган в принципе не может обладать сознанием, ибо он не является психическим субъектом <1>). Правоприменитель опирается и должен опираться на собственное правосознание. Это особенно актуально в отношении судей, которые должны быть независимы и подчиняться только закону.

--------------------------------

<1> См. об этом: Тропер М. Реалистическая теория толкования // Российский юридический журнал. 2006. N 2. С. 9 - 10.

На связь проблемы оценочных понятий с проблемой конкретизации права обращено внимание и в определении, предложенном О.С. Шумилиной: "Оценочное понятие уголовного права - это понятие, содержащееся в уголовно-правовой норме и конкретизируемое правоприменителем при уголовно-правовой оценке фактов, детерминирующих применение нормы уголовного закона" <1>. В рамках данной работы мы можем лишь кратко отметить, что понятие конкретизации права, заслуживающее отдельного, самого пристального рассмотрения, имеет долгую историю своего развития. Оно получило освещение в советской <2> и современной <3> правовой доктрине. Отечественные исследователи актуализировали целый ряд серьезных теоретических вопросов: соотношение конкретизации и толкования права <4>, возможность конкретизации права в процессе правоприменения, правотворчества, официального толкования. Вместе с тем, как показала Е.А. Степанова, единой точки зрения относительно содержания понятия "конкретизация" в правоведении не сложилось <5>. Так, возникают определенные сомнения, связанные с тем, что судебной конкретизации подлежат нормы права или содержащиеся в них понятия, а не вытекающие из норм субъективные права и обязанности граждан и организаций.

--------------------------------

<1> Шумилина О.С. Указ. соч. С. 90.

<2> См., например: Гурвич М.А. Решение советского суда как средство защиты субъективных гражданских прав // Советское государство и право. 1955. N 4 (цит. по: Гурвич М.А. Избранные труды. Т. 1. Краснодар, 2006. С. 558 и др.); Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973. С. 42 - 43; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 93 - 97; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 79 - 80; Кац А.К. Конкретизация судом гражданских и семейных правоотношений с частично неурегулированным содержанием: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1965; Кац А.К., Козлов А.Ф., Комиссаров К.И., Осипов Ю.К. Некоторые вопросы теории советского гражданского процесса // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 118 - 120; Кац А.К. Конкретизирующая деятельность суда и семейные правоотношения с частично неурегулированным содержанием // Краткая антология уральской процессуальной мысли: 55 лет кафедре гражданского процесса Уральской государственной юридической академии / Под ред. В.В. Яркова. Екатеринбург, 2004. С. 349 - 364; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26 - 30; Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 17, 121 - 125 и др.

<3> См., например: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 138 - 139 и др.; Папкова О.А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 339 - 341; Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 110 - 114 и др.

<4> Некоторые авторы рассматривают термины "конкретизация" и "толкование" как синонимы (см., например: Миронов А.В. Указ. соч. С. 73), другие (В.В. Лазарев, А.К. Безина) считают, что конкретизация в отличие от толкования представляет собой процесс заполнения "намеренной неполноты" правовых норм (см. об этом: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 35). На наш взгляд, все попытки разорвать понятия "конкретизация" и "толкование" являются бесперспективными. Конкретизация - это более узкое по отношению к толкованию понятие, ибо толкование может быть не только конкретизирующим, но и обобщающим.

<5> Степанова Е.А. Указ. соч. С. 36 - 39.

Своеобразное определение оценочного понятия предложено в работе по трудовому праву. Под ним предлагается понимать понятие, содержание которого не позволяет исчерпывающим образом определить в нормативно-правовом акте, содержащем нормы трудового права, все случаи его использования, что дает субъекту, реализующему правовую норму, возможность учесть индивидуальные особенности дела с соблюдением функционального предназначения нормативного предписания <1>. Из данного определения вытекает немаловажная особенность норм права, содержащих оценочные понятия, состоящая в том, что при их толковании используется функциональный способ интерпретации правовых норм.

--------------------------------

<1> Там же. С. 10.

В науке гражданского процессуального права достаточно развернутое определение оценочных понятий дается Р.М. Нигматдиновым, который утверждает, что оценочная категория гражданского процессуального права - это неконкретизированное законом абстрактное общее понятие, объединяющее множество неоднородных предметов, явлений, свойств и т.д., содержащееся в гражданской процессуальной норме и конкретизируемое правоприменителем самостоятельно на основе профессионального правосознания при гражданской процессуальной оценке фактов, детерминирующих применение такой нормы гражданского процессуального закона <1>. Думается, спорные моменты такой формулировки достаточно ясны исходя из анализа ранее предложенных нами дефиниций. Можно добавить лишь то, что в определении, на наш взгляд, не следует перечислять все признаки понятия. Признаки, названные в определении, должны быть достаточными для отличения понятия и отражаемого им предмета от других понятий и предметов <2>.

--------------------------------

<1> Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 10 - 11.

<2> См. об этом: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 2. Логика правового исследования (Как написать диссертацию). М., 2004. С. 343 - 344.