67. Вимоги щодо правильного застосування аналогії права та аналогії закону.

Процес вибору нормативного припису, який повинен бути застосованим до конкретного випадку, іноді виявляє відсутність такого припису, тобто прогалину в законодавстві.

Прогалина в праві — це відсутність або неповнота правових норм, необхідних для ефективного регулювання суспільних відносин.

Причинами виникнення прогалин у праві може бути відставання нормотворчості від розвитку суспільного життя, а також упущення під час підготовки нормативно-правових актів. Прогалина в праві існує, коли певна поведінка може і повинна бути врегульована юридичними засобами, але законодавство не передбачає правила на таку поведінку.

Основним способом заповнення прогалини в праві є видання компетентним нормотворчим органом норми права, якої бракує і необхідність якої обумовлена життям. Прогалина може бути усунена також конкретизуючим актом або актом офіційного нормативного тлумачення, яким неврегульовані суспільні відносини включені до кола відносин, що регулюються якимось нормативним приписом.

Засобами подолання прогалин є аналогія закону та аналогія права.Аналогія закону означає вирішення справи на підставі закону, який регулює суспільні відносини, схожі на не врегульовані правом. Таким чином, перш за все треба розшукати нормативний припис, який регулює аналогічні, найбільш близькі правові відносини.

Аналогія за законом передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання, тобто розглядаються юридичний інститут, галузь законодавства, а в подальшому можливе звернення до іншої галузі і до законодавства в цілому (субсидіарне застосування). Знайшовши найбільш близьку за змістом норму, треба вирішувати казус на її підставі з урахуванням інших аналогічних норм, принципів інституту і галузі, до яких належить норма.

Субсидіарне застосування права здійснюється тоді, коли прогалини виявляються в одній галузі (інституті) законодавства, а застосовуються за аналогією норми іншої галузі (інституту). Теорія субсидіарного права базується на системності права. Так, сімейне право раніше було підгалуззю цивільного права, а кримінально-виправне — підгалуззю кримінального права, внаслідок чого вони мають близькі принципи і методи правового регулювання, що дозволяє застосовувати субсидіарну аналогію закону.

Аналогія права означає вирішення справи на підставі принципів інституту права, галузі або загальних принципів права. Необхідність у застосуванні права за аналогією виникає тоді, коли не була знайдена аналогічна норма, тобто коли не можливо вирішити питання за аналогією закону.

Навіть при застосуванні аналогії права має діяти режим законності. Орган, який застосовує аналогію права, повинен обґрунтовувати своє рішення на загальних положеннях нормативних актів, що визначають цілі і призначення всього комплексу норм на принципах правового регулювання, закріплених у законодавстві.

Режим законності вимагає від процесу застосування за аналогією дотримання таких правил:

1) рішення за аналогією неприпустиме, якщо воно заборонене законом;

2) використання аналогії можливе лише у випадках реальної відсутності правового припису, дійсної прогалини в праві;

3) обставини казусу, які підлягають вирішенню, і обставини, що закріплені в юридичній нормі, повинні мати суттєву правову схожість;

4) виключні або вилучені із загальних законодавчих правил норми використовуються за аналогією лише тоді, коли казус, який розглядається, також є виключним у сфері суспільних відносин;

5) рішення за аналогією не має суперечити чинному законодавству;

6) пошук аналогічної норми повинен починатися з аналізу предмета юридичного інституту, галузі законодавства, і лише потім поширюватися на інші галузі й систему законодавства;

7) суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні перебувати у сфері правового регулювання і хоча б принципово бути врегульовані правом.