76. Складнощі, що виникають у процесі застосування аналогії закону та аналогії права: теоретичні і практичні аспекти

О. О. Белоносов та Н. А. Громов визначають аналогію як спосіб вирішення конкретного випадку, не передбаченого нормою галузевого законодавства, але такого, що знаходиться в сфері правового регулювання на основі норм, що регулюють суміжні правовідносини. Застосування права за аналогією поділяють на аналогію права та аналогію закону, тому важливо чітко відмежовувати дані дефініції. Аналогії закону дослідниками приділяється більше уваги, на наш погляд, проте одностайність у твердженнях відсутня. Так, О. С. Іоффе під аналогією закону розумів поширення на випадки, які мають правове значення, але прямо не врегульовані законом, тих правових норм, які передбачають схожі випадки.

Н. Н. Вопленко також вказує, що застосування права на основі аналогії закону характеризується рішенням юридичної справи по суті при відсутності конкретної норми для даного випадку, шляхом застосування норми, яка регулює суміжні, схожі, аналогічні відносини. Тому разом із загальними умовами, необхідними для заповнення прогалин при застосуванні права (загальна правова урегульованість даного випадку; відсутність конкретної норми), потрібно ще одна умова – наявність у чинному праві такої юридичної норми, яка б передбачала подібні за своїми істотним ознаками відносини (або їх окремі сторони) при неістотності відмінностей. Таким чином, вирішальним підставою, яка визначає можливість застосування аналогії закону, є істотна подібність між тими відносинами, які прямо не передбачені правом, і відносинами, які врегульовані конкретними юридичними нормами. Причому “істотність” подібності охоплює і область права: воно передбачає однотипність правового режиму, тобто приналежність відносин до певної галузі права.

Наявність істотної подібності дає правозастосовному органу можливість поширити на даний випадок юридичну норму у формі логічного умовиводу за аналогією. Передбачаючи можливість застосування аналогії закону, законодавець підкреслює внутрішню єдність виданих ним норм; він ніби каже: оскільки дані відносини врегульовані певним чином, то, отже, таким же чином я би врегулював і подібні відносини. А це означає, що можливе застосування відповідних норм і при вирішенні справ, пов’язаних з подібними відносинами. Стосовно аналогії права, то тут відмічаємо більш одностайний підхід до визначення. Наприклад, А. А. Алексеев зазначає, що це таке застосування права, при якому правозастосовний орган виходить із загальних засад і змісту законодавства. Аналогічної позиції дотримуються М. Г. Матузов і О. В. Малько, визначаючи, що аналогія права – це застосування до не врегульованих конкретною нормою спірних правовідносин за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Розглянутий спосіб заповнення прогалин у праві можливий лише тому, що немає конкретної норми, яка б передбачала подібний випадок. Причому вона відсутня як в даній галузі, так і в суміжних галузях. Але так як справа має все ж юридичний характер, вона має бути вирішено. Тому правозастосовчий орган звертається до загальних засад і змісту чинного права, до його “духу”. Таким чином, тут перед нами більш “явна” прогалина, при нормативному усуненні якої потрібне введення нового правового інституту. Вирішальне значення при аналогії права мають принципи права, особливо спеціальноюридичні правові основи – принцип справедливості, юридичної рівності, відповідальності за провину і інші, виражені в праві аксіоми. Принципи права нерідко закріплюються в нормативному порядку, насамперед у конституціях. Тому правозастосовчі органи (суди) при аналогії права посилаються на відповідні статті конституції. Саме при прогалинах у праві проявляється безпосереднє регулююче значення правових принципів. При цьому, однак, слід мати на увазі, що “головна роль застосовуваних принципів права – забезпечити владний авторитет прийнятого рішення, тоді як функція регламентації суспільних відносин виконується лише частково: принципи права визначають характер і межі індивідуальної регламентації прав і обов’язків спірних правовідносин”.