3. Усмотрение при толковании норм арбитражного и

гражданского процессуального права

Несложно заметить, что проблема толкования имеет очевидную связь с проблемой усмотрения правоприменителя. Вопрос о наличии или отсутствии усмотрения при толковании права решается исходя из того, как понимается сущность усмотрения и толкования. Если стоять на точке зрения статической доктрины толкования, то усмотрение при интерпретации норм права может существовать лишь в виде крайне нежелательного исключения из правил. Например, Н.Б. Зейдер совершенно ясно писал: "...каждая норма может иметь только один определенный смысл" <1>. А.Ф. Черданцев указывает: "Интерпретатор должен прийти к однозначному решению о содержании нормы права. Если такой результат не достигнут, то процесс толкования не должен считаться оконченным" <2>. К.И. Комиссаров ранее утверждал: "Толкование закона ... в отличие от аналогии не является формой судебного усмотрения" <3>, "Отступление от единого общего на все время и для всех лиц смысла закона при любых условиях должно рассматриваться как ошибочное толкование его" <4>.

--------------------------------

<1> Зейдер Н.Б. Указ. соч. С. 46.

<2> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 93.

<3> Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 34.

<4> Там же. С. 147.

Впрочем, еще А.Л. Боровиковский считал, что не предусмотренных законом случаев нет, а коль скоро все без исключения случаи имеют разрешение в законе, причем правильное разрешение может быть только одно, то, значит, каждое без исключения судебное решение либо может быть согласным с законом, либо противоречить ему; юридически немыслим ни один случай, который мог бы пройти "мимо" закона, ему не подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. С. 53 - 54 (Е.В. Васьковский процитировал А.Л. Боровиковского, но, к сожалению, не указал источник цитирования).

И все же в последнее время российские ученые и практики смелее открывают глаза на то, что без усмотрения при толковании норм права нередко не обойтись. В частности, А.С. Кожемяко далеко не без оснований заявил: "Правильных судебных актов, принятых в результате рассмотрения сложной и неоднозначно решенной законом и наукой проблемы, может быть несколько" <1>. М.В. Баглай пишет: "...судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, т.е. принадлежность нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет..." <2>. О.А. Папкова убедительно показала наличие усмотрения при языковом, логическом, историческом и функциональном способе толкования правовых норм <3>, а также при выборе способа толкования <4>. Кроме того, ею выделены условия надлежащего применения судебного усмотрения при ограничительном и расширительном толковании закона <5>.

--------------------------------

<1> Кожемяко А.С. Указ. соч. С. 17.

<2> Барак А. Указ. соч. С. IX.

<3> Папкова О.А. Указ. соч. С. 261 - 305, 318 - 319. Однако она отрицает наличие усмотрения при систематическом толковании правовых норм (см.: Там же. С. 295, 320).

<4> Там же. С. 297 - 305, 320.

<5> Там же. С. 312, 315, 397.

В целом выводы О.А. Папковой заслуживают поддержки. Вызывают сомнения три момента.

Во-первых, на наш взгляд, понятия ограничительного, распространительного, буквального толкования закона являются нечеткими понятиями юридической доктрины. Они характеризуют результат толкования примерно тем же образом, как понятие "высокий человек" характеризует рост, понятие "тяжелый груз" - вес... Для кого-то из нас человек ростом 175 см является высоким, для кого-то - средним, для других - низким. Точно так же один и тот же результат толкования в определенных случаях одними будет оцениваться как буквальный, другими - как расширительный или ограничительный.

Чтобы подтвердить эти рассуждения, стоит задуматься над тем, какой критерий лежит в основе классификации результатов толкования на буквальные, ограничительные, расширительные. Это нечеткий критерий.

Так, профессор А.Ф. Черданцев утверждает, что для определения объема толкования нужно сравнить между собой два вида высказываний:

1) высказывания интерпретатора о содержании нормы права, полученные в результате "непосредственного" понимания (прочтения) текста нормы;

2) высказывания интерпретатора о содержании нормы права, полученные в результате ее правильного толкования <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 279 - 281.

Обе приведенные формулировки содержат нечеткие понятия: первая - "непосредственное понимание (прочтение)", вторая - "правильное толкование".

Определение правильного толкования как толкования, соответствующего общепризнанным правилам толкования <1>, выдвигает проблему, как определить общепризнанность тех или иных правил доктрины. Очевидно, что и здесь одно нечеткое понятие ("правильное толкование") разъясняется через другое такое же понятие ("общепризнанные правила толкования").

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / Отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2007. С. 764.

Если исходить из утверждения А.Б. Венгерова о том, что буквальное толкование имеет место тогда, когда "объем толкования полностью совпадает с текстом правовой нормы" <1>, возникает еще один вопрос. Как показано выше, текст правовой нормы слагается из слов общелитературного языка, которым объективно присуще свойство полисемии (многозначности). Отсюда буквальных толкований одного и того же текста может быть несколько. Юристы, не обращая на это особого внимания, зачастую решают вопрос о том, какое из буквальных толкований для них "буквальнее". В этой плоскости десятилетиями велись и ведутся дискуссии о терминах "доказывание", "интерес", "спор о праве", "правосудие", "судопроизводство" и многих других. Очевидно, не только ученые, но и практики обладают в таких случаях свободой выбора того или иного варианта толкования закона, а значит, могут осуществлять усмотрение при буквальном толковании норм права.

--------------------------------

<1> Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 539.

Во-вторых, не совсем ясно, почему именно при систематическом способе толкования правовых норм в принципе исключается какое-либо усмотрение правоприменителя, ибо ни сами правила систематического толкования, ни очередность их применения по большей своей части нормативно не определены. Правила толкования, выраженные в доктрине, тоже могут оказаться недостаточно ясными, детальными, четкими, совместимыми друг с другом. Какие-то из них остаются дискуссионными <1> и т.д.

--------------------------------

<1> Примечательно, что дореволюционные ученые иначе разделяли способы толкования. Так, например, Е.В. Васьковский, выделявший всего два вида толкования (словесное и реальное), говорил о логическом, систематическом элементах реального толкования, а также об основаниях норм, в том числе законодательно-политическом или теологическом элементе толкования (см.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Часть 1. Учение о толковании и применении гражданских законов. С. 29 - 34, 131 - 143; Он же. Руководство к толкованию и применению законов. С. 59, 67).

Кроме того, в данном случае как нельзя кстати звучат слова А. Барака о том, что даже если норма и ее применение не включают судейского усмотрения на данный момент, то "изменение в нормативной системе, такое, как новое законодательство или новое прецедентное право, или изменение в подходе к правилам толкования может породить ситуацию судейского усмотрения" <1>. Таким образом, функциональные связи норм права не являются статичными. Если сегодня систематический способ толкования дает однозначный ответ на возникший вопрос, завтра в законодательстве может возникнуть несогласованность и такого ответа не будет.

--------------------------------

<1> Барак А. Указ. соч. С. 54. В своей переведенной на русский язык книге А. Барак прекрасно показал, что усмотрение существует не только в вопросах толкования права, подлежащего применению в конкретном деле, но и в вопросах толкования правил толкования, в выборе способов интерпретации (см.: Там же. С. 81 и далее).

Следовательно, нельзя утверждать, что систематический способ толкования является спасением от всех бед, что он представляет собой такое уникальное средство юридической техники, которое не оставляет ни малейших сомнений в выборе вариантов решения юридических дел. Даже в сфере уголовного права, где неверное толкование закона чревато самыми серьезными последствиями, где нормы права, пожалуй, самым строгим и последовательным образом разделены на общие и специальные, ведутся серьезные и долгие споры о том, как решать дела при коллизии законов, конкуренции уголовно-правовых норм <1>. Представители различных научных центров страны в отдельных случаях не могут однозначно определиться с тем, в какой функциональной связи друг с другом находятся нормы уголовного права <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Семернева Н.К. Квалификация преступлений: Часть Общая. Спецкурс. Екатеринбург; Ижевск, 2004. С. 160.

<2> См., например: Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Л.Л. Кругликов. М., 2004. С. 275, 287 и др.

Что касается примеров усмотрения при систематическом толковании норм арбитражного и гражданского процессуального права, специалистам они хорошо известны. Так, например, Президиум Верховного Суда РФ рассматривал положение п. 1 ст. 90 ФЗ от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" как специальную норму, регулирующую подведомственность жалоб на действия судебного пристава-исполнителя. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ не счел данную норму специальной и пришел к выводу о том, что коллизия ФЗ "Об исполнительном производстве" и действующего АПК в части порядка обжалования в суд действий судебных приставов-исполнителей должна решаться в пользу АПК <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. С. 550.

В-третьих, сомнения вызывают некоторые примеры из судебной практики, приведенные О.А. Папковой <1>. Дело в том, что грань между ненадлежащим судебным усмотрением и нарушением закона очень тонка. Так же тонка, как и грань между надлежащим осуществлением права и злоупотреблением им. То, что для одних представляется как ненадлежащее усмотрение, другими может оцениваться как прямое нарушение закона.

--------------------------------

<1> См., в частности: Папкова О.А. Указ. соч. С. 99 - 103, 167 - 169, 233 - 234, 235 - 237, 269 - 273, 309 - 312, 349 - 351.

Отграничить ненадлежащее усмотрение от нарушения закона тем более сложно, если учесть, что и то и другое может повлечь совершенно одинаковые правовые последствия - отмену дефектного судебного акта судом вышестоящей инстанции.

В то же время если исходить из того, что возможность отмены правоприменительного акта исключает само право выбора и, следовательно, усмотрение нижестоящего суда <1>, то речь об усмотрении при толковании права можно вести лишь в отношении высших судебных органов государства, акты которых не подлежат обжалованию в порядке гражданского и административного судопроизводства. Однако, с точки зрения Д.Б. Абушенко, усмотрение правоприменителя отсутствует даже в последнем случае, ибо деятельность высших судов по толкованию права изначально не ориентирована на "нечто единичное, на его индивидуальность, его специфику", а также потому, что она, по словам автора, вытекает не из закона, а привносится исключительно неким фактическим положением вещей <2>.

--------------------------------

<1> Абушенко Д.Б. Указ. соч. С. 156. Данную точку зрения разделяют и некоторые зарубежные ученые. См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 257 - 258.

<2> Там же. С. 103 - 104.

На наш взгляд, такая аргументация оставляет серьезные сомнения. Совершенно не понятно, почему правовые акты высших судов России не могут быть ориентированы на "нечто единичное", ибо указанные суды обладают компетенцией по рассмотрению и разрешению конкретных дел. Кроме того, право высших судов давать разъяснения по вопросам судебной практики вытекает из ст. 126 - 127 Конституции России, ч. 5 ст. 19, ч. 5 ст. 23 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", а не привносится лишь "неким фактическим положением вещей" <1>.

--------------------------------

<1> Можно предположить, что позиция Д.Б. Абушенко основана на взглядах К.И. Комиссарова, который, однако, высказал гораздо более гибкие, неоднозначные суждения на этот счет: "С принципиальной точки зрения Пленум Верховного Суда не должен, конечно, творить право, но в силу ФАКТИЧЕСКОГО СОСТОЯНИЯ (выделено мной. - Р.О.) законодательства, в силу его вполне возможного и объяснимого отставания от жизни пленумы Верховных судов оказываются порой перед необходимостью вырабатывать обязательные правила, существенно детализирующие закон, восполняющие пробелы в законодательстве. Существует немало норм, которые в свое время были сформулированы Пленумом Верховного Суда СССР, долго и полезно действовали в судебной практике, а затем были возведены в ранг закона" (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 123 - 124).

Некоторые исследователи данной проблематики достаточно подробно останавливаются на возможности существования усмотрения при толковании норм права судом <1>, обоснованно выделяют как предварительное усмотрение (provisional discretion), которое может быть предметом пересмотра вышестоящего органа, так и окончательное усмотрение (ultimate discretion) <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Папкова О.А. Указ. соч. С. 252 - 321; Барак А. Указ. соч. С. 130 и др.

<2> См.: Папкова О.А. Указ. соч. С. 30 и др.

На наш взгляд, отличие усмотрения от обычного правоприменения обусловлено спецификой обстоятельств судебного дела, содержанием норм права, подлежащих применению в конкретном деле, т.е. неопределенностью правовой ситуации, но не отсутствием либо наличием возможности пересмотра принятого решения. Даже если возможность пересмотра имеется, такой пересмотр может состояться, а может и не состояться, так как обжалование судебных актов не является обязанностью участников процесса. Кроме того, если информация, лежащая в основании принятого решения, отличается нечеткостью, неопределенностью своего содержания, то и итоги пересмотра заранее не известны: совпадет ли усмотрение вышестоящего суда с усмотрением нижестоящего - сказать сложно <1>. В то же время решение суда первой инстанции уже принято, властный выбор допускаемой законом альтернативы сделан, т.е. реализация полномочия завершена. И это главное. В дальнейшем может произойти многое. Решение может быть отменено не только в связи с иным усмотрением вышестоящей инстанции, но и по другим причинам (например, ввиду обнаружившегося позднее несоответствия закона, примененного в деле, Конституции РФ). Однако это не означает, что усмотрение суда первой инстанции, которое объективно существовало, имело место в действительности, наука должна признать не существовавшим. Думается, такая "научная фикция", по сути дела, ничем не оправдана.

--------------------------------

<1> В этом плане очень интересно замечание К.И. Комиссарова: "Правосознанию, внутреннему убеждению, логике, толкованию закона судом первой инстанции вышестоящему суду нечего противопоставить, кроме своего собственного правосознания, внутреннего убеждения, логики и толкования закона..." (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 145).

Она не оправдана и с точки зрения правоприменительной практики. Гражданину, которому суд по своему усмотрению отказал в обеспечении иска, приостановлении производства по делу, обращении решения к немедленному исполнению, важно, что это произошло в принципе. Соответствующие определения, конечно же, могут быть отменены судом вышестоящей инстанции, но они не останутся без последствий. Например, отказ в удовлетворении ходатайства об обеспечении иска, обращении решения к немедленному исполнению может привести к невозможности в дальнейшем исполнить решение суда, а следовательно, не только к имущественному ущербу, но и моральным страданиям гражданина, его семьи. Отказ в приостановлении производства по делу может привести к проигрышу дела по независящим от заявителя причинам, а следовательно, к необходимости вновь и вновь нести судебные расходы по защите своих прав, испытывать нервную и физическую перегрузку.

Таким образом, как для науки, так и для практики важное значение имеет все усмотрение, а не только то, что носит окончательный характер, т.е. не может быть опровергнуто усмотрением суда вышестоящей инстанции. Отграничивать усмотрение от "неусмотрения" нужно, исходя из сущности этого явления, а не из формальных критериев: возможности/невозможности пересмотра принятого решения. Применение последних ведет к тому, что усмотрение в гражданском и арбитражном процессе не удается обнаружить, а значит, и исследовать усмотрение вроде бы незачем.

Сущность усмотрения, на наш взгляд, заключается в том, что принимаемое по усмотрению решение всегда принимается в условиях неопределенности правовой ситуации: отсутствия либо нечеткости норм права и (или) неопределенности обстоятельств дела. Именно это и обусловливает тот факт, что в рамках законности могут быть приняты разные по своему содержанию решения. Заниматься проблемой нечеткости правовых норм, неопределенности фактов и надлежит нам, юристам (ученым и практикам, каждому в своей сфере деятельности). Но перед этим важно ясно и четко показать, что, во-первых, такие проблемы существуют, во-вторых, методы и способы их решения не могут быть ограничены формальным (догматическим) анализом действующего законодательства. Как показано выше, проблемы нечеткости и неопределенности являются междисциплинарными, и даже общенаучными, проблемами, а следовательно, требуют серьезнейших усилий, в том числе методологического плана, по их решению.

Вывод

Толкование норм арбитражного и гражданского процессуального права с оценочными понятиями может осуществляться как функциональным, так и языковым, логическим, систематическим, историческим способами толкования. Правильные результаты таких интерпретаций могут быть буквальными, ограничительными, расширительными.

Толкование процессуально-правовых норм с оценочными терминами может быть как официальным (нормативным или казуальным и аутентическим или делегированным), так и неофициальным (обыденным, компетентным или доктринальным, нормативным или казуальным). Однако, если результат нормативного делегированного толкования содержит перечень четких признаков оценочного понятия, последнее способно утратить свою логико-правовую природу (сущность), т.е. перейти в разряд формально-определенных понятий закона. На наш взгляд, нормативное делегированное толкование не должно преграждать возможность изменения содержания оценочных понятий, переводить их в разряд четких понятий, так как это равносильно изменению действующего права вопреки воле и намерениям законодателя.

Думается, что в подавляющем большинстве случаев наиболее оптимальным является казуальное официальное и неофициальное доктринальное (нормативное и казуальное) толкование оценочных понятий. Между тем вопрос о том, каким образом толковать нечеткие понятия арбитражного и гражданского процессуального права, нужно решать индивидуально в каждом конкретном случае (с учетом того, какую роль выполняет конкретное понятие, насколько эффективно реализуются в правоприменительной практике его позитивные функции).