64. Аналогія права та закону: випадки, принципи та механізм застосування.

Прогалини у праві це повна або часткова відсутність у чинному законодавстві норми, що регулює суспільні відносини, що перебувають у сфері правового регулювання.

Умови констатації наявності пробілу в праві:

Дані суспільні відносини перебувають у сфері правового регулювання;

Відсутній (повністю, частково) норма права, що регулює дане відношення.

До причин (об'єктивним, суб'єктивним) виникнення пробілів у праві, наприклад ставляться:

Розвиток суспільних відносин ( щоперебувають у сфері правового регулювання);

Недоліки законодавчої техніки (виявляються при реалізації відповідних нормативних актів);

Пробіли в праві усуваються (заповнюють) законодавцем (приймається відповідної правотворческим органом відсутня норма або група норм), переборюються правозастосовними органами (не вправі відмовитися від рішення даної юридичної справи про причині неповноти законодавства). Способи подолання пробілів у праві (методи їхнього оперативного подолання): аналогія закону й аналогія права.

Аналогія закону це рішення юридичної справи, застосовуючи до суспільних відносин закон, що регулює подібні відносини.

Аналогія права це рішення юридичної справи, на основі загальних принципів права (виходячи із загальних початків і змісту законодавства).

У таких галузях права як адміністративне право, карне право інститут аналогії не допускаються («немає злочини й покарання, немає провини й стягнення без вказівки на те в законі»). У цивільному праві до інституту аналогії пряме відношення має ст.4 ГК України, у якій, зокрема, говоритися про те, що цивільні права й обов'язки можуть виникати з дій, які «хоча й не передбачені законом, але в чинність загальних початків і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права й обов'язки». Наприклад, дійсні договори консигнації (різновид договорів комісійного продажу товарів), хоча в ГК України немає такого поняття «договір консигнації».

Прогалини у законодавстві повна або часткова відсутність (пропуск) необхідних юридичних норм у чинних законодавчих актах, якими, виходячи з принципів права, мають бути врегульовані певні суспільні відносини.

Причини виникнення прогалин у законодавстві:

1) невміння відобразити в нормативних актах усе різноманіття сучасних життєвих ситуацій, що потребують правового регулювання і можуть бути врегульовані правом;

2) відставання нормотворчості від розвитку суспільних відносин як наслідок невміння передбачити появу нових життєвих ситуацій;

3) наявність деформацій у процесі нормотворчості, спричинених, наприклад, лобіюванням голосування в парламенті в інтересах певних бізнесових груп;

4) технічні помилки законодавця, допущені при розробці нормативних актів та застосуванні прийомів юридичної техніки. Прогалини в законодавстві виникають зазвичай там, де існує: а) неповнота правових норм; б) суперечність норм однакової юридичної сили, коли одна з них "знищує" іншу; в) повна відсутність правової норми64.

Види прогалин в законодавстві за часом виникнення: первинні виявляються у момент видання нормативного акта; вторинні виникають після видання нормативно-правового акта у зв'язку з появою нових суспільних відносин або в результаті виникнення потреби врегулюванні явищ і процесів, які раніше не викликали необхідності регламентації.

Способи переборення прогалин в законодавстві:

Усунення відбувається через нормотворчу діяльність шляхом внесення змін і доповнень у закони, видання нових, досконаліших юридичних актів чи створення юридичного прецеденту, або укладання нормативного договору.

Подолання здійснюється в процесі правозастосовної діяльності за допомогою аналогії закону й аналогії права, а також субсидіарного застосування права (міжгалузевої аналогії).

За наявності прогалин у законодавстві, законодавець пропонує правозастосувачу різну поведінку:

1) у галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення аналогія не допускається. У цьому разі правозастосувач має керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: "Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону";

2) у галузі цивільного, сімейного, трудового законодавства прогалини переборюються такими способами: аналогія закону; аналогія права; субсидіарне застосування норм права (міжгалузева аналогія).

Аналогія закону застосування до неврегульованих суспільних відносин правової норми, яка регулює подібні суспільні відносини і міститься в приписах (положеннях) законодавчих актів. Аналогія виключається, якщо вона прямо заборонена законом або закон пов'язує настання юридичних наслідків з наявністю конкретних норм.